Верховний Суд: призовник і військовозобов'язаний – це різні категорії громадян у сфері військового обліку

Призовник і військовозобов`язаний – це різні категорії громадян у сфері військового обліку.

Строкова військова служба і військова служба за призовом під час мобілізації - це різні види військової служби. До строкової служби можуть бути призвані призовники, до військової служби за призовом під час мобілізації – військовозобов`язані.

Призовники можуть отримати відстрочку від строкової служби, військовозобов`язані – від служби за призовом під час мобілізації. На цьому наголосив Верховний Суд у постанові 26 жовтня 2023 року в справі №260/3428/22.

Історія справи

15 вересня 2022 року позивач звернувся до суду, в якому вказав, що є студентом іноземного вузу, а саме Мадридського університету, факультет економіки та бізнесу (Іспанія). 18 серпня 2022 року отримав від Дніпровського районного у місті Києві територіального центру комплектування та соціальної підтримки дозвіл для виїзду закордон здобувачів вищої освіти, а також зроблено відповідний запис про відстрочку від призову на військову службу.

Однак відповідачем в особі начальника 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби, позивача повідомлено про неможливість перетину кордону, у зв`язку з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону та не наданням на паспортний контроль документів, що підтверджують підстави виїзду закордон. У зв`язку з чим, прийнято рішення про відмову позивачу в перетині державного кордону. Такі дії, на думку позивача, порушують нормативно-правові акти, які регулюють питання перетину кордону, а спірне рішення є протиправним.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 3 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення про відмову в перетині державного кордону України.

Задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій вказували, що відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21жовтня 1993 року № 3543-ХІІ призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Оскільки позивач є студентом Мадридського університету денної форми навчання та відповідно до тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, йому надано відстрочку від призову строком на 6 місяців з 18 серпня 2022 року. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що позивач, згідно з вказаною нормою станом на 13 вересня 2022 року не підлягав призову на військову службу під час мобілізації. З огляду на такі обставини суди вважали, що позивач, прибувши до міжнародного автомобільного пункту пропуску через державний кордон України Чоп (Тиса), 13 вересня 2022 року мав право на перетин державного кордону України.

Також апеляційний суд звернув увагу, що відповідно до статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль» від 5 листопада 2009 року № 1710-VI рішення уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону про відмову громадянину у праві перетину кордону в кожному випадку повинно бути обґрунтованим, із зазначенням конкретних причин відмови.

Проте, відповідачем в оскаржуваному рішенні не вказано конкретних документів, які повинні були бути подані позивачем для виїзду за кордон, однак не подані. При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції наголошувала, що можливість підтвердження позивачем наявності права на перетин кордону України прямо залежить від визначення відповідачем конкретного та вичерпного переліку необхідних для цього документів, чого зроблено не було.

Також суди вказували, що рішенням голови Державної прикордонної служби, згідно розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 3 квітня 2022 року № 23-7913/0/06-22 обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану на виїзд за межі території України не застосовуються до громадян України чоловіків віком від 18 до 60 років, які є здобувачами фахової передвищої та вищої освіти, асистентів стажистів, аспірантів та докторантів, що навчаються за кордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти. При цьому, листом головнокомандуючого Збройних сил України від 24 березня 2022 року № 300/1/С/962 вказано територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки, які входять до сфери управління Міністерства оборони України стосовно призовників військовозобов`язаних, яким надано відстрочку від призову для продовження навчання, зокрема за кордон, відповідно до частин 9, 15 статті 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та абзацу 18 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» у військово-облікових документах зробити відповідні записи щодо надання їм відстрочки від призову (призову за мобілізацією), та надання дозволу відповідного керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виїзду закордон.

Згідно з роз`ясненням, розміщеним на офіційному сайті Держприкордонслужби, для перетину кордону, особа вказана вище має надати документи, які підтверджують їхнє право на виїзд, а саме: студентський квиток або студентську візу; перекладені та нотаріально завірені документи, що підтверджують навчання в іноземному виші; військово-облікові документи із записом про надання відстрочки від призову; довідку, видану територіальним центром комплектування та соціальної підтримки для виїзду за кордон для здобувачів освіти за кордоном.

Також судами зазначено, що на паспортний контроль при виїзді з України позивач пред`явив: паспорт громадянина України для виїзду за кордон; студентський квиток Мадридського Університету на ім`я позивача; тимчасове посвідчення військовозобов`язаного, з відмітками про надання відстрочки строком на 6 місяців; лист - підтвердження про зарахування до Мадридського університету, які перекладені та нотаріально засвідчені; довідка Дніпровського районного у м. Києві територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військкомат) від 18 серпня 2022 року № 283 для виїзду за кордон здобувача фахової та вищої освіти (про відсутність заперечень щодо виїзду позивача для виїзду з України для продовження навчання за кордоном).

Позиція Верховного Суду

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою.

Верховний Суд ураховує, що Верховним Судом у постановах від 17 серпня 2023 року у справі № 380/7792/22 та від 31 серпня 2023 року у справі № 380/572/23, від 19 вересня 2023 року у справі №160/14641/22 сформовано правовий висновок, відповідно до якого той факт, що Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» не містить обмежень права вільно залишати територію України в умовах правового режиму воєнного стану, не означає, що такі обмеження не можуть застосовуватися на підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які є спеціальними для цього періоду.

Суд ураховує, що закону, який би комплексно регулював реалізацію встановлених статтею 33 Конституції України прав і свобод, законодавцем не прийнято і станом на сьогоднішній день. Питання реалізації цих прав і свобод унормовані у національному правопорядку рядом окремих законів.

Призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу у зв`язку з мобілізацією та звільнення з військової служби у зв`язку з демобілізацією проводяться в порядку, визначеному Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», статтею 22 якого визначено такий обов`язок громадян як з`являтися за викликом до військових комісаріатів для постановки на військовий облік та визначення призначення на воєнний час.

Статтею 23 цього ж Закону передбачено відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, відповідно до абзацу 2 частини третьої якої призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, серед інших, не підлягають здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» не містить обмежень права вільно залишати територію України в умовах правового режиму воєнного стану, однак це не означає, що такі обмеження до вищевказаної категорії осіб не можуть застосовуватися на підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які є спеціальними для цього періоду.

За приписами частини другої статті 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України, що надає підстави Кабінету Міністрів України враховувати при встановленні зазначених правил заходи воєнного стану, запроваджені Законами України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

На момент виникнення спірних правовідносин порядок перетину державного кордону України визначений постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» (із змінами та доповненнями), якими визначено окремі категорії груп осіб, яким перетин Державного кордону України у цих умовах дозволений (пункти 2-1 - 2-17).

У контексті справ, пов`язаних із відмовою у перетині кордону громадянам України здобувачам вищої освіти ключове значення має пункт 2-6 цих Правил.

Пункт 2-6 вперше був включений до зазначених Правил постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2022 року № 383 у редакції, що розширювала коло осіб, яким було дозволено перетин Державного кордону України:

«У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації».

Своєю чергою категорія «військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації» визначена статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»; відповідно до абзацу другого частини третьої якої, до цієї категорії належать, зокрема, «здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти».

При цьому цитоване формулювання не ділить осіб, які є здобувачами освіти, на тих, що навчаються у національних чи закордонних закладах освіти.

Постанова Кабінету Міністрів України від 29 березня 2022 року № 383, якою було включено пункт 2-6, набрала чинності 01 квітня 2022 року та була чинною лише протягом одного цього дня, оскільки того ж дня постановою Кабінету Міністрів України № 399 (яка набрала чинності 02 квітня 2022 року) пункт 2-6 доповнено реченням такого змісту: «Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому-восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». У цій редакції пункт 2-6 не дозволяє здобувачам освіти перетинати кордон у цей період.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно із листом Мадридського університету Комплютенсе від 27 липня 2022 року позивач зарахований до університету (бакалавр) в рамках спеціального плану допомоги людям, які постраждали від конфлікту в Україні у 2022 -2023 навчальному році.

За тимчасовим посвідченням військовозобов`язаного, виданим 13 серпня 2020 року, позивач узятий на військовий облік у Дніпровському РКВ м. Києва та згідно із відміткою у посвідченні має відстрочку від призову.

Довідкою Дніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 18 серпня 2022 підтверджено наявність у позивача права відстрочки від призову на строкову військову службу відповідно до абзацу 18 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Також, у довідці зазначено про відсутність у районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном.

У даному контексті варто зазначити, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Колегія суддів зазначає, що питання призову на строкову військову службу та на військову службу під час мобілізації регулюються окремими нормами законодавства.

Так, частина шоста статті 2 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає перелік видів військової служби, серед яких, зокрема: строкова військова служба;    військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Частина дев`ята статті 1 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає перелік категорій громадян у сфері військового обліку, серед яких, зокрема: призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Частина перша статті 15 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає, що на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку).

Особи, які перебувають на військовому обліку призовників, визначені в пункті 1 частини першої статті 37 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу».

Щодо відстрочки від призову на строкову військову службу, то це питання регулює стаття 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Абзац 2 частини першої статті 39 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає, що на військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Особи, які перебувають на військовому обліку військовозобов`язаних, визначені в пункті 2 частини першої статті 37 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу».

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що:

• призовник і військовозобов`язаний - це різні категорії громадян у сфері військового обліку;
• строкова військова служба і військова служба за призовом під час мобілізації - це різні види військової служби. До строкової служби можуть бути призвані призовники, до військової служби за призовом під час мобілізації - військовозобов`язані;
• призовники можуть отримати відстрочку від строкової служби, військовозобов`язані - від служби за призовом під час мобілізації.

Водночас колегія суддів наголошує на тому, що станом на час виникнення спірних у розглядуваній справі правовідносин, в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію.

Згідно з вимогами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на військову службу за призовом під час мобілізації можуть бути призвані громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (статті 20, 22 цього Закону).

При цьому призов на строкову військову службу був скасований Указами Президента України від 11 квітня 2022 року №   230/2022 та від 30 вересня 2022 року № 678/2022.

Крім того, у подальшому Законом України від 18 жовтня 2022 року № 2678-IX «Про внесення зміни до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо особливостей призову на строкову військову службу та діяльності призовних комісій під час дії воєнного стану» Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» було доповнено статтею 18-1 такого змісту:

«Стаття 18-1. Особливості призову на строкову військову службу та діяльності призовних комісій під час дії воєнного стану

1. Під час дії воєнного стану призов на строкову військову службу не проводиться.
2. Під час дії воєнного стану призовні комісії утворюються для розгляду питань щодо:

організації та проведення медичного огляду осіб, які перебувають на військовому обліку призовників та досягли 27-річного віку, взяття їх на військовий облік військовозобов`язаних або виключення з військового обліку;

направлення призовників, які виявили бажання вступити до вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, для проходження випробувань та складання вступних іспитів або прийняття рішення про відмову в такому направленні».

Отже, мобілізація по своїй суті є логічним продовженням обов`язкового призову на строкову військову службу, яка під час дії воєнного стану не проводиться.

При цьому правове регулювання військового обов`язку, як вже зазначалося вище, здійснюється відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації визначається статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Посилання судів попередніх інстанції на те, що позивач має відстрочку від призову строком на 6 місяців з 18 серпня 2022 року є помилковим, оскілки вказана довідка містить інформацію про відстрочку від призову на строкову військову службу та не дає права позивачу на виїзд за межі України з метою навчання за денною формою до іноземного вищого навчального закладу.

Крім того, наявність такої відстрочки не звільняє позивача від виконання військового обов`язку в частині таких складових як от приписка до призовних дільниць; виконання військового обов`язку в запасі; дотримання правил військового обліку, як і від вірогідності бути залученим до виконання робіт, які мають оборонний характер в особливий період під час правового режиму воєнного стану.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами, з огляду на нормативно-правове регулювання та компетенцію органів, які визначають наявність таких прав.

Верховний Суд наголошує, що нормою пункту 2-6 Правил № 57 право на перетин державного кордону поширено, окрім осіб, перелік яких прямо передбачено пунктами 2-1 та 2-2 цих Правил, і на інших осіб, які є військовозобов`язаними, однак не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Проте, із цього правила встановлено винятки, і ці винятки поширено на осіб, визначених, у тому числі, в абзаці 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зокрема, призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Позаяк обставини, якими позивач обґрунтовує право на перетин державного кордону, в силу прямих приписів пункту 2-6 Правил № 57, не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому-восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», тому у позивача відсутнє право на перетин кордону для виїзду з України під час введення правового режиму воєнного стану.

Стосовно не зазначення підстав відмови в перетинанні державного кордону України громадянину України, Верховний Суд зазначає, що спірне рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, відповідає формі, затвердженій наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 грудня 2010 року № 967.

Так, у рішенні наведено персональні дані позивача, його паспортні документи. Вказано правову підставу його прийняття, а саме: Закон України «Про правовий режим воєнного стану», Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24 лютого 2022 року»; вказано, що тимчасово обмежено у праві виїзду з України, з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, так як вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль документів, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.

Такими документами, зокрема, могли бути документи, які визначені Правилами № 57, та які могли б підтверджувати визначені цими Правилами підстави для виїзду з України під час дії воєнного стану.

Водночас наявність недоліку у спірному рішенні, на думку колегії суддів, не є безумовною підставою для скасування спірного рішення, яке в цілому відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, та не впливає на його законність.

Крім того, Суд зазначає, що за наявності на те законних підстав, які дійсно надають право на перетин державного кордону на виїзд з України, оскаржуване рішення відповідача жодним чином не створить перешкод для перетину позивачем кордону України.

Щодо посилання позивача на розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 03 квітня 2022 року № 23-7913/0/6-22-вих та листи Головнокомандуючого Збройних Сил України від 24 березня 2022 року № 300/1/C/962 та від 03 квітня 2022 року № 300/14/C/1079, Верховний Суд зазначає, що такими не може регулюватися правовий режим перетину кордону під час дії воєнного стану, оскільки, як зазначено вище, такими повноваженнями, відповідно до закону, наділений Кабінет Міністрів України.

Крім цього, Верховний Суд зауважує, що право на відстрочку від призову під час мобілізації, на підставі абзацу 2 частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не є безумовною та самостійною підставою для перетину державного кордону України в умовах воєнного стану.

Тобто, право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації не є тотожним з правом на перетин державного кордону в умовах воєнного стану.

Так само і листи Головнокомандуючого Збройних Сил України від 24 березня 2022 року № 300/1/C/962 та від 03 квітня 2022 року № 300/14/C/1079 не можуть бути враховані у спірних правовідносинах.

Верховний Суд зазначає, що листом Головнокомандуючого Збройних Сил України від 24 березня 2022 року № 300/1/C/962 проінформовано про те, що районними територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки буде здійснюватися видача довідок для здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формою здобуття освіти відповідно до зразку встановленого листом Головнокомандуючого Збройних Сил України від 03 квітня 2022 року № 300/1/C/1079. Водночас, згідно з листом Головнокомандуючого Збройних Сил України від 24 березня 2022 року № 300/1/C/962, така довідка мала видаватися студентам, які вже навчались за кордоном станом на момент оголошення мобілізації та не змогли своєчасно виїхати з України.

Проте позивач вступив на навчання у закордонний вищий навчальний заклад після 24 лютого 2022 року, а отже не є студентом, який продовжує навчання, у розумінні, зокрема, листа Головнокомандуючого Збройних Сил України від 24 березня 2022 року № 300/1/C/962.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що надані позивачем представнику Державної прикордонної служби України документи не давали підстав для прийняття рішення про надання дозволу на перетин державного кордону України уповноваженими посадовим особам, які здійснюють прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон України.

Підсумовуючи вищевикладене, враховуючи першочерговий пріоритет публічного інтересу, обумовлений безпрецедентним масштабом загрози для суверенітету та незалежності України, Суд дійшов висновку, що спосіб реалізації державою у тих умовах прав, свобод та інтересів її громадян визначався потребою мобілізації оборонних людських та матеріальних ресурсів для забезпечення захисту державності, а тому є співмірним із застосованим до позивача обмеженням та не є свавільним.

Зазначені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 17 липня 2023 року у справі № 380/7792/22, від 31 серпня 2023 року у справі № 380/572/23, від 19 вересня 2023 року у справі №160/14641/22.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення про відмову позивачу в перетині державного кордону України прийняте відповідачем в межах та на підставі наданих йому повноважень, це рішення відповідає визначеним у частині другій статті 2 КАС України критеріям, а тому є правомірним.

Отже, Верховний Суд встановив неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права при ухваленні судових рішень.

З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що судові рішення попередніх інстанцій у цій справі необхідно скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити студенту у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Автор: Наталя Мамченко

Підписуйтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.