Опубліковано висновок громадської антикорупційної експертизи на законопроект № 3501

Центр політико-правових реформ опублікував Висновок громадської антикорупційної експертизи на законопроект № 3501.

Так, згідно з аналізом положень законопроекту:

1) Законопроєктом вносяться зміни до Господарського кодексу (ГК), якими передбачається застосування норм частини 3 статті 55 в цілях Закону “Про державну допомогу суб’єктам господарювання”. В свою чергу, частиною 2 статті 1 Закону “Про державну допомогу суб’єктам господарювання” визначено, що поняття “суб’єкт господарювання” в цілях цього Закону вживається у значенні, наведеному у Законі “Про захист економічної конкуренції”. У такому разі логічно застосовувати інші похідні від цього поняття у значенні, встановленому цим же Законом. Пунктом 2 частини 2 статті 6 Закону “Про державну допомогу суб’єктам господарювання” передбачено, що Кабінетом Міністрів України встановлюються критерії визнання допустимості державної допомоги суб’єктам малого та середнього підприємництва. Оскільки запропоновані законопроєктом зміни до ГК встановлюють верхню межу річного доходу для суб’єктів середнього підприємництва в 100 разів вищу, ніж та, яку встановлює Закон “Про захист економічної конкуренції” (еквівалент 50 млн євро у ГК та еквівалент 500 тисяч євро у Законі), то коло суб’єктів підприємництва, які входять у сферу дії окремих критеріїв допустимості державної допомоги, суттєво розширюється.

Рекомендується вилучити із законопроєкту норму про застосування визначень Господарського кодексу в цілях Закону “Про державну допомогу суб’єктам господарювання”.

2) Законопроєктом запропоновано доповнити статтю 100 Земельного кодексу (ЗК) нормою наступного змісту: встановлення факту спливу строку та/або факту не досягнення згоди щодо укладання Типового договору про встановлення земельного сервітуту є підставою вважати такий Типовий договір про встановлення земельного сервітуту погодженим сторонами та є достатнім для його державної реєстрації.

З аналізу цієї норми можна припустити, що йдеться про фактичне визнання укладеною угоди, істотні умови якої не було погоджено. Це означає фактичне примушування до укладення угоди в судовому порядку, поза дійсним волевиявленням власника (землекористувача) земельної ділянки та всупереч порядку встановлення сервітуту. Так, статтями 3, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів. Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків. Частина 1 ст. 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Укладення договору характеризується досягненням сторонами згоди по всіх істотних умовах договору, зокрема:

- предмету, ціні та строкам дії договору;

- умовах, що визначені чинним законодавством як істотні;

- умовах, що є необхідними для договорів даного виду;

- умовах, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

За ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Водночас, якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону та залежно від встановлених обставин вирішити питання щодо наслідків його часткового чи повного виконання сторонами. У такому разі визнання договору укладеним не є належним способом захисту.

У випадку отримання пропозиції щодо укладання договору така пропозиція вважається прийнятою, якщо особа, яка її одержала, у межах строку для відповіді вчинила дії відповідно до пропозиції.

Якщо сам договір передбачає передання майна або інші дії, він вважається укладеним з моменту вчинення відповідної дії (ч. 1-2 ст. 640 ЦК України). Правові наслідки з цього моменту визначаються нормами ЦК України (ч. 8 ст. 181 ГК України).

Частиною 1 ст. 100 ЗК України визначено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Згідно ст. 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Однією з основних ознак сервітуту, який підлягає встановленню за рішенням суду, є неможливість задоволення інтересів у будь-який інший спосіб у ситуації, коли власник і потенційний сервітуарій не можуть досягнути згоди щодо встановлення сервітуту або способу його здійснення, плати тощо. Умовою встановлення сервітуту у такий спосіб є те, що позивач має довести у суді, що нормальне функціонування його господарства чи задоволення його інтересів при використанні свого майна неможливе без встановлення сервітуту.

Після досягнення домовленості щодо усіх істотних умов договору та втілення у форму, передбачену законом, договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації. На основі вимог Порядку про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 р. №1127 та ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяження" державна реєстрація земельного сервітуту можлива також за рішенням суду, яке передбачає набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав, внесення змін до записів Державного реєстру прав, зупинення реєстраційних дій, внесення запису про скасування державної реєстрації прав або скасування рішення державного реєстратора.

Таким чином, запропонована законопроєктом норма суперечать принципам цивільного та господарського законодавства, вимогам до державної реєстрації речових прав на нерухоме майно.

Для усунення корупціогенного фактора вказану норму необхідно вилучити з тексту законопроєкту.

3) Абзац 9 частини 2 розділу 1 законопроекту передбачає право осіб, що вимагають встановлення сервітуту, звернутись до суду з метою встановлення факту спливу строку та/або факту недосягнення згоди щодо укладення Типового договору про встановлення земельного сервітуту. Це положення не узгоджується з нормами процесуального законодавства. Справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають юридичне значення для охорони прав, свобод та інтересів особи, або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав, або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав, підлягають розгляду в порядку непозовного цивільного судочинства (окреме провадження).

Цивільним процесуальним кодексом (ЦПК) передбачено, що справи окремого провадження розглядаються судом з додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом, за винятком положень щодо змагальності (з метою з’ясування обставин справи суд може за власною ініціативою витребувати необхідні докази) та меж судового розгляду. Також особливостями розгляду справ окремого провадження є те, що справи окремого провадження суд розглядає за участю заявника і заінтересованих осіб; такі справи не можуть бути передані на розгляд третейського суду і не можуть бути закриті у зв’язку з укладенням мирової угоди.

Справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення, належать до юрисдикції суду за таких умов:

- факти, що підлягають встановленню, повинні мати юридичне значення, тобто від них має залежати виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян. Для визначення юридичного характеру факту потрібно з'ясувати мету встановлення;

- встановлення факту не пов'язується з подальшим вирішенням спору про право. Якщо під час розгляду справи про встановлення факту заінтересованими особами буде заявлений спір про право або суд сам дійде висновку, що у цій справі встановлення факту пов'язане з необхідністю вирішення в судовому порядку спору про право, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює цим особам, що вони вправі подати позов на загальних підставах;

- заявник не має іншої можливості одержати чи відновити документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення. Для цього заявник разом із заявою про встановлення факту подає докази на підтвердження того, що до її пред'явлення він звертався до відповідних організацій за одержанням документа, який посвідчував би такий факт, але йому в цьому було відмовлено із зазначенням причин відмови (відсутність архіву, відсутність запису в актах цивільного стану тощо);

- законодавством не передбачено іншого позасудового порядку встановлення юридичних фактів.

Водночас, вимога щодо встановлення певних фактів не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень останнього не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення. Отже, запропонована норма законопроєкту не може бути реалізована, оскільки вона суперечить процесуальному законодавству та відсутня необхідна процедура її реалізації.

У разі надходження такої заяви до суду суддя може ухвалити рішення на підставі запропонованої норми всупереч вимогам процесуального законодавства. Внаслідок такої колізії створюються сприятливі умови для чинення тиску на суд, суддю, а також для обіцянки, пропозиції, вимагання та отримання неправомірної вигоди.

Для усунення недоліку вказану норму слід вилучити з тексту законопроєкту.

4. Дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід або, навпаки, неправильне визначення умов реалізації права, належного особі – одержувачу публічних послуг (необґрунтовані, надмірні обтяження при його реалізації), чи умов виконання нею обов’язків.

Змінами до ст. 100 ЗК запропоновано запровадити спеціальний порядок встановлення особистого земельного сервітуту для певної категорії суб’єктів господарювання, а саме: оператори телекомунікацій, власники спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами, підприємства, які здійснюють будівництво, капітальний ремонт, реконструкцію, експлуатацію об'єктів транспортної та енергетичної інфраструктури, сейсморозвідувальні роботи, мають право вимагати встановлення строкового оплатного земельного сервітуту, що ставить цих суб’єктів в привілейоване становище у порівнянні не лише з іншими суб’єктами, що вимагають встановлення сервітуту чи мають для цього юридичні підстави, а й з безпосередніми власниками (землекористувачами) земельних ділянок, які є стороною договірних правовідносин. Задоволення вимог привілейованих суб’єктів господарювання відбуватиметься за рахунок прав власників (землекористувачів) земельних ділянок, внаслідок законодавчо визначеного дисбалансу прав та обов’язків сторін за договором.

Згідно з вимогами ст. 403 ЦК сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Відповідно до ст. 404 ЦК право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв’язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації, тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності – від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

Сторонами договору земельного сервітуту є власник/користувач земельної ділянки будь-якої форми власності (приватної, державної, комунальної), з одного боку, та особа, яка вимагає його встановлення (сервітуарій), з іншого.

Об’єктом договору земельного сервітуту є земельна ділянка або її частина.

Укладення договорів сервітуту регулюється главами 32 ЦК та 16 ЗК, а також загальними положеннями ЦК (глави 52, 53) та ГК (глава 20) щодо умов, порядку укладання, зміни та розірвання цивільно-правових (господарсько-правових) договорів.

Однією з основних ознак сервітуту, який підлягає встановленню за рішенням суду, є неможливість задоволення інтересів у будь-який інший спосіб у ситуації, коли власник і потенційний сервітуарій не можуть досягнути згоди щодо встановлення сервітуту або способу його здійснення, плати тощо. Умовою встановлення сервітуту у такий спосіб є те, що позивач має довести у суді, що нормальне функціонування його господарства чи задоволення його інтересів при використанні свого майна неможливе без встановлення сервітуту.

Законопроєктом пропонується розподілити сервітуріаріїв на таких, що встановлюватимуть сервітут з обов’язковим доведенням такої необхідності в його встановленні та обґрунтування неможливості задоволення своїх інтересів іншим шляхом, з урахуванням думки та волевиявлення іншої сторони, землевласника, землекористувача, та таких, що цього не потребуватимуть, виключно з підстав їх належності до певної, привілейованої, групи суб’єктів, визначених цим законопроєктом.

Для недопущення втручання в конкурентне середовище і порушення принципів добросовісної конкуренції між суб’єктами господарювання вказану норму слід вилучити.

5. Неправдиві цілі прийняття законопроєкту.

1) Законопроєкт вводить до ГК поняття “національна інноваційна система”, на створення та забезпечення функціонування якої пропонується включити до напрямків державної економічної політики інноваційну політику.

При цьому у законодавстві відсутнє визначення національної інноваційної системи. Натомість Закон “Про інноваційну діяльність” містить визначення “інноваційна інфраструктура” – сукупність підприємств, організацій, установ, їх об'єднань, асоціацій будь-якої форми власності, що надають послуги із забезпечення інноваційної діяльності (фінансові, консалтингові, маркетингові, інформаційно-комунікативні, юридичні, освітні тощо).

Формування національної системи інноваційної інфраструктури дозволить створювати так звані державні фонди стимулювання розвитку інновацій, які за своєю природою є фондами стимулювання розвитку молодих перспективних галузей економіки. Враховуючи особливості здійснення кредитно-грошової політики, а саме застосування жорстких механізмів регулювання цін, такі фонди (підтримки галузей економіки, які розвиваються) можуть бути використані для спрямування коштів, які були емітовані Національним банком України внаслідок політики кількісного пом’якшення (збільшення грошової маси).

Для успішної реалізації такої політики необхідно правильно вирахувати кількість грошової маси для пом’якшення, оскільки занадто великі обсяги емісії призведуть до високого рівня інфляції. Проте, слід врахувати, що підвищення рівня інфляції внаслідок кількісного пом’якшення має відстрочений ефект, а тому такого роду фонди можуть використовуватися для привласнення коштів з державного бюджету. Здійснення Національним банком України емісії грошової маси понад потребу та реалізація державної політики стимулювання інноваційної діяльності (фінансова підтримка, сприятлива кредитна, митна та податкова політики) створюють сприятливі умови для використання національної інноваційної системи в цілях розкрадання державного бюджету.

Для уникнення створення нових “дірок” в бюджеті та нових механізмів розкрадання бюджетних коштів з тексту законопроєкту слід вилучити поняття “національна інноваційна система”.

2) Законопроєктом передбачається, що плата за договором земельного сервітуту вноситься особою, яка вимагає встановлення земельного сервітуту, на депозитний рахунок нотаріуса на ім’я власника (землекористувача) земельної ділянки. Таким чином, сторони правочину, в тому числі і за попереднім договором, можуть домовитись про депонування грошових сум на депозиті нотаріуса з метою виконання зобов’язань та наступного їх перерахування нотаріусом особі, на ім’я якої вони були внесені, у зв’язку з настанням певної події, що обумовлена договором. При цьому, внесення плати на депозитний рахунок нотаріуса може бути доказом, що підтверджує фактичне укладення договору.

В пояснювальній записці до законопроєкту йдеться про запровадження прозорої процедури погодження укладання договору сервітуту на земельну ділянку для суб’єктів господарювання та землевласників, землекористувачів. Однак, насправді законопроєктом створюються передумови для встановлення обов’язкового сервітуту у судовому порядку – без отримання згоди землевласника. Внаслідок запровадження механізму оплати за договором земельного сервітуту шляхом внесення грошових сум на депозитний рахунок нотаріуса на ім’я землевласника створюються підстави для встановлення земельного сервітуту без участі власника (землекористувача) земельної ділянки.

Внаслідок прийняття законопроєкту встановлення сервітуту буде відбуватися з суттєвим порушенням майнових прав землевласників (землекористувачів), і набуття сервітуту набуде форми протиправного заволодіння чужим майном. Для ризику запобігання цьому норму про внесення плати за встановлення сервітуту на депозит необхідно вилучити з тексту законопроєкту.

Згідно з висновком, враховуючи неправдиві цілі прийняття законопроекту і наявність у ньому серйозних колізій, проєкт Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства стосовно ведення господарської діяльності рекомендується відхилити.

Підписуйтесь на наш Telegram-канал, щоб бути в курсі найважливіших подій