Криптовалюты: правовая природа и регулирование

Голубева Нелли Юрьевна, д.ю.н., профессор,

зав. кафедры гражданского процесса,

професор кафедры гражданского права НУ «ОЮА»

Если за последний год, особенно за последние несколько месяцев, вы ничего не слышали о биткоине, эфириуме и прочих криптовалютах, то у вас, вероятно, нет доступа к Интернету. О них говорят очень много: восторженно, нейтрально или крайне негативно.

Децентрализованные виртуальные валюты (криптовалюты) распространяются во всем мире и, неизбежно, – в Украине. Самая популярная криптовалюта – биткоин. Другие криптовалюты называют собирательным термином – альткоины (этот термин объединяет все другие, отличные от биткоина, криптовалюты).

Перспектива отнять у государства монополию на «печать» денег слишком заманчива, поэтому заинтересованные лица убеждают нас в ценности криптовалют.

Интересный факт: в сентябре 2017 интерес к биткоину достиг пика по запросам в Google. При этом на первом месте - Украина (100 пунктов), затем идут: Россия (91), Казахстан (71), Беларусь (69) и Узбекистан (43). Интерес людей в этих странах к биткоину не случаен. Падение национальных валют, уровень экономики, дороговизна импорта и т.д. заставляет жителей и предпринимателей больше интересоваться криптовалютами, чем жителей стран со стабильной национальной валютой, которой не надо искать альтернативу.

Украина входит в 10-ку стран мира по количеству пользователей биткоин-кошельков. А по количеству посещений сайта Blockchain.info, Украина вышла на четвертое место, уступив лишь России, США и Нигерии – странная компания, не правда ли?

Понятие криптовалют (на примере биткоина)

Биткоин – математически защищенная валюта, которую поддерживает сеть равных пользователей. Единицы биткоина представляют собой компьютерные файлы, как, например, текстовый файл. Эти файлы содержат уникальный номер, созданный с применением технологий шифрования.

Реестр транзакций с биткоинами находится у всех собственников криптовалюты. То есть, учет биткоинов ведет каждый из пользователей сети, а не финансовый институт как третее лицо, которое пользуется доверием. Для криптовалют доверие создает криптографическая защита, а также учет транзакций, который нельзя подменить.

Транзакции подтверждаются электронными подписями каждого предыдущего и каждого последующего владельца биткоина. Цифровые подписи авторизуют каждую транзакцию, а порядок транзакций обеспечивает блокчейн.

«Оборот» биткоинов осуществляется добавлением к цепочке транзакций с конкретными биткоинами новых данных.

Сам платеж осуществляется путем указания владельцем единицы биткоина нового публичного адреса на ней и ее подписания своим частным ключом. Анонимность транзакций обеспечивается тем, что публичными становятся лишь данные о транзакции, без какой-либо привязки к личности ее участников. Виртуальные единицы хранятся в виртуальном кошельке, расположенном либо на компьютере пользователя, либо на удаленном сервере. Утрата кошелька по различным причинам (потеря компьютера, неисправность жесткого диска) влечет утрату виртуальных единиц, сохраненных на нем. Более того, такие единицы выпадают из оборота в целом, сокращая тем самым общий объем циркулирующей денежной массы.

Для проведения транзакции пользователь использует специальную программу-кошелек. Каждые 10 минут компьютеры/майнеры, которые входят в глобальную сеть объединяют сотни транзакций в блок, легализируют транзакцию и новый блок добавляется в базу транзакций биткоин сети (блокчейн). На кошельке получателя отражается поступление биткоинов.

Майнеры осуществляют решение криптографических задач (proof-of-work), связанных с верификацией блоков, за что получают вознаграждение – новые биткоины/монеты. Данный процесс также называется «майнингом» (от англ. “mining” – «добыча [полезных ископаемых]»). Протокол Bitcoin создан так, что число потенциально «добываемых» биткоинов снижается с каждой последующей обработкой [1].

Объем биткоина небезграничен, каждые 10 минут в мире появляется максимум 25 биткойнов, а их эмиссия завершится, когда будет «эмитирован» 21 млн биткойнов. В настоящее время в обращении находится около 14 (по другим данным 16) млн единиц этой валюты [2].

Обмен биткоинов на национальные валюты осуществляется на виртуальных биржах, которые часто исчезают вместе с биткоинами пользователей (уже мало кого удивишь банкротством криптобирж в результате мошенничества или хакерской атаки). Также конвертировать биткоины можно через виртуальный мир Second Life, а также путем совершения обменов между частными лицами на специальных сайтах.

При этом криптовалюты нельзя отождествлять с понятием «электронными денег», известному и нашему законодательству. Основное отличие в том, что «е-деньги» имеют централизованного эмитента и привязаны по стоимости к фиатным валютам. Порядок выпуска и операций с электронными деньгами в Украине определены ст. 15 Закона «О платежных системах и переводе средств в Украине» и Положением об электронных деньгах в Украине, утв. постановлением Правления Национального банка Украины (далее – НБУ) от 04.11.2010 №481. Выпускать электронные деньги имеют право только банки, после согласования с НБУ правил использования электронных денег. Операции с электронными деньгами имеют право осуществлять юридические лица — коммерческие агенты банка-эмитента, в частности, распространять е-деньги (агент по распространению), принимать средства от пользователей для пополнения электронных устройств (агент по пополнению), обменивать электронные деньги, выпущенные одним эмитентом, на электронные деньги другого эмитента (обменные операции), принимать е-деньги в обмен на наличные и/или безналичные средства (агент по расчетам). Агентом по обменным операциям может быть только банк, а агентом по расчетам – банк и небанковское финансовое учреждение, имеющее лицензию НБУ на перевод средств [3].

Криптовалюты же не гарантируются и не обеспечиваются НБУ, как и национальными банками других государств. Собственно говоря, это и не валюта. Но к какому виду активов можно их отнести до сих пор не определились большинство государств мира.

Спекулятивная цена, активное продвижение/реклама биткоина не позволяет выявить ее реальную стоимость, как и других криптовалют. Например, фальшивая новость об одной из криптовалют, что якобы существует договор о парнерстве с Visa, принесла 700% роста ее стоимости. В другом случае лишь упоминание о биткоине в речи одного из президентов, привело к его росту, а запрет ICO в Китае, привело к падению стоимости биткоина, правда не на долго.

Собственно, стоимость криптовалюты определяется спросом на неё (частично также от интенсивности майнинга и других факторов), но вопрос доверия учасников в криптовалюту - основной в формировании ее ценности. Нужно постоянно привлекать в систему достаточное количество людей верящих в ценность криптовалюты, которые будут вкладывать свои доллары, евро и т.д. в криптовалюту.

В 2011 году курс биткойна достиг 1 доллара за биткойн, а в сентябре и октябре 2017 – 5000 и 6000 долларов соответственно.

Поэтому нас не должно удивлять, что держатели криптовалют или заинтересованные в механизмах инвестирования с помощью криптовалют, расхваливают и пророчат будущее только за криптовалютами. Заинтересованные лица находятся в крайне возбужденном, эйфоричном и оптимистичном настроении относительно стоимости криптовалют. Это логично. Все знают анекдот о продаже слона: «…С таким настроением ты слона не продашь». Хорошее инвестиционное настроение – главная отличительная черта криптоинвестора.

О биткоинах говорят в Украине в последнее время так часто, что это похоже на биткоиноманию, и, как всякая мания, отпугивает. Однако, наблюдая за этим рынком около пяти лет, нужно признать – он развивается, хотя это не значит, что он (рынок криптовалют) приобрел большую значимость в масштабах мировой экономики.

Отдельно стоит отметить, что платформы, на которых создаются криптовалюты (блокчейн) значительно эволюционировали, предлагая новые продукты (например, смарт-контракты). При этом они применяют в качестве расчетной единицы криптовалюты, а значит и обеспечивают криптовалюте также спрос.

Поэтому огромный потенциал блокчейна создает и базу для развития криптовалют. Проведение ICO также не обходится без криптовалют (Initial Coin Offering – форма привлечения инвестиций в виде выпуска и продажи инвесторам новых криптовалют/токенов). Термин ICO образован по аналогии с IPO (первичное публичное предложение акций). Монеты, размещаемые на ICO, называются токенами (с англ–знак, символ).

Интересно получается: о блокчейне мы узнали благодаря биткоину, а теперь именно блокчейн придает «солидности» и функциональности криптовалютам. О блокчейне уж говорят как о «новом интернете», им активно интересуются государственные органы и банки.

Пока инвесторы очень увлечены ICO-проектами, о них много пишут, хвастаются успехами привлечения средств под стартапы, хотя очевидно, что большинство их них никогда не будут реализованы.

Можем выделить следующие функции, которые выполняют сегодня криптовалюты:

«расчеты» за товары, работы, услуги между лицами «доверяющим» криптовалютам (чаще всего, полученные таким образом криптовалюты, переводятся с помощью, например, специальных криптовалютных бирж в фиатные валюты);

в качестве привлеченного капитала для развития какой-то идеи-стартапа (привлеченные средства, как правило, также переводятся в фиатные деньги, например, за июнь 2017 года проекты на Эфириуме с помощью ICO привлекли более 1 млд дол. США, что привело к росту цены Эфира в 4 раза, однако много привлеченных токенов было сразу обменяно на фиатные валюты после ICO и цена Эфира упала почти в 2 раза).

Но еще очень рано говорить о криптовалютах как замене денег: во-первых, на примере биткоина, скорость транзакций биткоина очень низкая, в отличие от MasterCard и Visa, транзакции в биткоине проходят в тисячи раз медленнее (для любой транзакции нужно подтверждение, которое осуществляют майнеры, решая математическую задачу, что возможно один раз в 10 мин); во-вторых, расчеты небольшими суммами достаточно дороги (комиссия); в-третьих, стоимость биткоина постоянно меняется, иногда на сотни дол. США в день. Биткоин легко потерять, если утерян приватный ключ, его невозможно восстановить, как если бы были потеряны наличные деньги.

Как относится к криптовалютам: как к новой афере или революции?

Мы сегодня видим различные мнения о криптовалютах: от превозношения биткоина (крипто-бум, революция, «новая мировая валюта», «новая нефть» и т.д.) до резкой критики и прогнозов о том, что этот «мыльный пузырь» и современный МММ скоро лопнет.

Крипто-скептики:

Например, гл. исполн. директор JPMorgan Chase Д. Даймон выступил с резкой критикой криптовалют, в том числе биткоина, назвал их мошенничеством: «Если бы в нашей компании работал трейдер, торгующий биткоинами, я бы его уволил. Во-первых, это противоречит нашим правилам. Во-вторых, – просто глупо» [4]. Глава отдела исследований мировых сырьевых активов и деривативов Bank of America Франциско Бланш заявил, что криптовалюта остается приманкой для мошенников и воров. Рост цены на криптовалюты по-прежнему будет зависеть от веры в нее финансовых институтов, корпораций и частных лиц [5].

Многие считают, что пирамиду криптовалют поддерживают производители оборудования для майнинга.

Описаны уже сотни афер с помощью криптовалют. Греческий суд удовлетворил запрос США о выдаче российского гражданина А. Винника, обвиняемого американской стороной в отмывании $4 млрд с помощью криптовалют. Американские правоохранители считают, что россиянин был участником преступной группировки, которая с 2011 года похитила с японской биткоин-биржи MtGox более $4 млрд – эти деньги злоумышленники якобы отмыли через другую биткоин-биржу, совладельцем которой является Винник [6]. В феврале 2015 года заявила о банкротстве гонконгская биткоин-биржа, инвесторы которой потеряли около 387 миллионов долларов. Примеров много.

Общая стоимость биткоинов, полученных путем афер, исчисляется сотнями миллионов долларов. Точная цифра остается «за кадром», многие игроки рынка молчат о своих убытках. Уже есть и судебная статистика. В 2016 году в США суд рассмотрел первое в истории дело о финансовой пирамиде, построенной с использованием биткоина. Главный обвиняемый Трендон Шейверс был приговорен к 18-месячному тюремному заключению и трехлетнему надзору после освобождения, к выплате специального налога в размере 100 долларов, 1,2 миллиона долларов невозвратного залога, а также возмещению ущерба в размере 1,2 миллиона долларов. Сейчас в ряде стран также идут несколько громких процессов по искам потерявших миллионы на сделках с криптовалютой. Европол прокомментровал, что «транзакции не могут быть отнесены к какому-либо конкретному пользователю/адресу, все монеты, используемые в транзакции, по умолчанию скрыты, а истории транзакций остаются конфиденциальными» [7].

Есть пессимистические прогнозы развития блокчейн-технологий:
большая стоимость «добычи» блока позволит монополизировать майнинг крупными майнерами (сейчас это уже частично происходит, по различным данным около 80 % майнинга осуществляют крупные пулы майнеров в Китае), а огромный объем записей о проведенных транзакциях снизит скорость проведения транзакций до минимума, а значит пользоваться этой технологией станет крайне неудобно.

С другой стороны, у криптовалют много стронников, верящих в их перспективу.

Крипто-оптимисты:

Есть сообщения, что крупные банки объединяются, чтобы разработать свою криптовалюту (Deutsche Bank, UBS, Barclays, Credit Suisse, Canadian Imperial Bank of Commerce и др.).

Кроме того, консорциум японских банков во главе с Mizuho Financial Group и японским Post Bank получил поддержку со стороны центробанка и финансового регулятора Японии для создания и запуска J Coin – цифровой валюты, которую можно использовать для оплаты товаров, а также перевода денег, используя смартфоны. J Coin будет конвертироваться в иену по курсу один к одному. Совершать платежи цифровой валютой можно будет через мобильное приложение или используя QR-коды, сканируя их в магазинах. Банки будут предлагать этот сервис бесплатно, а взамен собирать данные о потребительских привычках клиентов [8].

В Украине все чаще биткоин используется в качестве «средства платежа» за товары, работы, услуги (обмена криптовалют на эти блага, например, даже сообщалось о «продаже» квартиры за криптовалюту [9]), работают криптобиржи и даже криптоматы (терминалы для продажи биткоина за наличные).

Две юридические компании, «Ильяшев и Партнеры» и Juscutum, объявили о возможности оплаты за свои услуги биткоинами, обьясняя это тем, что биткоин не запрещен, а значит - разрешен. Получился неплохой пиар, например, за несколько дней о такой возможности оплаты услуг ЮФ «Ильяшев и Партнеры» сообщили практически все популярные юридические сайты.

Однако, пока государственные органы не определились с тем, что такое криптовалюта, трудно будет защитить право на получение вознаграждения в криповалюте, если сторона добровольно обязательство не исполнит. Это больше похоже на натуральное обязательство: если сторона добровольно исполнит обязанность оплаты биткоинами – хорошо, а если нет – исковой защиты тоже нет, как при заключении пари.

В Украине уже есть пример требования в судебном порядке выплаты вознаграждения по договору биткоинами, но не поддержанный судами [10].

Пример легализации криптовалют – Япония. В японских банках можно открывать счета не только в иенах, доларах США, но и биткоинах. Этот факт очень повлиял на доверие к криптовалютам не только в Японии, но и других странах.

Однако, до сих пор большинство операций с криптовалютами совершается вне правового регулирования большинства стран мира.

Криптовалюты в украинском законодательном измерении

НБУ 10.11.2014 года разъяснил, что рассматривает «виртуальную валюту/криптовалюту» Bitcoin как денежный суррогат, который не имеет обеспечения реальной стоимостью и не может использоваться физическими и юридическими лицами на территории Украины как средство платежа, поскольку это противоречит нормам украинского законодательства и рекомендует гражданам использовать услуги только тех платежных систем, систем расчетов, которые внесены Национальным банком Украины в Реестр платежных систем, систем расчетов, участников этих систем и операторов услуг платежной инфраструктуры.

В письме НБУ от 08.12.2014 г.  указано, что «выпуск виртуальной валюты Bitcoin не имеет какого-либо обеспечения и юридически обязанных по ней лиц, не контролируется государственными органами власти ни одной из стран... Считаем, что деятельность по купле-продаже Bitcoin за доллары США или другую иностранную валюту имеет признаки функционирования так называемых «финансовых пирамид» и может свидетельствовать о потенциальной вовлеченности в осуществлении сомнительных операций в соответствии с законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Согласно ч. 2 ст. 32 Закона Украины «О Национальном банке Украины» выпуск и использование денежных суррогатов запрещены.

После долгого молчания (и даже попытки уголовного преследования майнеров! [11]) в конце августа - начале сентября государственные органы Украины активизировались в вопросе определения правового статуса криптовалют.

Вначале сентября и.о. председателя НБУ Яков Смолий заявил, что «мы не можем на сегодня определить, что это такое». Криптовалюта биткоин не попадает под определение валюты или денежного суррогата, а майнинг не является нарушением законодательства. Биткоин, подобно товарам, является предметом торговли [12].

Различного уровня чиновники в области управления и контроля за финансовой системой Украины выступили с заявлениями о необходимости обозначить отношение государства к криптовалютам.

Комитет Верховной Рады по вопросам финансовой политики и банковской деятельности начал работу над разработкой законопроекта, который позволит урегулировать статус криптовалют в Украине.

ГФС в сентябре 2017 года повторила в разъяснении относительно валюты/криптовалюты на запрос СМИ то, что разъяснял НБУ ранее и подчеркнула, что криптовалюта не может использоваться физическими и юридическими лицами на территории Украины в качестве средства платежа, поскольку противоречит нормам украинского законодательства. ГФС рекомендует использовать услуги только тех платежных систем, систем расчетов, которые внесены НБУ в Реестр платежных систем, систем расчетов, участников этих систем и операторов услуг платежной инфраструктуры.

К концу сентября было сообщено, что НБУ не может признать криптовалюты валютой, потому что нет центрального эмитента, а значит признать ее платежным средством. И, в очередной раз, предупредил о рисках мошенничеств.

Кроме того, чиновники пока не разобрали, кто должен определять правила оборота быткоинов, так, если криптовалюта – средство для расчетов, то это сфера регулирования Центрального банка. Но если это финансовый инструмент, такой как ценные бумаги или производные ценных бумаг, то это сфера Нацкомиссии по ценным бумагам» [13].

6 октября 2017 г. в ВРУ зарегистрирован  законопроект №7183   «Об обороте криптовалют в Украине» .

В законопроекте даны понятия: криптовалюта, майнер, майнинг, блокчейн и многие др. Разрешается вопрос регулятора, а именно, по замыслу разработчиков, им должен стать Национальный Банк Украины, а не, например, Нацкомиссия по ценным бумагам (такое мнение высказывалось в контексте признания криптовалют бездокументарными ценными бумагами).

Так как процесс «создания» криптовалюты децентрализован, НБУ в этом процессе не может не только участвовать, но и регулировать, однако НБУ будет определять порядок создания и деятельности криптовалютных бирж.

Криптовалюта – это программный код (набор символов, цифр и букв), который является объектом права собственности, который может выступать средством мены, сведения о котором вносятся и хранятся в системе блокчейн в качестве учетных единиц текущей системы блокчейн в виде данных (программного кода).

Проект предлагает считать, что криптовалюта (программный код) является объектом права собственности. А ее оборот осуществляется с помощью договора мены.

Субъектный состав собственников криптовалют: физические и юридические лица (т.е. нет ограничения для физических лиц, например, в РФ сейчас обсуждается регулирование криптовалюты в качестве финансового актива, который не смогут покупать физические лица, а операции с ними смогут проводить только квалифицированные инвесторы через Московскую биржу).

Однако в этом списке нет публичных образований. А значит государство, территориальные органы не смогут иметь криптовалютные кошельки, с ними нельзя будет обмениваться криптовалютой. Это говорит о том, что большая часть оборота, где используются обычные фиатные деньги для криптовалют будет недоступна.

В законопроекте указано, что порядок налогообложения операций по майнингу, мене (обмену) криптовалюты регулируется действующим законодательством Украины (этот вопрос требует отдельного рассмотрения специалистами в области налогового права в контексте признания криптовалюты собственностью майнера, а также оборота криптовалюты с помощью договора мены). Очевидно потребуются специальные разъяснения ГФС (например, Налоговое агентство США разработало руководство по налогообложению операций с Биткоином как операций с собственностью). Собственники криптовалют считают, что они совершают операции абсолютно анонимно. Но уже есть ряд технологий, которые позволяют провести поиск в общественной сети Блокчейн и связать счета Биткоин с их настоящими собственниками, что делают налоговые органы США. Однако, пока это не распространенная практика.

Криптовалютная биржа – это организация, которая обеспечивает взаимосвязь между субъектами криптовалютних операций, обеспечивает обмен криптовалюты на электронные деньги, валютные ценности, ценные бумаги, при чем только с помощью электронной биржи возможен обмен криптовалюты на электронные деньги, финансовые ценности и ценные бумаги.

Для иных операций возможно использовать онлайн-сервисы по обмену криптовалют (при этом подчёркивается, что такое использование осуществляется на свой риск и государство не гарантирует их деятельность).

Криптовалютная биржа обязана мониторить все криптовалютные транзакции, идентифицировать и персонифицировать субъекта криптовалютных операций.

То есть будет предусмотрено обязательное предоставление персональных данных участников операций с криптовалютами. Это очень позитивный момент.

Криптовалюты выпускаются неограниченным кругом анонимных субъектов, что способствует вовлечению участников в противоправную деятельность (продажу наркотических средств, отмывание доходов, полученных преступным путем, финансирование терроризма и др.). Анонимность электронных технологий не позволяет обеспечить финансовую прозрачность, а значит невозможность бороться с указанными выше рисками.

В правилах, которые разработает НБУ, наверное, будет предусмотрено, что эти субъекты идентифицируются с помощью BankID («Положение о Единой национальной системе электронной дистанционной идентификации физических и юридических лиц BankID Национального банка Украины», утв. постановлением НБУ № 378 от 30.08.16).

Деятельность онлайн-сервисов не регулируются государством, а значит операции с их помощью будут осуществляться без идентификации участников криптовалютных операций. С их помощью криптовалюту можно отправлять куда угодно и за что угодно (де-факто) – регулировать этот процесс государство пока не может. На онлайн-площадке видно только, что кто-то кому-то перевёл определённое количество биткоинов, что для налогового и валютного законодательства неприемлимо.

Следует также учитывать, что мы говорим о украинском законопроекте, а значит действовать он будет в Украине. В других же странах может быть иное регулирование криптобирж, например, недавно Комиссия США по ценным бумагам (SEC) и Валютное управление Сингапура (MAS), приравняли некоторые виды токенов к финансовым инструментам и распространили на эмиссию таких токенов законодательство о ценных бумагах.

Можно назвать много других примеров, в основном же тенденция к ужесточению контроля за криптобиржами, криптообменниками, ISO на лицо. Количество уголовных преследований за нарушение финансового законодательства постоянно растет. Украинские предприниматели должны осознавать правовые последствия несоблюдения законодательства различных государств. В мире еще нет единой правовой оценки криптотранзакций: бартер, эмиссия ценных бумаг, продажа валюты и др., а значит будут сохранятся риски распространения на криптотранзакцию специального законодательства, например, о финансовых услугах других государств.

Последняя ситуация с криптовалютной биржей BTC-e (Американская Комиссия по расследованию финансовых преступлений (FinCEN) наложила штраф в размере $110 млн на BTC-e за умышленное  нарушение законодательства США , а в Греции был арестован один из владельцев BTC-e) подтверждает, что законодательство в сфере деятельности криптобирж должно быть достаточно продуманным. Так, услугами BTC-e пользовались клиенты, находящиеся на территории США, транзакции обрабатывались через серверы, расположенные в США. А значит критобиржа должна была быть зарегистрирована как MSB (Money Services Business). MSB, находящиеся за рубежом, обязаны назначить агента, который будет находиться в США. Кроме того, BTC-e не собирало информацию о клиенте, необходимую для соответствия законодательству США. BTC-e разрешала своим клиентам открывать счета и проводить транзакции при введении только имени пользователя, пароля и адреса электронной почты независимо от количества транзакций, проведенных клиентом, и от суммы переводов, без эффективного мониторинга транзакций.

Сфера применения криптовалют: субъект криптовалютных операций имеет право свободно распоряжаться криптовалютой, в частности, осуществлять операции по мене (обмену) криптовалюты любых видов на другую криптовалюту, обменивать ее на электронные деньги, валютные ценности, ценные бумаги, услуги, товары и тому подобное.

Как было указано выше, часть этих операций возможна только на криптобирже, и не между всеми субъектами гражданского оборота.

Делаем вывод: 1) криптовалюта это не валюта/деньги, а товар; 2) в обороте криптовалюта не средство платежа, а предмет договора мены; 3) товары, работы, услуги нельзя оплатить криптовалютой, а только обменять ее на указанные блага; 4) криптовалюту нельзя использовать в качестве расчетной единицы заработной платы наёмного работника.

Договор мены, где одна сторона передает биткоин, а другая труд в качестве наемного работника невозможен. Договор мены – это обмен товара на другой товар (не деньги, как в договоре купли-продажи). По смыслу ст. 715 Гражданского кодекса предметом договора мены является товар, который может быть в форме имущества, работ, услуг.

Хотя, может быть, последний вывод слишком категоричен. Так, может государственные органы будут более расширительно толковать ч. 1 ст. 6 и ч. 1 ст. 7 Законопроекта и не привязывать транзакции криптовалют только к механизму договора мены.

Криптовалюта в законопроете не рассматривается как иностранная валюта, а значит на ее использование не распространяются нормы о валютном контроле, продаже валютной выручки экспортерами и др.

Очевидно, криптовалюты смогут стать вкладом в уставной капитал хозяйственного общества. Но вряд ли криптовалюты станут равноправным финансовым инструментом, например, вряд ли в ближайщее время, в криптовалюты будет разрешено вкладывать средства инвестиционным фондам и страховым компаниям.

Если криптовалюта - объект права собственности, ее наследование юридически возможно, но насколько это возможно технически? Доступ к электронному кошельку даже сам собственник может потерять без возможности восстановления. Анонимность собственника криптовалюты играет в данном случае против наследников. Однако, если они хранятся на ресурсах криптобиржи, которая, как было указано, обязана персонифицировать субъекта криптовалютной операции, то теоретически наследование будет возможно. Однако пока трудно себе представить, как это будет осуществляться технически. Как поделить кошелек между наследниками? Наверное, специалисты в этой области уже думают над этими вопросами.

Законопроект также определяет понятие майнинга. Важной является, по нашему мнению, фраза, что «майнер по своему усмотрению выбирает тип криптовалюты для майнинга», то есть не предполагается вводить какой-то перечень признаваемых НБУ криптовалют.

Хотя законопроект и дает понятия майнинга и майнера, но нужно понимать, особенность криптовалют – анонимность участников и самой системы, которая не имеет управляющего центра и, как следствие, юридической и законодательной принадлежности. Хорошо уже то, что не будет теперь споров с правоохранительными органами относительно незаконности майнинга. При чем майнить можно с помощь собственных или арендованных средств [14].

Мы убеждены, что какие бы риски не несло применение криптовалют, правовое регулирование обязательно нужно. На месте одной «лопнувшей» криптовалюты появятся еще много новых, будут изменяться и совершенствоваться технологии, но для защиты пользователей должны существовать хоть мало-мальски понятные правила, даже если они будут устаревать быстрее, чем их применение.

Применение криптовалют порождает круг вопросов юридического характера:

Налогообложение «выпуска в оборот» криптовалюты, ее обмена.

Позволено ли использовать ее в качестве законного средства платежа за товары, работы, услуги; вклада в уставной капитал.

Позволено ли использовать ее в качестве расчетной единицы заработной платы наёмного работника.

Наследование криптовалюты в случаи смерти собственника.

Деятельность криптобирж (лицензирование, специальные правила деятельности), криптообменников и др. вопросы.

В любом случае криптовалюты являются «виртуальной собственностью», имеют свой рынок и применение, поэтому правом не должны игнорироваться. Риски их применения (отмывание денег, использование в наркобизнесе и других криминальных сферах) существуют, и они никуда не исчезнут с появлением регулирования, но выйдет из серой зоны рынок криптовалют в некриминальных сферах деятельности, который будет приносить прибыль государственному бюджету в виде налогов, упорядочится оборот криптовалют и др.

Запрет на деятельность, направленную на создание криптовалют, их оборот в современных условиях вряд ли будет оправдан. Тем более, что уже во многих юрисдикциях разрешена такая деятельность (как правило в рамках специальных лицензий), а значит запрет приведет только к перенесению их в более лояльную регуляторную юрисдикцию.

Валюта или товар?

Правовая природа криптовалют и ее место среди объектов гражданских прав вопрос сложный и спорный.

В США однозначного ответа на этот вопрос пока нет, все зависит от штата, и ситуация постоянно меняется, поскольку кроме законодательного регулирования много зависит от судебной практики.

В 2015 году в США Комиссия по торговле товарными фьючерсами (CFTC) признала биткоины биржевым товаром , расматривая вопрос об обвинениях в незаконной торговле в отношении платформы Coinflip, которая позволяет проводить сделки с опционами на биткоины.

Кроме этого, в США, криптовалюта рассматривается и как деньги (в частности несколько судебных решений подтверждают это, хотя есть и другая практика) и как имущество (property). Криптовалютные компании должны быть зарегистрированы в качестве операторов по переводу денежных средств в Сети по борьбе с финансовыми преступлениями. Операции с биткоинами подлежат налогообложению как и иная собственность. Подлежат налогообложению и заработные платы работников в криптовалюте.

Американская Комиссия по расследованию финансовых преступлений (FinCEN) выпустила руководство, в котором поясняется, что криптовалютные биржи и владельцы обменников являются «передатчиками денег» (money transmitters) в соответствии с Законом о Банковской тайне и подзаконными актами. Поэтому они обязаны зарегистрироваться в FinCEN как компании, оказывающие финансовые услуги, и вести соответствующее делопроизводство, предоставлять отчетность в рамках комплекса мер по противодействию отмыванию денег.

Народный банк Китая считает Bitcoin виртуальным товаром, а не валютой (со всеми вытекающими для целей налогообложения последствиями, в том числе его продажа может облагаться НДС). Криптовалютные биржи должны быть зарегистрированы в Телекоммуникационном бюро.

При этом операции с биткоинами запрещены для банков, но разрешены для физических лиц. И хотя в Китае находятся основные мировые мощности майнинга (по разным оценкам до 80%), Центробанк КНР высказывался за полный запрет оборота криптовалют из-за оттока средств за границу и их отмыванием. А в сентябре этого года даже запретил ICO. Китайские компании, осуществляющие ICO, и зарубежные компании, которые осуществляют деятельность в связи с ICO в Китае либо их деятельность нацелена на китайских потребителей, будут привлечены к гражданско-правовой и уголовной ответственности.

В Японии Bitcoin долго признавался ценностью, подобной активам (asset-like values) и его продажа облагалалась японским аналогом НДС.

Но на сегодняшний день Япония не просто легализовала криптовалюты, а признала криптовалюты средством платежа. Криптобиржи и обменники теперь подлежат регистрации и должны соблюдать требования, защищающие пользователей, а с 01.07.2017 операции по обмену криптовалют на фиатные деньги освобождены от налогообложения.

Японский Совет по аудиторским стандартам планирует подготовить свод условий для обращения криптовалюты.

В Австралии они рассматриваются как имущество, а транзакции с ними – как бартер и облагаются подоходным налогом и налогом на прибыль. Хотя есть сообщение, что правительство Австралии подготовило законопроект, который предусматривает решение проблемы «двойного налогообложения» для криптовалют путем отмены налога на их покупку. Законопроект призван обеспечить отмену GST (налог за товары и услуги) за покупку цифровых валют, рассматривая их так же, как физические деньги.

В Австралии действует Кодекс поведения для игроков индустрии цифровых валют (Australian Digital Currency Industry Code of Conduct), разработанный Ассоциацией цифровых валют и коммерции Австралии (Australian Digital Currency & Commerce Association). Документ устанавливает надлежащие стандарты ведения криптовалютного бизнеса в стране, но является обязательным к исполнению только для членов Ассоциации [15].

В Канаде биткоин определяется как «нематериальный актив», а транзакции с ним – также как бартер [16]. Криптовалютные биржи подлежат регистрации как финучреждения. Как и все финучреждения они должны соблюдать законодательство в сфере противодействия легализации доходов, в том числе и ввести верификацию пользователей. Поскольку продажа биткоина – это бартер, то налогообложение этой операции предусматривает и взимание подоходного налога и налога на прибыль, а майнинг криптовалюты облагается подоходным налогом. Решен вопрос и налогообложения заработной платы в криптовалюте.

Страны ЕС пытаются найти пути регулирования криптовалют.

И хотя в ЕС нет специализированного законодательства в отношении выпуска и использования цифровых валют. В 2012 г. ЕЦБ указал, что криптовалюты не подпадают под действие Директивы об электронных деньгах 2009/110/EC2 и Директивы о платежных услугах 2007/64/EC3 [17] .

В Швейцарии долго государственные органы Швейцарии считали, что криптовалюта – это маргинальное финансовое явление, которое не являет собой угрозу финансовый системе и в специальном регулировании не нуждается. Однако на сегодня активно продвигают идею правового регулирования криптовалют и применения блокчейна, однако пока неизвестно на каких условиях.

В Дании в 2013 г. Управление финансового надзора (FSA) в официальном обращении, касающемся Bitcoin, проинформировало, что данная криптовалюта не признается валютой, а также об отсутствии необходимости осуществлять ее регулирование. В 2014 г. Центральный банк Дании выступил с заявлением, что биткоин не имеет реальной торговой стоимости по сравнению с золотом или серебром и более подобен стеклянным бусам.

В Финляндии и Бельгии криповалютные транзакции рассматриваются как финансовые операции с ценными активами, поэтому к ним не применяется налог на добавленную стоимость.

В Испании до 2014 г. криптовалюты рассматривались как цифровые товары или вещи в рамках Гражданского кодекса, а операции с Bitcoin рассматривались бартерные сделки [18].

Налоговые органы Швеции, говорят о том, что биткоин обладает свойствами товаров и услуг, поэтому торговля им должна облагаться налогами на продажу [19].

В Швеции с 2013 г. биткоин рассматривается как валюта. Согласно шведскому налоговому законодательству, существует три вида главных доходов – доходы от занятости (в которую включена деятельность, связанная с коллекционированием, приобретением и т. п. в личных целях (хобби)), экономической активности (включая бизнес в личных целях) и доход от капитала [18].

В Германии в 2013 г. Министерство финансов вынесло постановление о признании криптовалюты Bitcoin официальным средством расчетов. При этом в коммерческих целях деятельность с данной криптовалютой требует получения специального разрешения (лицензии), такие организации становятся подконтрольными Федеральному управлению по финансовому надзору, и к ним предъявляются повышенные требования. На сегодняшний день в Германии деятельность с любыми цифровыми валютами (например, Ripples) относится к финансовым инструментам, за нарушения правил такой деятельности подразумевается уголовная ответственность [18].

В Великобритании криптовалюты не регулировались до 2014 г. и классифицировались Королевской налогово-таможенной службой как «целевые ваучеры», сделки с которыми облагались НДС.

В 2014 году Управление по финансовому регулированию и контролю Великобритании подтвердило, что Bitcoin — это и не валюта, и не деньги, поэтому криптовалюта не может регулироваться финансовым законодательством Великобритании. Таким образом, цифровая валюта в Великобритании и до сегодня считается уникальной комбинацией цифр, полученной в результате сложных математических вычислений и алгоритмов. Поэтому Bitcoin также не подпадает под действие Закона Великобритании о легализации (отмывании) доходов, полученных преступным путем [15].

Кроме того Британское правительство намерено разработатать специальное регулирование деятельности криптобирж, развить ряд методов наиболее успешной практики и стандартов для компаний, деятельность которых связана с цифровыми валютами, чтобы гарантировать защиту прав потребителей, адаптировать распределенную систему блокчейна к электронному документообороту, договорам и прочим вариантам ее нефинансового использования [18].

Биткоин - это валюта, а не товар – так решил в Европейский суд (не путать с ЕСПЧ!). Суд рассматривал вопрос о налогообложении обмена биткоинов в связи с обращением властей Швеции. В 2013 году гражданин Швеции Дэниел Хэдквист, владелец ресурса bitcoin.se, планировал запустить на своем сайте шведскую биржу биткоинов и обращался в шведские налоговые органы с вопросом, должен ли обмен биткоина на фиатные деньги облагаться налогом на добавленную стоимость или нет.

Суд ЕС постановил, что обмен традиционной валюты на биткоины должен быть освобожден от НДС (это решение опубликовано 22 октября 2015 года на сайте суда). Б иткоины и другие криптовалюты должны при транзакциях рассматриваться так же, как фиатные валюты. То есть, биткоин необходимо считать именно валютой, а не товаром, по крайней мере, с точки зрения налогообложения.

Европейская дирекция по налогам (General Directorate of Taxes, DGT) в 2015 году приняла решение освободить от НДС операции с криптовалютой в Испании. Также от налогов операции с криптовалютой освободили власти Германии и Великобритании.

Таким образом, правовая природа криптовалют пока трактуется по-разному.

Криптовалюта как объект гражданских прав

Как объект гражданских прав криптовалюта трудно поддается к встройке в уже существующие классификации.

Биткойн позиционируется его создателями как деньги.
Однако, криптоденьги – это не деньги вообще (другие мнения см. [20]), по крайней мере с точки зрения классического понимания денег эмитируемых государством. Это очень важно, и не только для гражданского права, но и финансового, а также уголовного (для верной квалификации правонарушений связанных с криптовалютами).

При этом, она часто выполняет функции денег (криптовалютой «оплачиваются» реально существующие объекты материального мира, даже квартиры, главное, чтобы стороны допускали такую возможность), но деньгами не является. А значит «покупка» за биткоины покупкой не является, а лишь обменом одних ценностей на другие.

Покупательную способность биткоины получают только при условии договоренности между сторонами. Нельзя обязать другую сторону договора принять биткоины в качестве законного средства платежа.

В большинстве стран, криптовалюта не является вообще средством платежа, а только обмена.

Кстати, часто приводят пример, что в 2010 году была куплена пицца за 10000 биткоинов. Но на самом деле, владелец биткоинов предложил биткоины тому, кто купит ему пиццу. То есть, в реальности пицца была куплена за деньги и затем обменена (перепродана, если считать криптовалюту деньгами) на биткоины.

Криптовалюта не вещь (не обладает телесностью), не безналичные денежные средства, это очевидно. Криптовалюты не являются разновидностью электронных денег (об этом было сказано выше).

Иногда говорят о схожести критовалюты и бездокументарных ценных бумаг, но у них, как и у безналичных денег есть эмитент, к которому возникает право требование. У криптовалюты нет центрального реестродержателя, поэтому право требования у владельца криптовалюты не возникают. Да и кому такое право требование можно предъявить? Может Сатоши Накамото: то ли мифическому персонажу (есть даже версии, что это инопланетянин или искусственный разум…), то ли тщательно засекреченному лицу?

Ни одно лицо не обязано выкупать их по номиналу.

Криптовалюта не является результатом творческой деятельности, поскольку в них нет творческого элемента.

Иногда говорят, что объекты, подобные биткоинам, представляют собой своего рода интеллектуальные конструкты, которые обладают, с одной стороны, объективным характером (в том смысле, что они вписаны в конвенциональную систему цифровой интерпретации), а с другой – при условии договоренности между людьми, имеют своего рода покупательную способность [1].

Законопроект № 7183 «Об обороте криптовалют в Украине» предлагает следующую концепцию: криптовалюта – это программный код (набор символов, цифр и букв), который является объектом права собственности, который может выступать средством мены, сведения о котором вносятся и хранятся в системе блокчейн в качестве учетных единиц текущей системы блокчейн в виде данных (программного кода).

Биткоин признается объектом гражданского права, при чем на него возникает право собственности (например, на услугу как объект гражданского права право собственности не возникает, а только право требование). То есть критовалюта – это квазивещь.

Юристы континентального права привыкли под объектами права собственности понимать вещи (телесные доступные объекты материального мира, а программный код таковым не является). Однако в последнее время все чаще говорят о т.н. «виртуальной собственности», которая расширяет границы понимания объектов права собственности. Если этот законопроект будет принят, нам нужно будет анализировать вопросы применения норм о праве собственности к этим новым объектам. Сомнительно выглядит перспектива предъявления виндикационного и негаторного исков, а также иска о признании права собственности в виду анонимности собственников криптовалют (можно привести также много других аргументов). Криптовалюта – это цифровая запись, как ее вообще можно виндицировать, а может ли биткоин быть бесхозным, быть предметом находки или клада и т.д.? Очевидно, что вопрос признания криптовалюты объектом права собственности породит необходимость разработки целостной концепции о «виртуальной собственности» в украинском праве и применимости к ней норм о «классическом» (на объекты материального мира) праве собственности.

Все-таки, считаем, что вряд ли попытка «приспособить» криптовалюты к одному из существующих объектов гражданских прав, удастся. По нашему мнению, криптовалюта может быть отнесена к нематериальным благам, поскольку ст. 177 ГК Украины не является исчерпывающей (кроме вещей, имущественных прав, результатов работ, услуг, результатов интеллектуальной, творческой деятельности, информации, ГК говорит и о других материальных и нематериальных благах). Отрицать явление криптовалют невозможно, поскольку криптовалюты хоть и вертуальны, но объективны. Криптовалюта как нематериальное благо обладает ценностью, оборотоспособностью.

Именно как нематериальное благо они должны учитываться на балансе юридических лиц, облагаться налогами и т.д., участвовать в обороте.

Однако, каждый раз принимая решение или Вы готовы отгрузить товар, выполнить работу, оказать услугу за криптовалюту или обменять фиатные деньги на криптовалюту, нужно помнить:

криптовалюты очень волатильны;

деятельность с криптовалютами может подадать под специальное регулирование в отдельных странах;

в украинских реалиях их отображение на балансе юридических лиц и вклад в уставной фонд пока является спорным;

на криптовалюту нельзя обратить взыскание;

невозможно унаследовать криптовалюты, если неизвестно о наличии кошелька или невозможно получить приватный ключ и др.

И не смотря на то, что могие государсва не определилсь в своем отношении к криптовалютам – они шагают по планете, генерируя вокруг себя целые направления бизнеса.

Но маштаб их распространения далек от значительных объемов и значительно преувеличен. Сейчас объем крипторынка около 70 млд доларов США, в рамках мировой экономики, это практически ничего.

У нас не должно формироваться ложного представления о маштабном применении краптовалют, как это может показаться по количеству статей в бизнес-новостях.

При этом, нужно помнить, критптовалюты – рисковый инструмент. За ней не стоит какое-то государство (не обеспечивает как обычные фиатные деньги уровнем экономики, валютных резервов, военной силой и т.д.), компания (как обеспечиваются ценные бумаги, электронные деньги, акции). Криптовалюта децентрализована, обеспечивается верой учасников (может быть криптовалюта – это новая религия?).

Не являясь ни крипто-скептиком, ни крипто-оптимистом, хотим отметить перспективность исследований в этой сфере. Криптовалюты появились около 8 лет назад, а потому любое их правовое регулирование – только начало, поскольку сами криптовалюты только вначале пути своего развития. Им предстоит пережить еще много взлетов и падений. Правовая доктрина также должна пройти становление: так уже было с объектами авторских прав, бездокументарными ценными бумагами и др. – их «виртуальность» долго ставилась им в вину.

Идея, минуя государство, создавать деньги слишком заманчива. А значит эти технологии будут развиваться, пускай и с периодичными скачками, «банкротством» отдельных криптовалют и т.д.

Ссылки:

1. Bitcoin: основные принципы и отдельные юридически значимые особенности // https://zakon.ru/blog/2014/1/13/bitcoin_osnovnye_principy_i_otdelnye_yuridicheskiznachimye_osobennosti
2. http://www.nsplaw.com/ru/
3. Нацбанк рассказал о судьбе Bitcoin в Украине // http://sud.ua/ru/news/publication/108440-natsbank-rasskazal-o-sudbe-bitcoin-v-ukraine
4. Глава JPMorgan: биткоин – это мошенничество // https://finclub.net/news/glava-jp-morgan-nazval-bitcoin-moshennichestvom.html
5. Bank of America: біткоін не має майбутнього // https://www.epravda.com.ua/news/2017/07/31/627617/
6. Греческий суд выдал США русского криптомошенника // https://pravo.ru/news/view/144874/
7. Биткоин: фантастическая возможность или реальный риск // https://economics.unian.net/finance/2172174-bitkoin-fantasticheskaya-vozmojnost-ili-realnyiy-risk.html
8. Японские банки создадут национальную цифровую валюту // http://e-commerce.com.ua/2017/09
9. Как удалось объединить смарт-контракт и требования законодательства Украины относительно особенностей купли-продажи недвижимости см. в публикации: Как продать квартиру за криптовалюту: пояснения юриста // https://ain.ua/2017/10/03/kak-prodat-kvartiru-za-kriptovalyutu-poyasneniya-yurista
10. Правовой статус Bitcoin: разрешен или запрещен?http://sud.ua/ru/news/laws/107613-pravovoy-status-bitcoin-razreshen-ili-zapreschen
11. Новость о том, что «в киевском институте Патона накрыли ферму биткоинов» была топовой 10 августа в Украине
12. НБУ: Майнинг биткоинов не является нарушением закона // http://finance.liga.net/cryptoeconomics/2017/9/1/news/54508.htm
13. Министерство криптовалют Украине не нужно // https://www.epravda.com.ua/rus/news/2017/09/5/628672/
14. Голубева Н.Ю. Биткоины «в законе»: блиц-комментарий к законопроекту № 7183 // http://yaizakon.com.ua/bitkoiny-v-zakone-blits-kommentarij-k-zakonoproektu-7183/
15. Правовое регулирование криптовалютного бизнеса // http://axon.partners/wp-content/uploads/2017/02/GLOBAL-ISSUES-OF-BITCOIN-BUSINESSES-REGULATION.pdf
16. В НБУ обещают подумать о статусе Bitcoin до конца августа // http://zib.com.ua/ru/129875-v_nbu_obeschayut_podumat_o_statuse_bitcoin_do_konca_avgusta.html
17. European Central Bank, Virtual Currency Schemes (Oct. 2012); http://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemes- 201210en.pdf
18. О подходах в международном регулировании криптовалют в отдельных иностранных юрисдикциях // Деньги и кредит. – 2016. - № 3 //https://www.cbr.ru/publ/MoneyAndCredit/kuznetcov_03_16.pdf
19. Европейский суд признал биткоин валютой и освободил его от НДС // http://forklog.com/evropejskij-sud-priznal-bitkoin-valyutoj-i-osvobodil-ego-ot-nds/
20. Есть и другие точки зрения, например, “конвертируемая виртуальная валюта - это либо средство обмена, которое можно обменять на деньги, являющиеся законными платежными средствами, либо служащая заменой денег, являющихся законным платежным средством” // Бондаренко Д.Д. Виртуальные валюты: сущность и борьба с их использованием в преступных целях (на примере США // http://xn----7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai/article/18491.

Блог отражает исключительно точку зрения автора. Текст блога не претендует на объективность и всесторонность освещения темы, о которой идет речь.

Мнение редакции «Судебно-юридической газеты» может не совпадать с точкой зрения автора. Редакция не несет ответственность за достоверность и толкование приведенной информации и выполняет исключительно роль носителя.