Законопроект 9055 про реформу адвокатури: ГНЕУ надало висновок

Головне науково-експертне управління Верховної Ради надало свій висновок на законопроект №9055 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Як зазначило ГНЕУ, законопроектом передбачено зміну порядку доступу до професії адвоката; розширення переліку видів адвокатської діяльності з додаванням можливостей здійснення фідуціарної діяльності та медіації; розмежування статусу адвоката та поняття здійснення адвокатської діяльності шляхом обмеження можливостей користування правами адвоката та гарантіями здійснення адвокатської діяльності у випадку укладення адвокатом трудового договору з роботодавцем або перебування на держслужбі тощо.

«Проаналізувавши законопроект, Головне науково-експертне управління вважає за необхідне висловити до нього такі зауваження і пропозиції.

Зауваження та пропозиції до окремих положень проекту

До Розділу І «Загальні положення»

До статті 1

1. У п. 10 ч. 1 ст. 1 проекту, у якому дається визначення поняття «клієнт», на наш погляд, варто було б вказати на договір, укладений між адвокатом, з однієї сторони, та фізичною, юридичною особою, їх об’єднанням, яке не має статусу юридичної особи, державою, міжнародною організацією, органом державної влади, органом місцевого самоврядування, в інтересах яких здійснюється адвокатська діяльність, - з іншої сторони, оскільки без такої вказівки виходить, що клієнта обирає виключно адвокат без згоди самого клієнта.

2. У п. 12 ч. 1 ст. 1 проекту поняття «представництво» визначається як діяльність адвоката від імені клієнта з метою захисту, відновлення, забезпечення реалізації, дотримання або запобігання порушенню прав, свобод та законних інтересів клієнта в судах, Конституційному Суді України, в третейських судах, міжнародному арбітражі, інших міжнародних органах та установах, органах місцевого самоврядування, перед фізичними, юридичними особами та (або) їх об’єднаннями. Однак поняття «захист», визначене у п. 8 ч. 1 ст. 1 проекту, вже передбачає діяльність адвоката з метою відновлення, забезпечення інтересів підозрюваного, обвинуваченого й таке інше. Таким чином, у законопроекті має місце перехресне визначення термінів, що є неправильним.

До статті 2

У частині 1 ст. 2 проекту визначено, що адвокатура України є недержавним самоврядним інститутом і самостійно вирішує питання своєї організації і діяльності. Однак подальші положення законопроекту суперечать цій нормі, адже організація та порядок діяльності адвокатів в Україні врегульовуються на законодавчому рівні навіть занадто детально. Всі можливі питання, які, на нашу думку, мають бути віддані на розсуд самим адвокатам (як то організаційні форми самоврядування, порядок здійснення внесків, поняття бюджету інституцій самоврядування адвокатів тощо), регламентуються законопроектом.

До статі 3

Згідно з ч. 3 ст. 3 законопроекту правовою основою діяльності адвокатури України є, серед іншого, правила етики. Однак правила етики, які містять етичні норми, не можуть застосовуватись для регулювання правових відносин. Релігійні, моральні, етичні, політичні норми, на відміну від правових норм, не мають нормативно-правового характеру.

До статті 4

Відповідно до ч. 2 цієї статті «адвокат має право здійснювати адвокатську діяльність за межами території України, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави, юрисдикція якої розповсюджується на відповідну територію». У даному випадку логічно виникає питання: яким чином національний закон може дозволяти адвокату України здійснювати адвокатську діяльність за межами України? Адже діяльність іноземних адвокатів у всіх країнах, в тому числі й в Україні, регулюються лише національними правилами (в цьому ж законопроекті є спеціальні приписи щодо діяльності в Україні іноземних адвокатів; див. статті 1, 4, 17 законопроекту).

До статті 5

Відповідно до ч. 3 ст. 5 проекту держава має унеможливлювати будь-яке втручання у здійснення адвокатської діяльності. Проте з таким твердженням не можна погодитись з наступних причин. По-перше, втручання в адвокатську діяльність, наприклад, може бути здійснено у вигляді заходів забезпечення кримінального провадження щодо адвоката, якому пред’явлено підозру у скоєнні злочину, або у випадках, коли центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, пред’явлено вимогу до адвоката щодо подання інформації тощо.

Крім того, у передбачених законом випадках держава повинна втручатись у адвокатську діяльність з метою запобігання порушень прав і свобод широкого кола осіб.

До того ж, поняття «втручання» згідно зі Словником української мови, Академічним тлумачним словником має значення «входити, проникати куди-небудь, у що-небудь; самочинно займатися чиїмись справами, встрявати в чиї-небудь стосунки тощо; брати активну участь у чомусь для припинення чого-небудь, протидіяння чому-небудь» і т. ін.[1] Саме цим держава й займається, коли на рівні закону врегульовує правовий статус адвокатів, адвокатури, засади адвокатського самоврядування, доступ до професії тощо. Таким чином, твердження про повне невтручання держави у діяльність адвокатури є хибним і не відповідає об’єктивним умовам діяльності адвокатури.

До розділу II «Набуття права на здійснення адвокатської діяльності. Організаційні форми адвокатської діяльності»

У законопроекті, як і у чинному Законі, адвокатура є інститутом громадянського суспільства (громадським об’єднанням). Аналогічний статус мають адвокатури і в інших державах, що видається логічним і правильним. Проте, у законопроекті передбачається делегування адвокатурі повноважень державних органів, що не завжди є правильним.

Так, на думку Головного управління, надання певній особі статусу адвоката є функцією, яка має бути віднесена до компетенції державних органів. Відповідно до цього і повноваження щодо видачі документа, який засвідчує цей статус, повинні належати державі. Так само державними органами має прийматись рішення про позбавлення особи статусу адвоката.

Представникам адвокатської спільноти, звичайно ж, повинна бути надана можливість брати участь у відповідних процедурах, однак передача самим адвокатам права вирішення цих питань і повне усунення від них держави виглядає невиправданим кроком.

До статті 6

Законопроектом значно змінюється порядок доступу до професії адвоката. На нашу думку, новий порядок носить дискримінаційний характер. Так, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 6 законопроекту до стажу роботи в галузі права, необхідного для того, щоб особа могла набути статус адвоката, зараховується тільки стаж роботи особи як стажера адвоката та (або) на посаді судді, прокурора. Такий припис не обов’язково забезпечує високу кваліфікацію особи, що виявила бажання стати адвокатом, адже для її перевірки існує кваліфікаційний іспит. Наявність стажу роботи на посадах прокурора, судді або стажера адвоката не гарантує наявності досвіду представництва у суді або якості професійних знань у окремих галузях права. У разі прийняття законопроекту юрисконсульти підприємств, нотаріуси, колишні слідчі або працівники органів внутрішніх справ, особи, які працювали в юридичних службах державних органів, науковці, викладачі правових дисциплін у вузах, помічники адвокатів (у разі отримання ними диплома освітнього рівня не нижче ступеня магістра) фактично можуть отримати допуск до професії адвоката виключно через інститут стажування, хоча метою законопроекту декларується спрощення процедури доступу до професії адвоката та навпаки – скасування стажування (див. пояснювальну записку до проекту).

Для прикладу, прокурором місцевої прокуратури може бути призначений громадянин України, який має вищу юридичну освіту, за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста або магістра і стаж роботи в галузі права за спеціальністю після здобуття нею вищої юридичної освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста або магістра не менше двох років (ч. 1 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру»).

До статті 8

 У ч. 2 ст. 8 проекту визначено, що разом із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту особа, яка виявила намір стати адвокатом, подає ряд документів, зокрема, копію документа (документів), що підтверджує (підтверджують) наявність стажу роботи як стажера адвоката та/або на посаді судді, прокурора не менше ніж два роки (п. 2). Проте у даній нормі не визначено, що це мають бути за документи. На нашу думку, доцільніше було б передбачити конкретний вид документу (документів) (наприклад, копію трудової книжки), адже в протилежному випадку на практиці можуть виникати суттєві розбіжності щодо тлумачення зазначених положень.

Крім того, в якості обов’язкового документа, який є необхідним для допуску до складання кваліфікаційного іспиту, визначено рекомендацію адвоката, стажером якого була особа, яка виявила намір стати адвокатом, проте не всі особи, які виявили намір стати адвокатом, проходили стажування й, відповідно, можуть мати такий документ. З огляду на це вважаємо, що перелік необхідних документів доцільно визначати в актах Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури щодо порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту.

До статті 9

1. Відповідно до ч. 3 ст. 9 проекту кваліфікаційний іспит проводиться Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури відповідно до положень закону та затвердженого нею положення про кваліфікаційний іспит, проте чинна модель «стримувань та противаг», коли порядок складення кваліфікаційних іспитів, методика оцінювання та програма кваліфікаційних іспитів затверджуються Радою адвокатів України, а організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, видається більш демократичною і такою, що створює менше корупційних ризиків.

2. Зі змісту ч. 10 ст. 9 проекту неясно, протягом якого часу особі, яка склала кваліфікаційний іспит з позитивним результатом, рада адвокатів має видати свідоцтво адвоката України. Таким чином, цей процес може безпідставно затягуватись.

До статті 13

Частина 8 ст. 13 проекту встановлює безальтернативний припис про те, що адвокат, який створив адвокатське бюро, та адвокати, які перебувають у трудових відносинах з адвокатським бюро, мають право діяти в інтересах клієнта на підставі договору про надання правничої допомоги, укладеного клієнтом із адвокатським бюро. Водночас, у ч. 2 ст. 31 законопроекту визначено, що документом, який посвідчує повноваження адвоката на надання правничої допомоги, може бути будь-який з таких документів: 1) договір про надання правничої допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правничої допомоги. Отже, вказані положення проекту суперечать одне одному.

До статті 15

Аналіз ст. 15 проекту не дає однозначної відповіді на питання: чи може адвокат, який здійснює діяльність у складі підприємницького товариства, мати помічників, адже положення частини першої цієї статті має вичерпний перелік осіб, з якими помічник адвоката може укласти трудовий договір (контракт) (з адвокатом, що здійснює діяльність індивідуально, адвокатським бюро та адвокатським об’єднанням)?

До статті 17

Невиправданою, на наш погляд, є пропозиція законопроекту щодо заборони будь-якого втручання в дію Єдиного реєстру адвокатів України або обмеження загального доступу до нього та відкритості інформації, що міститься в ньому (ч. 11 ст. 17 проекту), оскільки в такому випадку повністю блокується відповідна діяльність Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України, унеможливлюється контроль за дотриманням законодавства у сфері захисту персональних даних, дотримання принципів кібербезпеки по відношенню до Єдиного реєстру адвокатів України. Таке втручання має бути можливим, хоча й обмеженим вимогами закону.

До Розділу ІІІ «Адвокатська діяльність та її гарантії. Права і обов’язки адвоката»

До статті 20

У проекті значно розширені права адвокатів та гарантії адвокатської діяльності, що не у всіх випадках є виправданим законодавчим кроком, зокрема:

1) На нашу думку, певного уточнення потребує п. 3 ч. 1 ст. 20 проекту, яким встановлено право адвоката ознайомлюватись в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, в установах і організаціях, а також у фізичних осіб-підприємців з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, знімати з них копії. Необхідно пам’ятати, що проектом пропонується додати до видів адвокатської діяльності також і фідуціарну діяльність, яка полягає в управлінні майном (грошовими коштами, цінними паперами, валютними цінностями тощо) клієнта від його імені у зв’язку з наданням клієнту правничої допомоги (п. 14 ч. 1 ст. 1 проекту). У такому випадку безперешкодний доступ адвоката до документів юридичних і фізичних осіб-підприємців може створювати умови для недобросовісної конкуренції;

2) Пунктом 8 ч. 1 ст. 20 законопроекту адвокатам надається право мати ідентифікований доступ до державних реєстрів, у тому числі Єдиного реєстру досудових розслідувань, Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, крім реєстрів, що містять інформацію, яка є державною таємницею. З таким положенням погодить не можна. По-перше, Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень є окремим спеціальним розділом, який є архівною складовою частиною Автоматизованої системи виконавчого провадження та містить відомості про виконавчі провадження, зареєстровані до запровадження Автоматизованої системи виконавчого провадження. З 5 серпня 2016 року Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень не ведеться (див. Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 р. № 2432/5).

По-друге, інтерес адвоката має бути обмежений рамками конкретної справи. Відповідно, реалізувати потребу в інформації він може за допомогою права на адвокатський запит або права доступу до публічної інформації, направивши відповідний адвокатський або інформаційний запит утримувачу відповідного реєстру;

3) У п. 9 ч. 1 ст. 20 проекту закріплено право адвоката застосовувати не заборонені законом технічні засоби без будь-якого дозволу посадових осіб або суду, в тому числі з метою фіксації процесуальних та інших дій, в яких адвокат бере участь, перебігу судового засідання. На наш погляд, у пропонованій нормі необхідна вказівка на те, що такі дії провадяться виключно в порядку. передбаченому законом. Наприклад, у кримінальному провадженні, порядок застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження детально викладено у ст. 107 Кримінального процесуального кодексу України;

4) Викликають занепокоєння положення п. 12 ч. 1 ст. 20 проекту щодо надання адвокатам права безперешкодного доступу до приміщень суду в робочий час та у час проведення судового засідання у справі, в якій бере участь клієнт адвоката. Аналогічні преференції свого часу вже надавались народним депутатам України ч. 3 ст. 17 Закону України «Про статус народних депутатів України», проте на практиці неодноразово виникали питання щодо безпечності та доцільності такого доступу до деяких будівель та приміщень, стосовно яких законом встановлено спеціальний режим доступу, зокрема, з пред’явленням чи оформленням інших документів, ніж посвідчення адвоката, особистим оглядом, оглядом та перевіркою речей відвідувача. Тоді Конституційним Судом України було остаточно вирішено, що положення ч. 3 ст. 17 Закону України «Про статус народного депутата України» щодо права народного депутата України діючого скликання при пред’явленні посвідчення народного депутата України безперешкодно відвідувати органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також його права безперешкодного доступу на всі підприємства, в установи та організації, розташовані на території України, треба розуміти так, що ці права не можуть бути обмежені з підстав підпорядкування, форм власності таких об’єктів, встановленого на них режиму секретності, проте визначені частиною третьою зазначеної статті права народного депутата України здійснюються з урахуванням встановленого законом спеціального режиму доступу на окремі об’єкти, зокрема пред’явлення інших документів, ніж посвідчення народного депутата України, чи їх оформлення, особистий огляд, огляд та перевірка речей відвідувача (див. пункт 1.2. мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 10.04.2003 р. № 7-рп/2003).

Враховуючи те, що у даній сфері наразі діють: Закон України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» стосовно допуску до приміщень Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Конституційного Суду України, Верховного Суду, Адміністрації Президента України; Правила пропуску осіб до приміщень судів та на їх територію транспортних засобів, затверджені наказом Державної судової адміністрації   та  Міністерства  внутрішніх  справ  України  від 12.09.2005 р.  № 102/765, Правила внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 28.08.2018 р. № 2823/5 тощо, задля запобігання непорозумінням щодо права мати безперешкодний доступ адвокатів до приміщень суду, органів прокуратури, поліції, органів внутрішніх справ, інших правоохоронних органів, установ попереднього ув’язнення та виконання покарань, органів державної влади у будь-який час, якщо в цих приміщеннях перебуває клієнт, доцільно було б безпосередньо у ст. 20 проекту зробити уточнення про урахування особливих правил допуску осіб на деякі об’єкти;

5) У п. 13 ч. 1 ст. 20 законопроекту адвокату надається право звертатися із дисциплінарною скаргою (заявою) щодо судді, прокурора, яка може мати наслідком дисциплінарну відповідальність судді, прокурора. На наш погляд, у даному випадку вказівка на правові наслідки подання адвокатом дисциплінарної скарги (заяви) щодо судді або прокурора є зайвою, оскільки можливість притягнення відповідних осіб до дисциплінарної відповідальності за результатами розгляду компетентними органами такої скарги (заяви) є цілком прогнозованою та логічною.

До статті 23

Частиною 9 ст. 23 проекту встановлено право адвоката оскаржити в судовому порядку законність вимоги центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, щодо надання адвокатом інформації. При цьому оскарження зазначеної вище вимоги зупиняє її виконання.

 Враховуючи те, що такі вимоги спрямовані на захист прав та законних інтересів всіх громадян, суспільства і держави в цілому, забезпечення національної безпеки, а також сприяють формуванню загальнодержавної  аналітичної бази даних для надання правоохоронним органам України та іноземних держав можливості виявляти, перевіряти і розслідувати злочини, пов’язані з відмиванням коштів та іншими незаконними фінансовими операціями, зупинення такої вимоги поданням відповідної заяви до суду видається необачним та таким, що ставить під загрозу національну безпеку країни. З положень Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та пов’язаних із ним підзаконних нормативно-правових актів можна дійти висновку, що жоден державний орган, посадова особа, юридична особа приватного права тощо не має права оскаржувати вимоги відповідного органу й такими діями зупиняти їх дію.

До статті 25

1. У ч. 8 ст. 25 законопроекту строк розгляду адвокатського звернення у разі, якщо запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, порівняно з чинним законодавством, скоротився з 20 до 10 днів. Вважаємо такі зміни необґрунтованими та неприйнятними, оскільки максимальний строк розгляду аналогічних запитів інших суб’єктів є значно тривалішим за 10 днів, зокрема:

– відповідно до абз. 2 ч. 5 ст.15 Закону України «Про статус народного депутата України», якщо депутатський запит з об’єктивних причин не може бути  розглянутий у встановлений строк, Президент України, керівник відповідного органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, до якого звернуто запит, зобов’язаний письмово повідомити про це Голову Верховної Ради України та народного депутата, групу народних депутатів, комітет Верховної Ради України, який вніс (які внесли) запит, і запропонувати інший строк, який не повинен перевищувати одного місяця після одержання запиту;

– згідно з ч. 4 ст. 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації», у разі якщо запит на доступ до публічної інформації стосується надання великого обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, розпорядник інформації може продовжити строк розгляду запиту до 20 робочих днів з обґрунтуванням такого продовження. Про продовження строку розпорядник інформації повідомляє запитувача в письмовій формі не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту;

– відповідно до ч. 7 ст. 46 Закону України «Про прокуратуру» орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, керівники державних підприємств, установ, організацій, яким надіслано запит члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, зобов’язані протягом десяти днів з дня його отримання надати відповідь на запит і наявну в них інформацію. У разі необхідності строк для надання інформації може бути продовжений до 30 днів.  

Надання адвокатам преференційного становища перед іншими суб’єктами, які мають право подавати запити до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників державних підприємств, установ, організацій, не відповідає принципу справедливості.

2. Не можна погодитися із приписами п. 13 ч. 11 ст. 25 проекту, якими адвокату надається право для надання правничої допомоги клієнту в суді розголошувати інформацію, отриману на адвокатський запит, навіть якщо така інформація належить до категорії таємної, службової, або її розкриття порушуватиме права третіх осіб. На наш погляд, існування такої норми може порушувати принципи національної безпеки, конституційні права громадян, а також законодавство про персональні дані.

До розділу IV «Адвокатська діяльність та інші види діяльності»

До статті 28

Головне управління звертає увагу на те, що положення ст. 28 проекту містять цілий ряд суперечностей, зокрема:

1) Відповідно до приписів ч. 3 ст. 28 проекту адвокат, що здійснює адвокатську діяльність, не може суміщати її з роботою за трудовим договором (контрактом), за виключенням наукової, викладацької чи творчої діяльності. На наш погляд, вказані обмеження є невиправданими і такими, що порушують права адвокатів, що працюють за трудовим договором. Такий підхід є виправданим та доцільним, наприклад, для державних службовців, які працюють в державних органах та органах місцевого самоврядування, оскільки суміщення ними основної роботи з іншими оплачуваними видами діяльності (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) створює значні корупційні ризики. У свою чергу, адвокатська діяльність, як це зазначається у п. 2 ч. 1 ст. 1 проекту, є незалежною професійною діяльністю адвоката, а тому встановлення таких обмежень вважаємо юридично необґрунтованим законодавчим кроком.

До того ж, звертаємо увагу, що антикорупційне законодавство встановлює заборону щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності лише для певних категорій осіб, які уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (див. ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції»).

Загалом, запровадження подібних положень може призвести до того, що кількість фахівців, послугами яких в малих містах можуть скористатися люди, значно зменшиться. І, імовірно, через зниження конкуренції зросте вартість послуг для людей. Справа в тому, що багатьом адвокатам, які, практикуючи в малих містах саме як адвокати, одночасно поєднують свою діяльність з роботою юрисконсультами на підприємствах, доведеться обирати між можливостями отримувати стабільну, хоч і не велику, оплату праці по трудових договорах чи на власний ризик займатися виключно адвокатською діяльністю. Оскільки не кожен керівник погодиться ліквідувати посаду юрисконсульта та укласти договір з адвокатом про абонентське обслуговування підприємства, то багато професіоналів можуть обрати більш-менш стабільну заробітну плату за трудовим договором замість невизначеності й поодиноких гонорарів від фізичних осіб[2];

2) У ч. 4 цієї статті встановлюється, що адвокат, який уклав трудовий договір (контракт) з особою, яка не є адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням, не має права здійснювати адвокатську діяльність та зобов’язаний зупинити її, крім випадків, коли його діяльність за таким трудовим договором (контрактом) є науковою, викладацькою чи творчою. Натомість, відповідно до п. 1 ст. 1 проекту адвокатом є фізична особа, яка набула право на здійснення адвокатської діяльності у порядку, передбаченому цим Законом. Окрім того, хоча у ч. 4 ст. 28 проекту й вказано про те, що адвокат, який уклав трудовий договір (контракт) з особою, яка не є адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням, не має права здійснювати адвокатську діяльність та зобов’язаний зупинити її у порядку, встановленому ст. 7 проекту, однак порядок поновлення таким адвокатом здійснення адвокатської діяльності у повному обсязі після розірвання відповідного трудового договору (контракту) проектом не передбачений;

3) Не можна погодитись із положеннями ч. 6 ст. 28 проекту, де вказано, що адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом) з особою, яка не є адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням, сплачує 50% від щорічного внеску адвокатів на фінансування діяльності органів адвокатського самоврядування, має право брати участь у конференціях адвокатів та бути обраним як делегат з'їзду адвокатів, але не може бути головою, заступником голови або членом іншого органу адвокатського самоврядування.

Зазначимо, що обмеження у прийнятті участі в органах адвокатського самоврядування є безпідставним та упередженим щодо осіб, які працюють за трудовим договором (контрактом), штучно звужує їх права як адвокатів та нівелює їх право впливати своїми голосами на адвокатське самоврядування.

Поряд з цим, адвокати, яких намагаються позбавити права посідати виборні посади, зобов‘язані нести повну відповідальність за рішення органів адвокатського самоврядування відповідно до ч. 7, 9 ст. 28 даного законопроекту.

На наш погляд, це суперечить вимогам ч. 1 ст. 67 та п. 2 ч. 1 ст. 68 проекту, де вказується, що рішення з'їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов'язковими до виконання всіма адвокатами. Функціонування органів адвокатського самоврядування здійснюється за рахунок щорічних внесків адвокатів на фінансування діяльності органів адвокатського самоврядування

 4) У ч. 7 ст. 28 проекту закріплене положення про те, що адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом), незалежно від виду діяльності, зобов’язаний уникати ризиків виникнення конфлікту між професійними обов’язками адвоката і трудовими обов’язками, які він має як найманий працівник. Зважаючи на те, що відповідно до ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП) трудовий договір є угодою між працівником і роботодавцем, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, говорити про незалежність адвоката, який працює на підставі такого договору (контракту), буде вкрай складно;

5) Вказівка у ч. 9 ст. 28 проекту на те, що адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом), може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом, на наш погляд, не може визнана прийнятною. Адже такий адвокат позбавлений права займатися адвокатською діяльністю в силу ч. 4 ст. 28 законопроекту. Отже, єдиними його порушеннями будуть порушення трудових обов’язків, а проект дає можливість у такому разі притягнути адвоката двічі до дисциплінарної відповідальності: по закону через скаргу роботодавця і по КЗпП безпосередньо самим роботодавцем. Разом з тим, статтею 61 Конституції України передбачена заборона притягнення до юридичної відповідальності одного виду двічі.

До статті 30

1. Відповідно до ч. 2 ст. 30 проекту адвокат, який працює в органі державної влади, іншому державному органі або в органі місцевого самоврядування, не має права здійснювати адвокатську діяльність та зобов’язаний зупинити її. Однак, у ч. 3 цієї ж статті вказується на те, що такий адвокат зберігає статус адвоката, може надавати правничу допомогу органу, в якому він працює, представляти цей орган у суді. У такому випадку логічно постає питання: як особа, адвокатська діяльність якої зупинена, може представляти інтереси свого роботодавця в суді?

Аналогічне зауваження стосується також положень ч.6 ст. 36 проекту.

2. За порушення присяги адвоката, Правил адвокатської етики адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності (ч. 2 ст. 30 проекту). Зважаючи на це, варто було б визначити спеціальні підстави для застосування до адвоката, який працює в органі державної влади, іншому державному органі або в органі місцевого самоврядування, таких видів дисциплінарних стягнень, як зупинення та припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Адже, скажімо, використовувати таку підставу зупинення права на заняття адвокатською діяльністю щодо адвоката, який працює в органі державної влади, іншому державному органі або в органі місцевого самоврядування, як несплата щорічного внеску на фінансування діяльності органів адвокатського самоврядування після застосування за таку несплату іншого дисциплінарного стягнення, буде неможливим, оскільки такі адвокати не сплачують щорічний внесок адвокатів на фінансування діяльності органів адвокатського самоврядування (ч. 4 ст. 30 проекту).

До розділу V «Договір про надання правничої допомоги»

До статті 31

Проектом визначено ордер як письмовий документ, що у випадках, встановлених законом, посвідчує повноваження адвоката на надання правничої допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням та повинен містити підпис адвоката. Слово «ордер» латинського походження (ordo (ordinis)) і використовується в різних значеннях: наказ, письмове розпорядження, документ на отримання (здобуття) або видачу чого-небудь, розрахунковий документ.

Адвокатське бюро або об’єднання на підставі договору про надання правничої допомоги між ним (адвокатським бюро або об’єднанням) та клієнтом доручає конкретному адвокату, який є членом цього утворення або виконує свої обов’язки на договірних засадах, представляти інтереси клієнта та надавати йому правничу допомогу. Виходячи з цього, оформлення ордеру адвокатом, який працює індивідуально або в створеному ним адвокатському бюро, стає алогічним, оскільки у цих випадках адвокат фактично має видати ордер сам собі.

Договір про надання правової допомоги є різновидом договору доручення. Стаття 1007 Цивільного кодексу України передбачає обов’язок довірителя видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення. Отже, клієнт у необхідних випадках має надавати довіреність і саме на її підставі (а не на підставі ордеру) мають діяти адвокати, які працюють індивідуально.

До статті 32

У п. 1 ч. 2 ст. 32 проекту зазначено, що адвокат надає клієнту документ, що підтверджує оплату відповідного гонорару (винагороди), натомість у законопроекті не встановлено вимог до такого розрахункового документа та/або його форма.

До статті 33

У п. 5 ч. 2 ст. 33 проекту сформульована одна з підстав, наявність якої унеможливлює укладення договору про надання правничої допомоги адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням). Водночас суб’єкт права законодавчої ініціативи не виділяє в якості підстави для відмови в укладенні договору про надання правничої допомоги адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням) ситуацію, за якої адвокат є членом сім’ї або близьким родичом посадової особи, яка брала або бере участь у виконавчому провадженні, щодо якого до адвоката звертаються з пропозицією укладення відповідного договору. У той же час, у ч. 6 ст. 31 проекту серед повноважень адвоката як захисника або представника, які підлягають підтвердженню відповідним документом, окремо виділені компетенції для здійснення адвокатської діяльності у виконавчому провадженні.

До розділу VI «Зупинення та припинення права на здійснення адвокатської діяльності»

До статті 36

У ч. 7 ст. 36 проекту зазначено, що адвокат не має права брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування протягом строку зупинення права на здійснення адвокатської діяльності. Натомість, відповідно до ч. 6 ст. 28 проекту, адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом) з особою, яка не є адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням, має право брати участь у конференціях адвокатів та бути обраним як делегат з’їзду адвокатів, але не може бути головою, заступником голови або членом іншого органу адвокатського самоврядування. Зважаючи на те, що до системи органів адвокатського самоврядування входять також з’їзд адвокатів України (ч. 2 ст. 54 проекту) та конференція адвокатів регіону (ч. 3 ст. 54 проекту), положення ч. 7 ст. 36 проекту мають бути приведені у відповідність із нормами, закріпленими у ч. 6 ст. 28 проекту.

До статті 37

1. У п. 5 ч. 1 ст. 37 проекту передбачена одна з підстав припинення права на здійснення адвокатської діяльності шляхом анулювання свідоцтва адвоката України. Мова йде про встановлення факту надання недостовірних відомостей для отримання свідоцтва адвоката України та складення присяги адвоката України. Буквальне тлумачення даної норми свідчить про те, що адвокат має одночасно подати недостовірні відомості не тільки для отримання свідоцтва адвоката України, а й для складення присяги адвоката України. При цьому взагалі незрозуміло, які саме недостовірні відомості можуть бути надані адвокатом для складення присяги адвоката України?

2. У пункті 6 ч. 2 ст. 37 проекту встановлюється, що надання адвокатом завідомо неправдивих відомостей про обсяг його повноважень, у тому числі невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмеження його повноважень, є підставою для застосування до адвоката дисциплінарного стягнення у виді припинення права на здійснення адвокатської діяльності. У той же час, об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 400-1 КК «Представництво в суді без повноважень», характеризується такими діями, як: 1) завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді; 2) умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правничої допомоги. Тобто, умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмеження його повноважень одночасно буде підпадати й під ознаки складу дисциплінарного проступку, й під ознаки складу злочину.

Крім того, залишається невирішеним питання, які ж заходи дисциплінарного впливу у такому випадку можуть бути застосовані до адвоката в межах дисциплінарного провадження: припинення права на здійснення адвокатської діяльності шляхом анулювання свідоцтва адвоката України (п. 6 ч. 1 ст. 37 проекту) чи припинення права на здійснення адвокатської діяльності шляхом втрати таким адвокатом відповідного статусу (ч. 5 ст. 37 проекту)?

До розділу VII «Дисциплінарна відповідальність адвоката»

До статті 38

Звертаємо увагу, що використання у ч. 3 ст. 38 проекту словосполучення «стосовно адвоката, у тому числі члена органів адвокатського самоврядування», не містить ніякого змістовного навантаження, оскільки брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування та бути обраними до їх складу можуть лише адвокати України (див. ч. 2 ст. 49 проекту).

До статті 39

«Несплата щорічного внеску адвокатів на фінансування діяльності органів адвокатського самоврядування» (див. п. 7 ч. 2 цієї статті), на наш погляд, не може вважатись дисциплінарним проступком. Адже відповідно до розділу ХІ Правил адвокатської етики адвокат може нести дисциплінарну відповідальність лише за здійснення адвокатської діяльності, якою є надання клієнту правничої допомоги та інші види діяльності (див. п. 2 ч. 1 ст.1 проекту). Несплата щорічних внесків не є адвокатською діяльністю.

Аналогічне зауваження стосується положень ч. 2 ст. 40 проекту.

До статті 40

1. Серед видів дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до адвоката, ініціатор законопроекту виокремлює зупинення права на здійснення представництва та захисту клієнтів у суді на строк від одного до шести місяців (п. 4 ч. 1 ст. 40 проекту), хоча жодних підстав для застосовування даного виду стягнення у законопроекті не передбачено. Зважаючи на те, що для застосування до адвоката окремих видів дисциплінарних стягнень (всіх, за виключенням вищезазначеного), встановлені чіткі підстави, варто було б дотримуватися єдиного підходу й при вирішенні питання щодо накладення такого дисциплінарного стягнення, як зупинення права адвоката на здійснення представництва та захисту клієнтів у суді.

2. Аналіз пунктів 5 та 6 ч. 1 ст. 40 проекту свідчить про те, що до іноземних адвокатів, які включені до Єдиного реєстру адвокатів України, за вчинення дисциплінарного проступку може бути застосований такий вид дисциплінарного стягнення, як виключення з Єдиного реєстру адвокатів України. У законопроекті виділяють два види такого виключення: 1) виключення на строк від одного місяця до одного року; 2) виключення з позбавленням права на повторне включення до нього на строк до двох років. Зважаючи на те, що перший вид виключення іноземного адвоката з Єдиного реєстру адвокатів України фактично прирівняний до зупинення права на здійснення адвокатської діяльності для адвокатів України (п. 5 ч. 1 ст. 40 проекту), а другий – до припинення права на здійснення адвокатської діяльності з включенням відомостей про це до Єдиного реєстру адвокатів України (п. 6 ч. 1 ст. 40 проекту), є очевидним, що відповідні наслідки застосування таких видів дисциплінарних стягнень будуть поширюватися й на іноземних адвокатів, які включені до Єдиного реєстру адвокатів України. Натомість, скажімо, припинення права особи на здійснення адвокатської діяльності має наслідком втрату статусу адвоката (ч. 5 ст. 37 проекту).

Головне управління звертає увагу на те, що норми проекту, які стосуються порядку накладення дисциплінарного стягнення на іноземного адвоката, який включений до Єдиного реєстру адвокатів України, мають бути виписані якісно, з урахуванням особливостей відповідного статусу таких адвокатів.

До статей 45-46

1. Вважаємо за доцільне ст. 45 «Учасники дисциплінарної справи» виключити, а її положення передбачити в якості окремих частин статті 46 «Розгляд дисциплінарної справи», зважаючи на наступне: 1) назва ст. 45 проекту не відповідає її змісту (у статті мова йде про порядок розгляду дисциплінарної справи); 2) окремі положення, запропоновані у ст. 46 проекту, закріплюють повноваження учасників дисциплінарного провадження (наприклад, частини 10, 11); 3) у такому випадку буде дотримана логіка побудови тексту законопроекту (у ст. 42 передбачені стадії дисциплінарного провадження, а наступні статті присвячені деталізації змісту кожної з цих стадій відповідно).

2. Частина 2 статті 45 проекту містить положення про те, що адвокат, скаржник можуть брати участь у розгляді дисциплінарної справи самостійно або через свого представника. Однак, у такому випадку незрозуміло, кого слід визнавати представником адвоката (скаржника) та на якій підставі такий представник зможе брати участь у справі про дисциплінарний проступок адвоката, особливо зважаючи на те, що така особа буде нести відповідальність за розголошення адвокатської таємниці, встановлену законом (див. ч. 11 ст. 46 проекту).

До статті 47

1. Оскільки в якості однієї зі стадій дисциплінарного провадження суб’єкт права законодавчої ініціативи виокремлює ухвалення рішення про притягнення або відмову в притягненні адвоката до дисциплінарної відповідальності. Доцільно було б назву ст. 47 проекту привести у відповідність із назвою такої стадії.

2. У ч. 3 ст. 47 проекту використовується таке словосполучення, як «характер дисциплінарного проступку адвоката». Звертаємо увагу, що таке формулювання є юридично некоректним та потребує редакційного уточнення. Окрім того, у законопроекті деталізується, які обставини при визначенні виду дисциплінарного стягнення для відповідного адвоката мають бути визнані обтяжуючими. Натомість, конкретизація пом’якшуючих обставин дисциплінарного проступку адвоката відсутня.

До статті 48

Назва статті 48 проекту («Оскарження рішення у дисциплінарній справі») має бути приведена у відповідність із стадією дисциплінарного провадження, яка зазначена в п. 5 ч. 1 ст. 42 проекту. При цьому треба врахувати, що в ст. 48 проекту не прописаний порядок перегляду рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності у дисциплінарній справі.

До розділу VІІI «Адвокатське самоврядування»

До статей 61-62

1. Відповідно до ч. 1 ст. 52 чинного наразі Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» для розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури в Україні створена і діє Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, яка є колегіальним органом, підконтрольним і підзвітним з’їзду адвокатів України та Раді адвокатів України.

Законопроектом замість одного цього органу пропонується створити два: Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури та Вищу дисциплінарну комісію адвокатури. При цьому, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури буде постійно діючим колегіальним органом адвокатського самоврядування в Україні, який забезпечує проведення та прийняття кваліфікаційних іспитів (див. ч. 1 ст. 61 проекту), а Вища дисциплінарна комісія адвокатури – постійно діючим колегіальним органом адвокатського самоврядування в Україні, який діє з метою розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність дисциплінарних комісій адвокатів регіону (див. ч. 1 ст. 62 проекту).

Варто зауважити, що створення та діяльність органів завжди пов’язані зі значними фінансовими затратами. З огляду на те, що Вища кваліфікаційна комісія адвокатури та Вища дисциплінарна комісія адвокатури будуть органами адвокатського самоврядування, фінансовий тягар по їх створенню та утриманню (при тому, що обсяг коштів на це фактично не обмежується) ляже безпосередньо на адвокатів, а опосередковано – на клієнтів, оскільки цілком очевидно, що необхідність утримання додаткових органів відобразиться на вартості послуг. А відтак, актуальним стане питання доступності таких послуг, враховуючи невисокий рівень доходу значної частини населення України.

2. Виходячи зі змісту ст. 9 проекту, процедура іспиту складається з таких етапів, як: організаційна підготовка до іспиту; складання іспиту; оцінювання та підбиття підсумків іспиту. В законопроекті використана термінологія «проведення та прийняття кваліфікаційних іспитів» в контексті завдань Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури (див. ч. 1 ст. 61 проекту). Звертаємо увагу на некоректність такого формулювання, адже поняття «проведення іспиту» є більш широким і включає поняття «прийняття іспиту».

До розділу XІ «Прикінцеві та перехідні положення»

До пункту 3

Аналіз змісту підпункту 4 п. 3 Прикінцевих та перехідних положень проекту свідчить про те, що набути статус адвоката шляхом складення письмового анонімного тестування без проходження стажування та наявності стажу роботи на посаді помічника адвоката (стажера) протягом чотирьох років з дня набрання чинності цим Законом можуть педагогічний або науково-педагогічний працівник, який здійснює навчання, виховання та професійну підготовку у вищих навчальних закладах або вищих навчальних закладах післядипломної освіти.

Натомість, учасниками освітнього процесу у закладах вищої освіти є не тільки педагогічні та науково-педагогічні працівники, а й наукові працівники, які здійснюють наукову діяльність у вищих навчальних закладах (п. 1 ч. 1 ст. 52 Закону України «Про вищу освіту»). Окрім того, буквальне тлумачення положень підпункту 5 п. 3 Прикінцевих та перехідних положень проекту дає підстави стверджувати, що наукові працівники, які здійснюють наукову діяльність у підрозділах установ, організацій, підприємств, які не віднесені до наукових або науково-дослідних установ, будуть позбавлені права набути статус адвоката шляхом складення письмового анонімного тестування без проходження стажування та наявності стажу роботи на посаді помічника адвоката (стажера) протягом чотирьох років з дня набрання чинності цим Законом.

До пункту 4

У п. 4 Прикінцевих та перехідних положень проекту зазначається, що  протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом особи, які мають однорічний стаж роботи за останні два роки на посаді помічника адвоката та (або) дворічний стаж роботи в галузі права, можуть набути статус адвоката у порядку, передбаченому Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (Відомості Верховної Ради України, 2013 р., № 27, ст. 282 із наступними змінами), крім вимог щодо порядку проведення кваліфікаційного іспиту, які визначаються цим Законом. Однак, аналіз положень даного законопроекту не дає відповіді на запитання: що слід розуміти під «дворічним стажем роботи в галузі права» в даному випадку? Яким саме визначенням слід користуватися для роз’яснення норми, передбаченої п. 4 Прикінцевих та перехідних положень (стаж роботи особи як стажера адвоката та (або) на посаді судді, прокурора (п. 2 ч. 3 ст. 6 проекту) чи стаж роботи особи за спеціальністю після здобуття нею повної вищої юридичної освіти (п. 2 ч. 3 ст. 6 чинного Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)). У випадку обрання першого варіанту дефініції коло осіб, які зможуть претендувати на право набути статус адвоката, значно скорочується. У випадку обрання другого варіанту треба буде визначити, з якого моменту буде рахуватися відповідний стаж особи.

До пунктів 8, 9, 11, 14, 15

1. У Прикінцевих та перехідних положеннях відсутні ймовірні варіанти розв’язання ситуацій, що можуть виникнути в роботі органів адвокатського самоврядування під час перехідного періоду, а саме: 1) як діяти у випадку, якщо немає можливості забезпечити належні умови для проведення конференції адвокатів регіонів, у якій має прийняти участь значна кількість адвокатів (скажімо, відсутнє приміщення зі необхідною кількістю місць); 2) як провести конференції адвокатів регіонів, якщо окремі органи адвокатського самоврядування припинили свої повноваження (наприклад, у зв’язку зі закінченням строків повноважень їх членів); 3) які органи будуть забезпечувати реалізацію функції органів адвокатського самоврядування, якщо протягом визначених у Перехідних та прикінцевих положеннях строків не буде сформовано нових органів адвокатського самоврядування, а повноваження існуючих припиняться.

2. Абзац 4 п. 16 Прикінцевих та перехідних положень проекту встановлює, що Генеральна прокуратура України не пізніше шести місяців з дня набрання чинності цим Законом забезпечує розробку та впровадження технічних можливостей для реалізації адвокатами права на ідентифікований доступ до Єдиного реєстру досудових розслідувань в межах, необхідних для надання правничої допомоги адвокатом своєму клієнту, із одночасним забезпеченням збереження даних таємниці досудового розслідування. Використання таких абстрактних конструкцій, як «в межах, необхідних для надання правничої допомоги адвокатом своєму клієнту», може призвести до того, що положення про право адвоката мати ідентифікований доступ до Єдиного реєстру досудових розслідувань буде суто декларативним.

Зауваження та пропозиції до пропонованих у проекті змін до законодавчих актів України

Щодо змін до Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) (пункт 18.2 розділу XІ «Прикінцеві та перехідні положення»)

До змін до статті 20

Законопроектом пропонується передбачити відповідальність за недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) на захист (див. ч. 5 ст. 20 КПК в редакції проекту). Разом з тим, ні проект Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ні запропоновані у зв’язку з його прийняттям зміни до КПК не визначають зміст поняття «інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) на захист», що допускає можливість довільного розширеного тлумачення пропонованої норми.

 До змін до статті 22

Змінами до ч. 6 ст. 22 КПК, положення якої регулюють питання змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, пропонується визначити, що суд, серед іншого, запобігає зловживанню учасниками кримінального провадження їх процесуальними правами. На наш погляд, зміст запропонованих змін не відповідає назві статті, а відтак їх внесення є недоцільним.

До нової  статті 22-1

1. Відповідно до ч. 2 ст. 22-1 КПК (у редакції проекту) в залежності від обставин справи слідчий суддя, суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, які суперечать засадам кримінального судочинства. При цьому, зі змісту проекту не вбачається можливим встановити, як обставини справи впливають на те, чи визнавати зловживанням процесуальними правами подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, неявку захисника в судове засідання без поважних причин тощо. Тобто, прийняття запропонованої норми створює передумови для зловживань, можливості виявлення упередженості. Крім того, варто заважити, що при здійсненні кримінального судочинства суд діє в межах, визначених КПК. Тому, якщо мова йде про зловживання процесуальними правами, в КПК повинно бути чітко визначено, в який спосіб суд повинен на це відреагувати.

2. Зловживанням процесуальними правами, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22-1 КПК (в редакції проекту), може бути визнана неявка захисника у судове засідання без поважних причин лише за умови, що обвинувачений заперечує проти проведення судового засідання за відсутності захисника. Тобто, якщо обвинувачений не заперечує проти проведення судового засідання за відсутності захисника, то фактично пропонується дозволити його неявку в судове засідання без поважних причин і це не буде вважатися зловживанням процесуальними правами.

На наше переконання, прийняття запропонованої проектом норми є неможливим, адже її зміст суперечить ч. 2 ст. 47 КПК в чинній редакції, яка передбачає, що захисник зобов’язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов’язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, – також і цей орган (установу). Аналогічну за змістом норму містить і ч. 4 ст. 47 КПК (в редакції проекту). Тобто, запропонована у проекті норма є по суті невірною, адже коли йдеться про неявку захисника в судове засідання без поважних причин, то це вже не зловживання процесуальними правами, а невиконання обов’язку. Крім того, КПК визначає перелік випадків, коли участь захисника є обов’язковою незалежно від відношення до цього підсудного (див. ст. 52).

До змін до статті 42

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК (в редакції проекту) підозрюваний, обвинувачений має право будь-якими не забороненими цим Кодексом засобами захищати свої права, свободи та інтереси від порушень і протиправних посягань. Однак, КПК визначає лише порядок кримінального провадження. Цей законодавчий акт не може і не повинен містити повний перелік дій, які заборонено вчиняти підозрюваному, обвинуваченому. Наприклад, підозрюваний, обвинувачений, вважаючи, що цими діями він захищає свої інтереси, може замінувати приміщення суду, взяти в заручники когось із присутніх в залі судового засідання для того, щоб привернути до себе увагу. Проте ці дії не можна вважати допустимими тільки тому, що вони не заборонені саме процесуальним законом.

До змін до статті 47

1. Відповідно до ч. 3 ст. 47 КПК (в редакції проекту) захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту – такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості, залучати до цих дій помічників адвоката.

Перш за все, звертаємо увагу, що слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України діють за затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 18.03.2013 р. № 460/5 правилами внутрішнього розпорядку (далі – Правила). Пунктом 2.3. глави 2 розділу VII чинних на сьогодні Правил визначено, що побачення із захисником надаються без обмеження їх кількості та тривалості у вільний від виконання слідчих дій чи участі в судових засіданнях час, у години, визначені розпорядком дня СІЗО. Тобто, встановлюються певні умови, за яких можливо забезпечити побачення ув’язненого із захисником без обмеження їх кількості та тривалості. Натомість, у разі прийняття запропонованих проектом змін таке побачення має бути забезпечене незважаючи на необхідність в цей час провести слідчі дії чи взяти участь в судовому засіданні. Відтак, з доцільністю їх прийняття не можна погодитися.

Крім того, викликає зауваження пропозиція щодо залучення до участі у проведенні допиту та інших процесуальних дій помічників адвоката, адже процесуальний статус цих осіб у КПК не визначений.

2. Згідно з абз. 3 ч. 3 ст. 47 КПК (в редакції проекту) захисник має право безперешкодного доступу до приміщень суду в робочий час та у час проведення судового засідання у справі, в якій бере участь підозрюваний, обвинувачений, а також до приміщень судів, органів прокуратури, поліції, органів внутрішніх справ, інших правоохоронних органів, установ для попереднього ув’язнення та виконання покарань, органів державної влади у будь-який час, якщо в цих приміщеннях перебуває підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий.

З цим не можна погодитися, адже у супровідних до законопроекту документах відсутні дані, які б свідчили, що захиснику створюються перешкоди у доступі до залу судових засідань у той час, коли слухається справа його підзахисного. Так само, захисник не позбавлений можливості передати у встановленому законом порядку всі необхідні документи до канцелярії суду. Відтак немає необхідності у КПК додатково прописувати, що захисник наділений цим правом. Натомість, сам факт знаходження підозрюваного, обвинуваченого в приміщенні суду не є безумовною підставою для безперешкодного доступу туди захисника. Адже статус підозрюваного, обвинуваченого не позбавляє особу можливості, наприклад, працювати в суді чи знаходитися там по іншій справі, зокрема, про розлучення, встановлення юридичного факту тощо, що не потребує обов’язкової присутності поряд захисника.

3. В ч. 4 ст. 47 КПК (в редакції проекту) пропонується зазначити, що захисник зобов’язаний прибути для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого у разі завчасного і у належний спосіб його повідомлення. З метою уникнення неоднакового трактування є необхідність в уточненні поняття «завчасно» для використання в контексті пропонованої норми.

До змін до статей 93, 234

1. Обшук – це слідча дія, що являє собою процесуальне примусове обстеження приміщень, місцевості, окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб^[3].

Допит – це передбачена кримінальним процесуальним законом слідча дія, яка полягає в одержанні слідчим від свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, експерта показань про обставини, що мають значення для кримінального провадження^[4]. Тобто, обшук і допит є слідчими діями, які проводяться в рамках досудового слідства як форми досудового розслідування. Органами досудового розслідування є: 1) слідчі підрозділи: а) органів Національної поліції; б) органів безпеки; в) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства; г) органів державного бюро розслідувань; ґ) органів Державної кримінально-виконавчої служби України; 2) підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України (див. ч. 1 ст. 38 КПК).

При цьому захисник не є органом досудового розслідування, а відтак проведення допиту свідка та звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку (зміни до абз. 2 ч. 4 ст. 93, ч. 3 ст. 234 КПК) не належать до його компетенції.

2. Згідно з абз. 2 ч. 4 ст. 93 КПК (в редакції проекту) захисник, адвокат як представник потерпілого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів у будь-який не заборонений законом спосіб, у тому числі шляхом проведення допиту свідків за їх згодою. При цьому вимога про попередження свідка про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань під час його допиту адвокатом в КПК відсутня. В той же час, свідок і потерпілий про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань повідомляються обов’язково (див. ч. 3 ст. 224 КПК). Таким чином, в питанні проведення допиту законопроектом пропонується встановити різницю залежно від суб’єкта, який його проводить, а також процесуального статусу особи, яку допитують. На наш погляд, такий підхід є неприйнятним. Адже за відсутності попередження про кримінальну відповідальність цілком логічно припустити можливість надання свідком під час його допиту адвокатом неправдивих показань, на яких в подальшому буде будуватися лінія захисту, що не сприяє повному і всебічному з’ясуванню всіх обставин у справі. Відтак, на наш погляд, з метою збирання доказів у справі адвокату може бути надане право відібрати у свідка, за його згодою, пояснення щодо обставин, які мають відношення до конкретного кримінального провадження. Однак про проведення захисником допиту свідка мова йти не може.

До змін до статті 104

Проектом пропонується встановити, що копія протоколу про проведення процесуальної дії видається негайно на вимогу сторони кримінального провадження або особи, щодо якої застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, якщо така особа брала участь або мала право взяти участь у відповідній процесуальній дії (див. ч. 7 ст. 104 КПК в редакції проекту). При цьому не враховано, що це не завжди технічно можливо, наприклад, коли йдеться про перевірку показань на місці, протокол затримання тощо.

До змін до статті 161

У п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК визначено, що повідомлення про підозру обов’язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу, у випадках наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Таким чином, до повідомлення особі про підозру необхідно зібрати достатню кількість доказів, які б свідчили про вчинення саме цією особою кримінального правопорушення. Разом з тим, пунктом 3 ч. 1 ст. 161 КПК (в редакції проекту) доступ до будь-яких речей та документів, які містять інформацію, що є адвокатською таємницею відповідно до ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», заборонено незважаючи на те, що ці речі або документи можуть доводити вину у вчиненні кримінального правопорушення в тому числі самого адвоката.

До змін до статті 220

Звертаємо увагу на некоректність пропозиції щодо зазначення в ч. 1 ст. 220 КПК (в редакції проекту) необхідності розгляду слідчим, прокурором клопотання про виконання будь-яких процесуальних або слідчих дій з наданням права клопотати про такі дії, у тому числі, свідку та його представникові. Адже процесуальні дії в рамках кримінального процесу або кримінально-процесуальні дії – це дії, які провадяться в визначених чинним КПК межах, в рамках компетенції та в часових межах кримінального процесу, результати яких мають самостійне юридичне значення. В ч. 2 ст. 280 КПК визначено, що до зупинення досудового розслідування слідчий зобов’язаний виконати всі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, проведення яких необхідне та можливе. Аналогічне формулювання містить п. 2 ч. 2 ст. 295-1, ч. 4 ст. 571 КПК, що дає підставу для висновку про те, що слідчі (розшукові) діє є одним з різновидів процесуальних дій у кримінальному процесі. А відтак внесення запропонованих проектом змін є недоцільним.

До змін до статті 221

1. Відповідно до ч. 1 ст. 221 КПК (в редакції проекту) відмова у наданні матеріалів для ознайомлення, а також перешкоджання у будь-який інший спосіб доступу до матеріалів для ознайомлення можуть бути оскаржені слідчому судді. З метою недопущення неоднакового розуміння та запобігання зловживанням правом на оскарження відповідну норму слід уточнити на предмет того, що слід розуміти під «перешкоджанням у будь-який інший спосіб доступу до матеріалів».

2. Проектом пропонується доповнити ч. 3 ст. 221 КПК абзацом другим такого змісту: «Адвокат має право брати участь у будь-яких слідчих (розшукових) діях (крім негласних слідчих (розшукових) дій), у яких бере участь особа, якій він надає професійну правничу допомогу». Однак, у ч. 5 ст. 46 КПК вже передбачено, що захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого.

Разом з тим, необхідно зауважити, що одним з видів слідчих (розшукових) дій є освідування особи. Особливістю освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, є те, що воно здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується. Слідчий, прокурор не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це пов’язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню (див. ч. 2 ст. 241 КПК). Натомість, у разі прийняття запропонованої норми адвокат буде наділений правом, а відтак матиме можливість бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, якщо вона є особою, якій він надає професійну правничу допомогу, навіть коли це пов’язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню, і незалежно від відношення особи до факту присутності при цьому такого адвоката. Вважаємо запропонований підхід неприпустимим, адже присутність при освідуванні особи, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, особи іншої статі, навіть якщо ця особа є адвокатом, що надає професійну правничу допомогу, можливе виключно за згодою особи, яка освідується. Крім того, задля забезпечення єдності термінології у відповідній нормі слова «адвокат, який надає професійну правничу допомогу» необхідно замінити словом «захисник».

До змін до статті 235

В ч. 4 ст. 235 КПК (в редакції проекту) встановлено, що у випадку надання дозволу на проведення обшуку за клопотанням захисника слідчий суддя доручає забезпечення його проведення слідчому або прокурору за місцем проведення цих дій. Тобто, слідчий суддя буде на власний розсуд визначати доцільність проведення окремих слідчих дій та зобов’язувати слідчого, прокурора їх провести незалежно від того, чи існує в цьому реальна необхідність. На наш погляд, в цьому випадку матиме місце втручання слідчого судді в діяльність слідчого, прокурора щодо проведення досудового розслідування відповідного кримінального правопорушення.

До змін до статті 236

1. Змінами до ч. 1 ст. 236 КПК пропонується визначити, що у випадку надання дозволу на проведення обшуку за клопотанням захисника обшук здійснюється за його участі. Цією нормою слідчий, прокурор фактично зобов’язуються узгоджувати свої дії щодо проведення обшуку з захисником, за клопотанням якого надано дозвіл на проведення цієї слідчої дії, підлаштовуватися під його графік, не виконувати доручення слідчого судді до того часу, доки в захисника не з’явиться можливість взяти участь у проведенні обшуку. Адже в цьому випадку участь захисника є обов’язковою, а відтак положення ч. 2 ст. 46 КПК про те, що проведення процесуальної дії за відсутності захисника, який був завчасно попереджений про її проведення, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, у даному випадку застосоване бути не може.

2. Не можна погодитися з обґрунтованістю положення ч. 11 ст. 236 КПК (в редакції проекту), яким передбачено, що у випадку проведення обшуку чи інших слідчих (розшукових) дій у житлі чи іншому володінні особи, яка не є стороною або учасником кримінального провадження, адвокат, який представляє права та законні інтереси такої особи, користується такими самими правами, які надані цим Кодексом підозрюваному, обвинуваченому. Адже особа, яку представляє такий адвокат, про що зазначено в самій нормі, не є стороною кримінального провадження, а відтак і не наділена її правами. Правами підозрюваного, обвинуваченого, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена, наділений захисник цієї особи (див. ч. 4 ст. 46 КПК). Адвокат, який не є захисником підозрюваного, обвинуваченого, не може бути наділений правами підозрюваного, обвинуваченого.

Звертаємо увагу на юридичну некоректність словосполучення «стороною або учасником кримінального провадження», адже, згідно з п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК, термін «учасник кримінального провадження» охоплює термін «сторона кримінального провадження».

До нової статті 237-1

1. Стаття 237-1 КПК визначає особливості проведення обшуку та огляду житла чи іншого володіння адвоката. Однак з її змісту неможливо встановити процесуальний статус адвоката при проведенні цих процесуальних дій.

2. Відповідно до ч. 6 ст. 46 КПК документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом. Законопроектом пропонується додатково встановити, що якщо адвокат або представник ради адвокатів регіону під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, заявляє, що певні речі та/або документи містять адвокатську таємницю та заперечує проти їх огляду та вилучення, такі речі та/або документи не підлягають огляду та вилученню слідчим (див. абз. 1 ч. 7 ст. 237-1 КПК в редакції проекту). Таким чином, фактично має місце дублювання положень, що штучно збільшує їх кількість в КПК та ускладнює сприйняття норм процесуального кодексу.

3. Звертаємо увагу на певну суперечність між положеннями абзаців 1 та 2 ч. 7 ст. 237-1 КПК (в редакції проекту), оскільки в абзаці першому безумовно забороняється вилучення речей та/або документів, які містять адвокатську таємницю, і проти огляду та вилучення яких заперечує адвокат. Натомість, абзацом 2 ч. 7 статті 237-1 КПК (в редакції проекту) таке вилучення за певних умов все ж таки дозволяється.

До змін до статті 290

Змінами до ч. 1 ст. 290 КПК пропонується передбачити, що, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про надання доступу до усіх відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань, які стосуються цього кримінального провадження.

Відомості, які вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань, визначаються статтею 214 КПК та Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 06.04.2016 р. № 139. До переліку таких відомостей віднесено джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. У КПК передбачено можливість одержання інформації про кримінальне правопорушення як через надходження заяв чи повідомлень, так і шляхом самостійного виявлення слідчим, прокурором із будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (див. ст. 214 КПК). Під цим джерелом розуміється виявлення інформації слідчим, прокурором про певне кримінальне правопорушення під час іншого досудового розслідування, через засоби масової інформації тощо, співробітниками оперативних підрозділів за результатами проведення заходів, спрямованих на виявлення кримінального правопорушення. Таким чином, серед відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, в Єдиному державному реєстрі досудових розслідувань відображаються повідомлення негласного апарату, який сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Ці відомості, хоч вони і стосуються конкретного кримінального провадження, не повинні повідомлятися підозрюваному, захиснику тощо, остільки витік інформації не тільки унеможливить (ускладнить) проведення досудового розслідування інших кримінальних правопорушень, а й може загрожувати життю і здоров’ю агентів.

До змін до статті 303

1. Законопроектом пропонується дозволити оскарження на досудовому розслідуванні бездіяльності слідчого, прокурора у проведенні слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій – учасником кримінального провадження, який заявляв клопотання, його представником, законним представником чи захисником (див. п. 7-1 ч. 1 ст. 303 КПК в редакції проекту). На наш погляд, прийняття таких змін створить додаткові передумови для затягування досудового розслідування.

2. Проектом надається можливість оскарження на досудовому розслідуванні дій слідчого, прокурора, спрямованих на отримання показань свідка шляхом насильства, погроз чи іншого незаконного впливу або вчинених з порушенням процесуальних прав свідка або адвоката, який надає правничу допомогу свідку (див. п. 14 ч. 1 ст. 303 КПК в редакції проекту). Звертаємо увагу, що примушування давати показання утворює склад злочину, передбачений ст. 373 КК. Потерпілим від цього злочину є особа, яка згідно з КПК може давати показання при допиті під час досудового розслідування, зокрема, свідок. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 373 КК) є вчинення його: 1) із застосуванням до потерпілої особи насильства; 2) із знущанням над нею, за відсутні ознаки катування.

3. Необґрунтованою є пропозиція законопроекту дозволити оскаржувати як під час досудового розслідування, так і під час підготовчого судового засідання рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбачені пунктами 5, 6 ч. 1 ст. 303 КПК (див. абз. 2 ч. 1 ст. 303 КПК в редакції проекту).

До змін до статті 317

Документи, які надаються суду сторонами під час підготовчого судового засідання і, зокрема, подаються стороною захисту разом зі скаргами на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, підлягають дослідженню судом у цьому засіданні й набувають статусу матеріалів кримінального провадження (абз. 2 ч. 1 ст. 317 КПК в редакції проекту). Якщо докази, до яких належать, зокрема, документи, не будуть збиратися під час досудового розслідування, то виникає питання в доцільності цієї стадії кримінального провадження та якості його проведення.

До змін до статті 481

В п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК визначено, що повідомлення про підозру здійснюється адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові – Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень. Тобто, повідомлення про підозру повинні вручати лише посадові особи, визначені у вказаній статті. Разом з тим, ст. 481 КПК доповнюється частиною другою такого змісту: «Особам, визначеним у частині першій цієї статті, підозра вручається Генеральним прокурором (виконувачем обов’язків Генерального прокурора), його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень або за їх дорученням слідчим, прокурором у порядку, визначеному частинами першою та другою статті 278 цього Кодексу». Таким чином, вбачається певна невідповідність між наведеними нормами, яка не дозволяє чітко визначити коло осіб, уповноважених здійснити повідомлення про підозру адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові.

До змін до статті 482

Ст. 482 КПК доповнюється частиною п’ятою, в якій визначається, що особливості порядку притягнення адвоката до відповідальності, проведення стосовно нього оперативно-розшукових заходів, слідчих (розшукових) дій, в тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, а також процесуальних дій визначаються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та цим Кодексом. Однак, згідно з ч. 2 ст. 1 КПК кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Базовим кримінальним процесуальним законом України є Кримінальний процесуальний кодекс України, у якому знайшли своє закріплення як конституційні засади провадження у кримінальних справах, так і норми-принципи міжнародно-правових актів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Відтак, положення про те, що особливості проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів, слідчих (розшукових) дій, у тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, визначаються в першу чергу Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є юридично некоректним.

До змін до статті 483

1. Підлягає уточненню положення ч. 2 ст. 483 КПК (в редакції проекту) стосовно того, що саме слід вважати належним підтвердженням повідомлення ради адвокатів регіону про застосування до адвоката запобіжного заходу.

2. Звертаємо увагу на дублювання у ч. 3 ст. 483 КПК (в редакції проекту) положень ч. 3 ст. 237-1 КПК (в редакції проекту)», - зазначено у висновку.

 Узагальнюючий висновок: за результатами розгляду в першому читанні законопроект доцільно повернути суб’єкту права законодавчої ініціативи на доопрацювання».

[1] Словник української мови: в 11 томах. – Том 1, 1970. – С. 777.

[2] Коли гряде «реформа», що в ній важливіше: зміст чи форма? Адвокатура в очікуванні змін // https://lexinform.com.ua/dumka-eksperta/koly-gryade-reforma-shho-v-nij-vazhlyvishe-zmist-chy-forma-advokatura-v-ochikuvanni-zmin/

[3] Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар: у 2 т. Т. 1 / О.М. Бандурка, Є.М. Блажівська, Є.П. Бурдоль та ін.; за заг. ред. В.Я. Тація, В.П. Пшонки, А.В. Портнова. – Х.:Право, 2012. - С. 592.

[4] Там само. - С. 556.