Провокация подкупа: имеются оправдывающие обстоятельства

Глушко Сергей,
«Судебно-юридическая газета»

В конце ноября прошлого года в очередной раз обострилось противостояние между новыми антикоррупционными органами и старыми правоохранительными структурами. 29 ноября при попытке дать взятку в сумме 15 тыс. долларов первой замглавы Государственной миграционной службы Дине Пимаховой сотрудники СБУ задержали агента НАБУ Сергея Титенкова (он же Боярский). Следователи ГПУ и СБУ оперативно начали расследование, инкриминируя агенту НАБУ осуществление преступных действий, предусмотренных п.2 ст.370 Уголовного кодекса Украины (Провокация подкупа, совершенная должностным лицом правоохранительных органов).

Каждая сторона продолжает по-разному трактовать правомерность действий сотрудника НАБУ, работавшего под прикрытием. В НАБУ и САП утверждают, что их агент при выполнении специального задания по выявлению коррупционных схем в ГМС не выходил за рамки требований законодательства. В Генпрокуратуре, наоборот, считают, что сотрудник НАБУ провоцировал чиновницу ГМС на принятие заведомо незаконных решений и должен за это понести уголовную ответственность.

Эксперты в области права обсудили данную ситуацию с целью определить, где проходит граница между выполнением специального задания и провокацией подкупа.

Как оказалось, положения ныне действующих Уголовного и Уголовного процессуального кодекса Украины, а также дополняющая их судебная практика Европейского суда по правам человека уже давно расставили все точки. Ну это если интересоваться этим вопросом…

С точки зрения Уголовного кодекса

В ст.43 Уголовного кодекса Украины содержится ряд условий, соблюдение которых при выполнении специального задания по предупреждению либо раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации исключает преступность такого деяния.

В частности, не является преступлением вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам, т.е. если такое деяние, как объясняют эксперты, было необходимым для обеспечения секретности выполнения специального задания.

Не может быть преступником лицо, которое в соответствии с законом выполняло специальное задание. Это касается как штатного работника оперативного подразделения правоохранительного органа, так и лица, которое на определенной законом конфиденциальной основе сотрудничает с правоохранительными органами.

Целью специального задания должно быть исключительно предотвращение или раскрытие преступной деятельности организованной группы или преступной организации.

И, наконец, не наступает уголовная ответственность для лица, которое при выполнении специального задания не совершило тяжкого или особо тяжкого преступления, умышленного и связанного с насилием над потерпевшим, с причинением ему тяжкого телесного повреждения или с иными тяжкими или особо тяжкими последствиями.

Если указанные условия не соблюдены, к спецагентам может быть применена ст.370 УК, которая предусматривает уголовную ответственность за провокацию подкупа.

Как отметила доктор юридических наук, профессор Национальной академии прокуратуры Украины Зоя Загиней, отечественный законодатель уже неоднократно, с 2001 года, пытался в статье 370 поместить такую версию описания состава преступления при провокации подкупа, чтобы он не вызывал разночтений. Но оптимальный вариант еще не найден.

Как отметили эксперты, было бы уместным в ст.370 добавить хотя бы примечание следующего характера: не является провокацией подкупа действия должностного лица, специального уполномоченного субъекта в сфере противодействия коррупции, если в результате им были выявлены у другого лица уже существующие намерения предоставить или принять неправомерную выгоду. При этом данное лицо не принуждалось к реализации коррупционных намерений с целью последующего разоблачения.

«Такое примечание не помешало бы для более четкого понимания, какая провокация является противоправной, а какая — нет», — считает профессор кафедры уголовного и уголовного процессуального права Национального университета «Киево-Могилянская академия», эксперт Центра политико-правовых реформ Николай Хавронюк.

Процессуальные тонкости

Ученые и практики обратили внимание на еще одну сторону вопроса — допустимость доказательств, полученных в результате специального задания. Чтобы методы получения доказательств были признаны правомерными, Уголовный процессуальный кодекс определяет свои условия, которые необходимо учитывать при проведении спецзадания или, согласно терминологии УПК, негласных следственных (розыскных) действий. Этому посвящены ст.246 и ст.272 УПК.

Во-первых, негласные следственные (розыскные) действия проводятся в случаях, если сведения о преступлении и лице, его совершившего, невозможно получить другим образом.

Во-вторых, необходим контроль процесса со стороны других правоохранительных и судебных органов. В идеале, решение о проведении негласных действий принимает следственный судья по ходатайству прокурора или по ходатайству следователя, согласованному с прокурором.

В-третьих, негласные следственные (розыскные) действия проводятся исключительно в уголовном производстве по тяжким или особо тяжким преступлениям с целью получения сведений, вещей, предметов и документов, которые имеют значение для досудебного расследования.

«Негласные следственные действия — это, действительно, вынужденный шаг. Следует понимать, что есть преступления, доказать совершение которых невозможно только путем допроса свидетелей и подозреваемых либо проведением экспертиз. Для последних может не быть оснований, а причастные лица могут давать откровенно неправдивые показания», — подчеркивает Николай Хавронюк.

Он также сообщил, что существуют исследования, согласно которым в мировой практике именно благодаря негласным следственным действиям раскрывается и расследуется 85% тяжких преступлений. Для сравнения, в Украине доказательства, полученные в результате подобных действий, признаются судом допустимыми только в 5% случаев.

Европейская конкретика

В практике Европейского суда по правам человека накоплено уже немало решений по поводу провокации подкупа и ее отличия от выполнения специального задания.

По словам доцента Киевского национального университета имени Тараса Шевченко Константина Задои, ЕСПЧ уже давно пришел к выводу, что провокация подкупа — это действительно запрещенный метод, который несовместим с правами человека на справедливый суд, предусмотренный ст.6 Европейской конвенции. Однако при соблюдении определенных условий, он может носить не преступный, а симулирующий преступное деяние характер.

Во-первых, все методы проведения негласных следственных действий должны быть предусмотрены в законодательстве страны и проводиться на основе достаточного обоснования.

Во-вторых, следует четко разграничивать дела, в которых негласные агенты спровоцировали возникновение преступного замысла, отсутствовавшего до провокации, с теми делами, в которых подозреваемое лицо уже имело намерение совершить преступление. Таким образом, правоохранительным органам можно только «присоединяться» к преступной деятельности, а не инициировать ее. Об этом говорится в решениях ЕСПЧ, таких как «Тейшейра де Кастро против Португалии» от 9 июня 1998 года, «Милиниине против Литвы» от 24 июня 2008.

В-третьих, при спецзаданиях всегда следует применять предохранительные меры в виде судебного контроля, чтобы негласные действия не происходили по решению только самого исполнителя или его непосредственного начальника.

В-четвертых, тайная следственная деятельность должна быть направлена на предупреждение преступлений, а не на их стимулирование.

И самое главное, следствие должно проводиться в пассивной манере. Об этом четко говорится в решении ЕСПЧ «Кестас Раманаускас против Литвы» от 5 февраля 2008 года. Для того чтобы спецзадание не превратилось в преступное деяние, агентам следует отказаться от повторных предложений, настойчивых напоминаний, прямых уговоров, угроз, принуждений.

Только при выполнении указанных условий негласные следственные (розыскные) действия будут считаться законными, а собранные доказательства будут отвечать всем критериям принадлежности, допустимости и достоверности.

И заключительный вопрос: так кем же был детектив НАБУ в деле ГМС — провокатором подкупа или законопослушным профессионалом, выжигающим коррупцию?

Как уверяет заместитель главы Специализированной антикоррупционной прокуратуры Владимир Кривенко, действия детектива НАБУ были под постоянным контролем следственного судьи. Кроме того, схемы по получению неправомерной выгоды должностными лицами Государственной миграционной службы за выдачу иностранцам паспортов и других разрешительных документов Украины работали до «присоединения╗ детектива под прикрытием к преступной деятельности. Поэтому о провокации подкупа не может быть и речи.

Жаль только, что слабое знание нюансов законодательства представителями ГПУ и СБУ сорвало операцию по выявлению всех участников преступной коррупционной схемы в ГМС.