Адвокатура - не коммерция

Недавно налоговики Киева уведомили адвокатов о том, что физическое лицо, осуществляющее независимую адвокатскую деятельность, не может быть предпринимателем в рамках таковой. При этом физическому лицу, осуществляющему независимую адвокатскую деятельность, не возбраняется заниматься предпринимательством в другой, не запрещенной законом сфере. Основанием для этой сентенции стала обобщающая налоговая консультация ГНС Украины, утвержденная приказом №1185 от 24.12.12 «Относительно некоторых вопросов налогообложения физических лиц, осуществляющих независимую профессиональную деятельность (частных нотариусов, адвокатов)». Приказ составлен с учетом положений Хозяйственного и Налогового кодексов, а также законов об адвокатуре и нотариате.

Очевидно, что к выдаче такого приказа его составителей сподвигла терминологическая нестыковка в определениях «самозанятое лицо» и «независимая профессиональная деятельность», объединенных в ст. 13 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Напомним, что согласно положениям этой статьи, адвокат, который осуществляет адвокатскую деятельность индивидуально, является самозанятым лицом.

В то же время, пп. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 НК определяет самозанятое лицо как физическое лицо-предпринимателя (ФЛП) или лицо, осуществляющие независимую деятельность при условии, что это лицо не является работником в пределах такой профессиональной деятельности. Под независимой предпринимательской деятельностью, в свою очередь, следует понимать участие лица в определенных видах деятельности, в т. ч. и адвокатской, при условии, что это лицо не является работником или физическим лицом-предпринимателем.

Таким образом, мы приходим к выводу, что если адвокат осуществляет самостоятельную деятельность, он является самозанятым лицом, а значит, не может быть ФЛП.

 Налоговики рассчитывают на 15% от дохода

Согласно п. 178.1 ст. 178 НК, адвокатам предлагается встать на учет в органах государственной налоговой службы по месту постоянного проживания в качестве самозанятых лиц и, в соответствии с ст. 65 того же кодекса, получить свидетельство о такой регистрации.

П. 178.2 ст. 178 НК предусматривает налогообложение доходов граждан, полученных от осуществления независимой профессиональной деятельности в течение календарного года, по ставкам, установленным в п. 167.1 ст. 167, т. е. 15% базы налогообложения. В случае превышения 10-кратного размера минимальной заработной платы, установленной законом на 1 января отчетного налогового года, ставка налога составляет 17% суммы превышения. В соответствии с п. 178.3 ст. 178 НК, налогооблагаемым доходом считается совокупный чистый доход, т. е. разница между доходом и документально подтвержденными расходами, необходимыми для осуществления определенного вида независимой профессиональной деятельности.

Окончательный расчет налога на доходы физических лиц за отчетный налоговый год осуществляется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с данными, указанными в налоговой декларации.

Налоговая учтет расходы

В ст. 1 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» указано, что адвокатом является физическое лицо, осуществляющее адвокатскую деятельность на основаниях и в порядке, предусмотренном Законом. К таковой следует отнести осуществление защиты, представительства и предоставление иных видов помощи клиенту. Кроме этого, адвокат имеет право на предоставление правовой информации, консультаций и разъяснений по правовым вопросам, правовое сопровождение деятельности клиента, составление заявлений, жалоб, процессуальных и других документов правового характера, направленных на обеспечение реализации прав, свобод и законных интересов клиента, недопущение их нарушений, а также на содействие их возобновлению в случае нарушения.

С учетом изложенного, ГНС при определении совокупного чистого дохода физических лиц, осуществляющих независимую адвокатскую деятельность, предлагает принять во внимание затраты, в число которых могут входить аренда и оплата за использование рабочего помещения, техническое обеспечение деятельности рабочего места, обслуживание технического оборудования, расходы на изготовление печатей и штампов, открытие счетов в банках, оплата работы сотрудников, прохождение повышения квалификации, приобретение юридической литературы, оплата за пользование электронной базой законодательства, изготовление бланков, услуги телекоммуникационной связи.

Если же адвокат не имеет справки о взятии его на учет как лица, осуществляющего независимую профессиональную деятельность, объектом налогообложения являются доходы, полученные от такой деятельности, без учета расходов.

Легитимность приказа ГНС

Несмотря на императивный характер запрета ГНС относительно адвокатского предпринимательства, следует обратить внимание на постулаты, прописанные в Конституции Украины, верховенство которой над другими законами пока еще никто не отменял.

Согласно ст. 42 Конституции, каждый имеет право на предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом. Более того, закон об адвокатуре напрямую не запрещает лицу, зарегистрированному как ФЛП, заниматься адвокатской деятельностью. Однако такой запрет встречается в правилах адвокатской деятельности и некоторых других профильных документах.

Касательно легитимности приказа и, соответственно, консультации ГНС, специалисты разъясняют возможность ее предъявления в интересах отчитывающегося лица. Невзирая на то, что подобная консультация не приравнивается к норме права, она носит официальный характер и может быть использована как доказательство. Для круга лиц, задействованных в сфере правоотношений, связанных с налогообложением, данная консультация расценивается как обязательная.

В то же время, следует учитывать и динамизм в изменениях налогового законодательства, которые порождают отдельные несоответствия положений подобных разъяснений. Поэтому, ссылаясь на консультации ГНС, особое внимание необходимо обращать на дату их составления.

Подмена понятий

Адвокатская деятельность осуществляется либо самозанятым лицом, либо путем открытия адвокатского объединения. Предоставление адвокату возможности осуществлять свою деятельность в качестве самозанятого лица и одновременно ФЛП является бессмысленным. Оказывая свои услуги как ФЛП, адвокат имеет возможность уйти от ответственности перед дисциплинарной комиссией, предусмотренной в законе. Таким образом, происходит подмена понятий в плоскости правоотношений в сфере предоставления услуг клиенту – клиент приходит к адвокату, а заключает договор с ФЛП.

Сейчас деятельность, осуществляемая адвокатом, в части дисциплинарной ответственности строго регламентирована действующим законодательством. Согласно закону, таковая может наступить в случае нарушения требований несовместимости, присяги адвоката или правил адвокатской этики, разглашения адвокатской тайны, неисполнения профессиональных обязанностей или решений органов самоуправления, нарушения других обязательств, предусмотренных законом. За указанные проступки адвокат может подвергнуться предупреждению, приостановлению права на занятие адвокатской деятельностью на срок от месяца до года, лишению права на занятие адвокатской деятельностью с последующим исключением из реестра.

В свете этого необходимо отметить, что ратуя за чистоту профессии, некоторые корифеи адвокатуры предлагают, по примеру Канады, предоставить право заниматься юридической деятельностью исключительно адвокатам. Однако подобная инициатива пока остается незамеченной законодателем.

Договор – адвокату, гонорар – предпринимателю

Новый закон об адвокатуре, в совокупности с другими нормативно-правовыми актами, не дает возможности (не лишая права!) адвокату осуществлять свою деятельность по принципу единого налогообложения, хотя, по мнению ведущих специалистов, такая возможность должна быть предусмотрена как в законе, так и в иных документах. Актуальные правила начисления налога, приведенные в качестве информационного пособия ГНС, являются предпосылкой для непрозрачной выплаты гонорара клиентом, который официально будет оплачивать символические суммы, оставляя основную денежную массу «в тени». Как отмечают действующие адвокаты, новое законодательство осложняет и без того непростую юридическую ситуацию, выход из которой усматривается в признании деятельности адвоката некоммерческой.

Адвокат – не торгаш!

Изучая международную адвокатскую практику, можно прийти к выводу, что адвокатская деятельность не расценивается как бизнес в негативном понимании этого слова. Безусловно, труд адвоката должен быть оплачен надлежащим образом, поскольку, как говорил старик Гиппократ, характеризируя труд врачевателя, без оплаты сей труд не будет оценен тем, в чьих интересах он осуществляется. Иными словами, мы ценим то, за что платим, и чем больше мы платим, тем больше мы это ценим.

Однако нельзя не согласиться с тем, что деятельность адвоката – не просто способ заработка и не призвание защищать униженных и оскорбленных. Адвокат – это высокое звание, которое должно быть заслужено адептами юриспруденции. Адвокат – это генералиссимус права, готовый к сложным тактическим маневрам и масштабным сражениям. Недаром на визитной карточке американского дипломата, посла США в СССР Джозефа Эдварда Девиса на первом месте было указано «Адвокат» и только потом остальные регалии. Поэтому вряд ли следует говорить об искусственном приравнивании деятельности адвоката к предпринимательской.

Владимир Высоцкий, адвокат, экс-глава ВККА

 – После принятия Налогового кодекса, а потом и Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» адвокаты рассматриваются как самозанятые лица со всеми вытекающими последствиями. В законе об адвокатуре для адвоката нет прямого запрета на занятие предпринимательской деятельностью. В то же время, другие профильные документы, например, Правила адвокатской этики, такой запрет предписывают. Несколько позже, совместно со своими коллегами, мы подготовим ответ на консультацию ГНС, который будет размещен на веб-ресурсе. Лично от себя могу добавить, что как адвокат я придерживаюсь мнения о несовместимости занятия адвокатской и предпринимательской деятельностью. Более того, законодательного закрепления требует положение о некоммерческом характере адвокатской деятельности, что не было учтено при составлении Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».

Инна Рафальская, председатель КДКА Киева

– В документах налоговой на 2013 г. предоставляются свидетельства плательщика единого налога по коду 6910 «Юридические услуги по предоставлению правовой помощи». Более того, законодатель не связывает избрание этой системы налогообложения с предпринимательской деятельностью как таковой. Законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» предоставлена возможность оказания правовой помощи путем заключения договоров с адвокатскими бюро и объединениями – это является организационной формой адвокатской деятельности. Тогда адвокат получает оплату в виде гонорара и может оплачивать единый налог.

Физические лица могут оплачивать налог как адвокаты, которые зарегистрированы как самозанятые субъекты адвокатской деятельности. Согласно ст. 178 НК, для самозанятых лиц, осуществляющих независимую деятельность, предусмотрена специальная регистрация. Т. е. самозанятое лицо – это специальный субъект налогообложения, в отношении которого конкретно определены виды затрат, относящихся к категории уменьшающих налогооблагаемый доход. Для адвокатов, ранее зарегистрированных как ФЛП и не ликвидировавших предпринимательство после получения адвокатского свидетельства, в настоящие время нет препятствий в осуществлении адвокатской деятельности.

Алексей Баганец, адвокат,заместитель Генерального прокурора Украины в 2000–2002 гг.

– До вступления в действие нового НК разъяснения налоговой о возможности осуществления адвокатом предпринимательской деятельности были неоднозначными, поскольку не было четкого определения данного положения в законодательных актах. С учетом последних изменений в НК и разъяснений ГНС можно придти к выводу, что в новом законе об адвокатуре нет прямого запрета на одновременное осуществление лицом адвокатской и предпринимательской деятельности.

Разъяснения ГНС не имеют статуса нормативного предписания и должны рассматриваться исключительно в виде рекомендательной инициативы ввиду того, что налоговое законодательство не является стабильным и подвержено постоянным изменениям. Это объясняет некоторую неоднозначность разъяснений, а в отдельных случаях и несовпадение их сентенций с положениями закона. При осуществлении своей деятельности адвокат должен руководствоваться законом об адвокатуре и НК.

Михаил Цуркан, заместитель председателя Высшего административного суда Украины

– Право предоставления консультаций за Государственной налоговой службой закреплено положением «О Государственной налоговой службе», утвержденным Указом Президента №584/2011 от 12.05.2011, а также Налоговым кодексом, статьи которого регулируют вопросы относительно налоговой консультации как разъяснения практического применения норм налогового законодательства. В то же время, необходимо принимать во внимание, что это право может быть реализовано только в порядке, определенном Налоговым кодексом. Если консультация носит индивидуальный характер, т. е. отнесена к конкретному налогоплательщику, она абсолютно легитимна, поскольку может являться предметом судебного рассмотрения. Обобщающие консультации не могут быть применены ко всем налогоплательщикам даже в случае рассмотрения одного вида налога. Поэтому они носят рекомендательный характер и не расцениваются как обязательные.