Суд отменил отказ пограничной службы в выезде студенту, направлявшемуся на обучение за границу

Право истца на выезд из Украины с целью обучения не могло быть ограничено, поскольку ограничение выезда за границу для военнообязанных, в связи с введением военного положения и проведением общей мобилизации, вводятся с целью защиты независимости и территориальной целостности Украины, тогда как истец временно от выполнения соответствующей обязанности освобожден как соискатель профессионального высшего образования. Об этом заявил Шестой апелляционный административный суд (ШААС) по делу №320/10801/22 (решение от 13 июня 2023 года).

По этому делу истец обратился в суд с иском к пограничному отряду Южного регионального управления Государственной пограничной службы, в котором просил признать противоправным и отменить решение об отказе в пересечении государственной границы и обязать пограничный отряд не препятствовать пересечению границы при наличии паспорта гражданина Украины для выезда за границу и документов, подтверждающих обучение.

Решением Киевского окружного административного суда от 17 февраля 2023 в удовлетворении административного иска было отказано. Но ШААС решил, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению частично. В своем решении апелляционный суд отметил, что обжалуемые решения пограничниками приняты без учета соблюдения принципа пропорциональности между неблагоприятными последствиями для прав, свобод и интересов истца и целями, на достижение которых направлены такие решения.

Обставини справи

Позивач перебуває на військовому обліку в Бориспільському районному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки.

Разом з тим, він був прийнятий на період з 16.08.2022 до 30.09.2025 на стаціонарне навчання (І ступеня) за напрямком «Внутрішня безпека» у Вищу школу внутрішньої безпеки у Лодзі, що підтверджується довідкою про прийняття іноземця на стаціонарне навчання від 12.08.2022; довідкою про статус студента; постановою про прийняття на навчання; угодою про надання освітніх послуг; організацією 2022/2023 навчального року; платіжним дорученням; паспортом громадянина України для виїзду за кордон із відміткою студентської візи.

Позивач є лейтенантом запасу, у військовому квитку вказано, що йому надано відстрочку від призову, відповідно до частини 3 статті 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», строком на 6 місяців з 16.09.2022 по 16.02.2023.

Начальник Бориспільського районного ТЦК та СП видав позивачу довідку від 15.09.2022 «Для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти» про те, що він має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу); заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має; довідка дійсна протягом шести місяців з дати її видачі.

7 жовтня 2022 року позивач прибув до міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Могилів-Подільський-Отачь» з метою перетнути державний кордон України на виїзд в Республіку Польща, надав посадовій особі Держприкордонслужби: паспорт громадянина України для виїзду за кордон; довідку про прийняття іноземця на стаціонарне навчання; довідку про статус студента; постанову про прийняття на навчання; угоду про надання освітніх послуг; організацію 2022/2023 навчального року (План навчального року); платіжне доручення; сертифікат про закінчення літньої школи польської культури та мови; студентський квиток; довідку від 15.09.2022 «Для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти»; довідку військово-лікарської комісії Бориспільського РТЦК та СП від 13.09.2022, якою позивача визнано обмежено придатним до військової служби на підставі ст. 27Б графи ІІІ Розладу хвороб; військовий квиток; довідку від 19.09.2022  за підписом власника ТОВ «Фьючер інвест», згідно якої, позивач працює на посаді директора ТОВ «Фьчер інвест» та направляється на навчання до Університету внутрішньої безпеки у місто Лодзь.

Однак прикордонники відмовили йому у перетинанні державного кордону. Як підставу зазначили: «У зв`язку з наявністю однієї з підстав, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», у тому числі, у зв`язку з наявністю в базі даних Державної прикордонної служби України відомостей, що зазначену особу рішенням тимчасово обмежено у праві виїзду з України, або відповідно до статті 20 Закону України «Про державну прикордонну службу України» відсутні дійсні документи на право перетинання державного кордону або відповідно до статей 33, 64 Конституції України, Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» затвердженого відповідним Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами); ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прикордонний контроль», ч. 2 ст. 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну», ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», п. 2, п. 2-1-2-12 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 57 від 27.01.1995 року, вищевказаний громадянин України не має права на перетин державного кордону України під час введення на території України надзвичайного або воєнного стану».

Надалі, позивач 7 жовтня 2022 року прибув до іншого міжнародного пункту пропуску «Росошани» з метою перетнути державний кордон України на виїзд в Республіку Польща, де надав посадовій особі Держприкордонслужби аналогічні документи. На що теж отримав відмову.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вказав, що, починаючи з 30.09.2022, виїзд за межі України здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти обмежений.

Також, суд першої інстанції зазначив, що той факт, що позивач має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації та дозвіл керівника районного ТЦК та СП щодо виїзду з України, не наділяє його правом на перетинання кордону для виїзду з України під час введення правового режиму воєнного стану.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що хоча оскаржувані рішення від 07.10.2022 і містять загальні посилання на наведений у них перелік нормативно правових актів без мотивованого пояснення застосування кожного із них, однак, із їх змісту чітко прослідковується, що підставою для відмови позивачу у перетинанні державного кордону на виїзд з України є введений воєнний стан та пов`язані із ним обмеження права на перетин державного кордону.

Аргументація апеляційного суду

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду, частково задовольняючи позов студента, звернула увагу, що законодавець не ставить в залежність, зокрема, місце (країну) здобування відповідної освіти, а також дату вступу до відповідного навчального закладу, до наявності права відповідної особи не бути призваною на військову службу під час мобілізації на особливий період, яка навчається за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Необхідним є сам факт перебування на навчанні за денною або дуальною формами здобуття освіти у відповідному навчальному закладі.

Відповідно до довідки Бориспільського районного ТЦК СП від 15 вересня 2022 року, позивач, відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу). Заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має. Довідка дійсна протягом 6 місяців з дати її видачі.

Крім того, згідно військового квитка позивачу надано відстрочку від призову по мобілізації строком на 6 місяців.

Тобто, позивач, в силу приписів статті 23 Закону України № 3543-ХІІ, не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.

Як вказав апеляційний суд, системне тлумачення положень Указу Президента від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та пункту 6 частини 1 статті 8 Закону України №389-VIII дозволяє дійти висновку, що військове командування (Генеральний штаб Збройних Сил України, Командування об`єднаних сил Збройних Сил України, командування видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управління оперативних командувань, командири військових з`єднань, частини Збройних Сил України, Державна прикордонна служба України, Державна спеціальна служба транспорту, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національна гвардія України, Служба безпеки України, Служба зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) уповноважене запроваджувати та здійснювати заходи в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, зокрема, встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян.

При цьому, відповідно до Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою КМУ №154, органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації є територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Суд вказав, що, складаючи стосовно позивача довідку від 15 вересня 2022 року, Бориспільський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки оцінив статус особи та документи надані такою особою, в той час, як відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не надали доказів того, що така довідка містить ознаки підробленого документу або містить недостовірну, сфальсифіковану інформацію.

Отже, позивач, у відповідності до ст. 23 Закону України № 3543-XII, станом на 07.10.2022 (під час спроби перетину державного кордону) не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, а Бориспільський районний ТЦК СП, на військовому обліку в якому знаходиться позивач, не заперечував щодо його виїзду за кордон для навчання за кордоном.

Водночас, посадові особи органу відповідачів без будь-яких пояснень проігнорували це рішення уповноваженої посадової особи за місцем обліку військовозобов`язаного та прийняли оскаржувані рішення про тимчасове обмеження позивача в праві виїзду з України.

З огляду на викладене, оскільки, обмеження виїзду за кордон для військовозобов`язаних, у зв`язку із запровадженням воєнного стану та проведенням загальної мобілізації, запроваджуються з метою захисту незалежності та територіальної цілісності України, тоді як позивач тимчасово від виконання відповідного обов`язку звільнений, як здобувач фахової вищої освіти, а тому, право позивача на виїзд з України з метою навчання не могло бути обмеженим.

Таким чином, оскаржувані рішення відповідачів прийняті без урахування дотримання принципу пропорційності між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та цілями, на досягнення яких спрямовані такі рішення.

Крім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд за кордон визначені у статті 6 Закону № 3857-XII, і такі не передбачають тимчасове обмеження права громадян України на виїзд з України для навчання у випадку надання особі відстрочки від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу).

Також, як вбачається з оскаржуваного рішення від 7 жовтня 2022 року, в якості підстави для відмови позивачу в перетинанні державного кордону України, зокрема, зазначено про відсутність дійсних документів на право перетинання державного кордону.

Разом з тим, відповідачем в оскаржуваному рішенні не вказано конкретних документів, які повинні бути подані позивачем для виїзду за кордон, однак не подані. Так само, відповідачем не вказано конкретного переліку необхідних документів і під час розгляду справи в суді.

При цьому, можливість підтвердження позивачем наявності права на перетин кордону України прямо залежить від чіткого визначення відповідачем конкретного та вичерпного переліку необхідних для цього документів, чого зроблено відповідачем не було, чим поставлено позивача у невизначене становище.

Таким чином, в даному випадку, відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, не доведено правомірність своїх дій та не надано обґрунтованих доводів щодо правомірності прийняття оскаржуваних рішень.

Щодо посилання відповідачів на пункт 2-6 Правил № 57, слід зазначити, що до початку збройної агресії Російської Федерації проти України Правила №57 до 28.02.2022 не передбачали окремих процедур та особливостей щодо перетинання державного кордону України військовозобов`язаними особами в умовах воєнного стану.

З моменту введення в Україні воєнного стану до дати прийняття оскаржених рішень (07.10.2022) до Правил №57 дванадцять разів вносились зміни та доповнення, пов`язані із перетинанням державного кордону в умовах воєнного стану. Станом на початок жовтня 2022 року, за умови наявності відповідних документів, Правила №57 передбачали процедуру перетинання державного кордону в умовах воєнного стану для 18 категорій чоловіків віком від 18 до 60 років. В пункті 2-6 Правил №57, також, вказано, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому – восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Водночас, слід звернути увагу, що Правила №57 не регламентують процедуру перетину державного кордону в умовах воєнного стану для здобувачів професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, які навчаються закордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Посилання відповідача у відзиві на апеляційну скаргу на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10.11.2022 у справі №120/7818/22. Колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, дане судове рішення, відповідно до ст. 7 КАС України, не є джерелом права, що застосовуються судом при вирішенні справ та, виходячи з норм ч. 5 ст. 242 КАС України, його висновки не є обов`язковими для врахування.

Також, суд апеляційної інстанції враховує міжнародні гарантії захисту права вільного пересування, що є основоположним правом людини.

Відповідно до статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, ратифікованого Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно статті 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Також, в силу вимог ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі «Ігнатов проти Болгарії» («Ignatov v. Bulgaria», рішення від 2 липня 2009 року, заява № 50/02) зазначив, що стаття 2 Протоколу № 4 до Конвенції гарантує кожній особі право на вільне пересування в межах території, на якій вона перебуває, а також право залишати її та відповідно вирушати в країну за власним вибором за умови, що особі дозволено в`їжджати на її територію. Це означає, що дії, які можуть становити втручання або обмежувати здійснення цього права, відповідають вимогам статті 2 Протоколу № 4, тільки якщо вони передбачені законом, мають одну з легітимних цілей, згаданих у третьому пункті статті, і можуть бути «необхідними у демократичному суспільстві» для досягнення зазначених вище цілей.

Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній потребі» і, зокрема, якщо це пропорційно законній меті і якщо причини, наведені національними органами влади для його виправдання, є «відповідними та достатніми». Хоча національні органи влади мають зробити початкову оцінку в усіх цих аспектах, остаточна оцінка того, чи є втручання необхідним, залишається на розгляді Суду на відповідність вимогам Конвенції (Хлюстов проти Росії, 2013, §84). Питання, чи був досягнутий справедливий баланс між загальним інтересом і інтересами право заявника на свободу пересування має бути оцінено за всіма особливостями справи (Hajibeyli проти Азербайджану, 2008, § 63).

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Враховуючи вищезазначене, беручи до уваги встановленні обставини справи, колегія суддів вважає, що рішення про відмову в перетинанні державного кордону позивачу є протиправними та підлягають скасуванню.

Щодо зобов`язання не чинити перешкод в перетині державного кордону

Стосовно позовних вимог про зобов`язання не чинити перешкод позивачу в перетині державного кордону України за наявності паспорту громадянина України для виїзду за кордон та документів, що підтверджують навчання, крім випадків передбачених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», ШААС зазначив наступне.

За приписами статті 7 Закон України «Про прикордонний контроль», паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.

У ході перевірки документів уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах, здійснюють пошук необхідної інформації у базах даних Державної прикордонної служби України, а також за результатами оцінки ризиків проводять опитування осіб, які прямують через державний кордон.

Уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України з урахуванням результатів оцінки ризиків можуть проводити повторну перевірку документів осіб, які перетинають державний кордон.

Паспортні та інші документи осіб перевіряються в кабінах паспортного контролю, на смугах руху транспорту, у контрольних павільйонах, службових приміщеннях пунктів пропуску через державний кордон чи безпосередньо в транспортних засобах.

Згідно пункту 12 Правил №57, для здійснення прикордонного контролю громадяни подають уповноваженим службовим особам підрозділу охорони державного кордону паспортні, а у випадках, передбачених законодавством, і підтверджуючі документи без обкладинок і зайвих вкладень. Паспортні та підтверджуючі документи громадян, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону з метою встановлення їх дійсності та належності громадянину, який їх пред`являє. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.

У відповідності до пункту 13 Правил №57, під час здійснення прикордонного контролю уповноважені службові особи підрозділу охорони державного кордону використовують бази даних Держприкордонслужби про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені та втрачені паспортні документи, а також інші передбачені законом бази даних. Інформація про громадян, яким уповноваженою службовою особою Держприкордонслужби або Головою Державної прикордонної служби надано дозвіл на перетинання державного кордону, вноситься до відповідної бази даних.

З огляду на зазначене, прийняття рішення про надання чи відмову в наданні дозволу на перетин державного кордону належить до виключної компетенції органів Державної прикордонної служби України та приймається в кожному конкретному випадку за наслідками вивчення наданих особою до перевірки документів з урахуванням чинних на момент прийняття такого рішення правил перетину кордону.

На переконання колегії суддів,  прийняття рішення про надання чи відмову в наданні дозволу на перетин державного кордону належить до виключної компетенції органів.

При цьому, суд не уповноважений здійснювати перевірку наявності чи відсутності усіх підстав, визначених законодавцем, у випадку, якщо відповідач цього не здійснив, оскільки, у такому разі це не входить до предмету цієї судової справи.

Крім того, колегія суддів враховує, що рішення не може містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідачів та зобов`язання їх до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.

Також, слід зазначити, що позивач не позбавлений права звернутися до іншого пункту пропуску для перетину кордону з метою виїзду за межі України.

Водночас, суб`єкт владних повноважень при реалізації власної компетенції та за умови вирішеного спору повинен враховувати висновки суду, здійснені при оцінці оскарження його дій, рішень чи бездіяльності.

З огляду на зазначене, позовні вимоги про зобов`язання не чинити перешкод в перетині державного кордону, на думку ШААС, задоволенню не підлягають.

Автор: Наталя Мамченко

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua, на Twitter, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.