Олена Дума про АРМА та менеджмент активів за кордоном: що заважає АРМА

Олена Дума,

викривач корупції, юрист, лідер профспілкового руху національного рівня, кандидат на посаду Голови АРМА

Роль АРМА в питаннях арешту та конфіскації зарубіжних активів злочинців, щодо яких в Україні порушені кримінальні справи, зведена до нуля. Аргументація уповноважених осіб АРМА ґрунтується на недосконалості національного законодавства, складності процедур визнання рішень українських судів за кордоном про передачу зарубіжних активів в управління агентству.

Пропоную читачам аналіз міжнародного законодавства та нові підходи й механізми, які не використовувалися досі. У зв’язку з тим, що майно злочинців, пов’язаних із збройною агресією рф проти України, знаходиться у більшості випадків за кордоном, ця стаття є на часі.

АРМА чи не єдиний орган в Україні, уповноважений здійснювати менеджмент активів закордоном. Аналогів такого органу в Україні не існує.

Згідно Закону України від 10.11.2015 №772 (далі – Закон) було створено Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (скорочено – Агентство з розшуку та менеджменту активів, або АРМА). АРМА є аналогом подібних установ, створених в державах-членах ЄС відповідно до рішення Ради ЄС від 06.12.2007 №2007/845/JHA.

Закон виділяє такі головні напрямки з менеджменту арештованих в Україні та переданих АРМА, згідно відповідних ухвал суду, активів:

1. Самостійне отримання та подальше управління АРМА грошовими коштами (ст. 20 Закону);
2. Отримання від прокурора, який здійснює кримінальне провадження, арештованого рухомого та нерухомого майна, цінних паперів, майнових та інших прав (далі – майно) та подальша передача майна управителям, або під реалізацію, за відповідною ухвалою суду або згодою власника (ст.21 Закону);
3. Реалізація стягнутого в дохід держави отриманого АРМА майна, згідно вироків суду та інших судових рішень (далі – реалізація конфіскованого майна – ст.23 Закону);

Менеджмент арештованих активів за межами України вкрай ускладнений у зв’язку з відмінностями законодавства України та іноземних держав.

Нульовий результат

На сайті АРМА відсутня будь-яка інформація про пошук управителів майна, що знаходиться за межами України, про його реалізацію або повернення в Україну. Як вбачається з відповідей АРМА на запити про надання публічної інформації (є у відкритому доступі), АРМА не отримало в управління жодного активу за межами України. При цьому, АРМА вказує, що головна проблема, з якою воно стикається – це визнання в іноземних юрисдикціях ухвал українських судів про передачу активів в його управління.

АРМА в новинах пише, що агентство подало проекти змін до законодавства для вирішення цієї проблеми, не вказуючи, до якого саме законодавства, навіщо та що саме заважає отриманню активів.

Наприклад, в останній час спостерігається ефективна робота правоохоронних органів, ГПУ та Мін’юсту щодо блокування активів, накладення арештів на майно злочинців.

Слід було очікувати ефективну роботу АРМА в цьому напрямку, але реагування на такі важливі для країни процеси було лише в статті.

Дві посадові особи АРМА (які очолюють міжнародне управління та управління міжнародного співробітництва (?!)) дали одну статтю на двох щодо побудови Швейцарської національної законодавчої системи, її прозорості та виконання Швейцарією міжнародних зобов’язань. Широкий спектр обізнаності спеціалістів АРМА демонструється наведенням кейсів таких політичних діячів, як Фернандо Маркоса (Філіпіни), Мобуту Се Се Секо (Заїр), Сані Абача (Нігерія) та інших, щодо повернення їх активів. Ці кейси наведені лише для того, щоб показати суспільству та підготувати його до затяжних процесів з повернення активів. Проте не наводиться жодної пропозиції щодо шляхів повернення в Україну 130 млн. швейцарських франків Януковича.

Варто зазначити, що посадовими особами АРМА просто прославляється система Швейцарії. Я би акцентувала увагу та роботу на зовсім інших питаннях, що є важливими для побудови ефективної роботи та досягнення результату. Зокрема на тому, що в Уряді Швейцарії заявили про те, що Росія дійсно порушила міжнародне право напавши на Україну, однак робоча група створена федеральним управлінням юстиції Швейцарії дійшла висновку, що «експропріація приватних активів законного походження без компенсації» є неприпустимою за Швейцарським законодавством».

Цитую: «конфіскація заморожених приватних активів суперечить федеральній конституції та чинному правовому порядку та порушує міжнародні зобов’язання Швейцарії». При цьому дипломатично уряд Швейцарії наголошує, що продовжить підтримувати Україну.

Важливо, що мова не лише про 130 млн швейцарських франків, адже після початку повномасштабного вторгнення росії в Україну і введення відповідних санкцій Швейцарія заморозила російських активів на суму близько 7,5 мільярдів швейцарських франків (7,9 млрд дол США)

Ось над чим потрібно працювати, а не подавати аналіз законодавства та досконалість Швейцарської правової системи.

Вказане свідчить, що маємо безпрецедентне поле в міжнародному праві, яке може зрушити з місця Україна.

Тернистий шлях до зарубіжних активів

Визнання (виконання) в іноземних юрисдикціях ухвал українських судів про передачу активів в управління АРМА може бути істотно ускладнено (в багатьох випадках – відмовлено у виконанні).

Якщо між іноземною державою та Україною відсутній міжнародний договір, то діятиме пріоритет кримінального законодавства іноземної держави, який передбачає як відмову, так і виконання на невигідних для України умовах рішень її судів.

Наявність міжнародного договору України з іноземною державою також не виключає те саме, оскільки такий договір (або конвенція, до якої вони приєдналися) може бути сформульований або ратифікований з такими застереженнями, що в багатьох випадках залишається пріоритет іноземного законодавства або іноземній державі надається право не застосовувати норми міжнародного договору чи застосовувати їх різними шляхами на власний розсуд (дискреційність застосування норм міжнародного договору).

Приклади

1. Згідно ч.1 ст.5 Конвенції Ради ЄС від 20.04.1959 №ETS N 030 «Європейська конвенція про взаємну допомогу у кримінальних справах» (далі – Конвенція 1959), Договірна Сторона при її ратифікації може обумовити виконання судових доручень щодо арешту активів за умовою, що «правопорушення на якому ґрунтується судове доручення має підлягати покаранню як за законодавством запитуючої Сторони, так і за законодавством запитуваної Сторони». В такому випадку, встановлюється пріоритет законодавства запитуваної Сторони.
2. Згідно ч.3 ст.5 Конвенції 1959 обов’язок застосовувати її положення при передачі запитуючій Стороні арештованих активів можливий лише якщо вони є речовими доказами.
3. Згідно ч.1 та 2 ст.13 та ст.15 Конвенції Ради ЄС від 08.11.1990 №ETS N 141 «Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів одержаних злочинним шляхом» (далі – Конвенція ETS N 141) встановлена дискреція щодо виконання рішення запитуючої Сторони про конфіскацію активів: або виконує її, або конфіскує ці активи на свою користь, якщо зацікавлені Сторони не дійдуть іншої згоди (зазвичай, це згода про поділ активів, або їх грошового еквіваленту).

Для того щоб показати, які ситуації можуть виникати при виконанні рішень українських судів в іноземних державах, розглянемо дзеркальний випадок, як мають розглядатися в Україні запити про виконання рішень іноземних судів у кримінальних справах.

Законодавство іноземних держав про надання міжнародної правової допомоги в кримінальних справах, в більшості випадків, аналогічно українському.

Для простоти, розглянемо ситуації, коли договір відсутній і діє пріоритет законодавства України. Зазвичай, в цьому випадку, запитуюча сторона гарантує додержання засад взаємності.

Ситуація 1. Запит стосується діяння, яке не є кримінальним правопорушенням за законами України. В цьому випадку, у виконанні запиту повинно бути відмовлено (п.4 ч.2 ст.557 КПК).

Ситуація 2. Запит стосується арешту активу, з метою забезпечення його конфіскації та згідно законодавства України за такий злочин передбачена конфіскація як вид покарання.

В такій ситуації, запит буде задоволено згідно КПК України, але збереження цього активу здійснюватиметься згідно законодавства України і може бути передано в управління АРМА (ч.2 ст.568 КПК), а не передано запитуючій Стороні.

Ситуація 3. Запит стосується конфіскації активу згідно вироку іноземного суду, як покарання за злочин, і таке покарання передбачене за такий злочин законодавством України.

В цій ситуації, або конфіскований актив буде передано в дохід Державного бюджету України (ч.5 ст.568 КПК), або, за клопотанням Мін’юсту, український суд може прийняти рішення про передачу конфіскованого активу (його грошового еквіваленту) іноземній Стороні, якщо рішення про конфіскацію прийнято для відшкодування потерпілим збитків завданих злочином (п.1 ч.6 ст.368 КПК). Тобто, в ситуації 3 можлива дискреційність виконання рішення іноземного суду.

Крім випадків, аналогічних переліченим вище ситуаціям 1 – 3, виконання рішень українських судів може бути ускладнене ще в наступних випадках.

Ситуація 4. Звуження предмету конфіскації згідно іноземного законодавства (міжнародного договору), у порівнянні з українським.

Наприклад, згідно ст.209 ККУ, конфіскації підлягає все майно злочинців, а згідно ст.31 Конвенції ООН проти корупції від 31.10.2003 (далі – Конвенція ООН 2003) – лише майно, яке є доходами від злочину або використовувалося (призначалося для використання) під час його вчинення.

Ситуація 5. Звуження переліку злочинів, на які розповсюджується дія міжнародного договору, у порівнянні з КК України.

Для АРМА ця ситуація актуальна, оскільки п.e ч.3 ст.18 Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 15.11.2000 №55/25 (далі -  Конвенція ООН 2000) та п.e ч.3 ст.46 Конвенції ООН 2003 передбачений обов’язок запитуваної Сторони передавати речові докази запитуючій Стороні, без обов’язку їх повернення.

Ці Конвенції ратифіковані багатьма державами, але їх дія розповсюджується на досить вузьке коло злочинів.

Випадки, які можуть ускладнити виконання рішень українських судів в іноземних державах, можна продовжувати. Вважаю, що для АРМА головною проблемою є випадок аналогічний Ситуації 2, який досить поширений в іноземних юрисдикціях. Саме в цьому випадку можлива відмова у передачі АРМА арештованих активів в управління.

Підкреслимо, що ст.6 Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму від 16.05.2005 вказує, що управління арештованим майном здійснюється згідно внутрішнього законодавства кожної Сторони.

Наведемо наступний приклад результативних дій в іноземній державі, яка є Стороною Конвенції 1959 та при її ратифікації не зробила застережень передбачених ч.1 ст.5. цієї Конвенції

Крок 1. Суд надсилає до Мін’юсту запит про міжнародну правову допомогу щодо виконання його ухвали про арешт активів, як речових доказів, та передачі їх прокурору (ч.1 ст.551 КПК). Цей запит має бути виконаний компетентним органом іноземної держави, згідно ч.1 ст.1 та ч.1 ст.3 Конвенції 1959.

Крок 2. Мін’юст надсилає цей запит уповноваженому (центральному) органу іноземної держави (ч.3 ст.551 КПК).

Крок 3. Прокурор отримує актив та передає в управління АРМА (пп.14 п.4 Положення про АРМА, Постанова КМУ від 11.07.2018 №613), з ввезенням його на територію України (без  проблем, якщо він є рухомою річчю) чи без ввезення.

Крок 4. Після ухвалення рішення українського суду про конфіскацію арештованого активу запитуюча Сторона (Україна) має домовитись із запитуваною Стороною про шляхи виконання конфіскації цього активу (повна конфіскація в державний бюджет України, або поділ активу) Зауважимо, що згідно ч.2 ст.6 Конвенції 1959 домовленість щодо шляхів конфіскації все одно передбачена, навіть коли арештовані рухомі речі були ввезені прокурором на територію України.

Для того, щоб розпочалися наведені вище дії, достатньо, щоб АРМА надало суду консультативну допомогу (п.3 ч.1 ст.15 Закону) з наданням суду проекту відповідного запиту. Підкреслимо, що згідно п.26 ч.1 ст.3 КПК, АРМА не є учасником судового провадження в кримінальній справі. Тому його повноваження щодо взаємовідносин з судом в кримінальному провадженні встановлені в Законі. Для АРМА, головне в цьому прикладі – це отримання активів в управління (Крок 3).

Аналогічні результативні дії, які призведуть до отримання АРМА речових доказів, арештованих ухвалою українського суду, можна зробити в державах, які ратифікували Конвенцію ООН 2000, або Конвенцію ООН 2003, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо злочинів, які підпадають під дію однієї з цих Конвенцій.

Отже, шлях визнання в іноземних юрисдикціях рішень українських судів про передачу АРМА в управління активів за межами України з подальшою їх конфіскацією вкрай важкий.

В більшості випадків, він вимагатиме укладення окремих угод з компетентними органами іноземних держав щодо виконання кожного окремого рішення українського суду в кримінальному провадження. Крім того, досить часто компетентний іноземний орган відмовлятиме в такому виконанні згідно свого законодавства.

Особливо, ці проблеми стосуються злочинів пов’язаних із збройною агресією РФ (ст.110 – 111² ККУ). Саме ці злочини є наразі найактуальнішими.

Вважаю, що є інші механізми вирішення вказаних проблемних питань

АРМА не використовує інші юридичні механізми, які можуть надати йому можливість отримати в управління (в т.ч. з правом реалізації) зарубіжних активів. Вони ґрунтуються на можливості АРМА захисту свого речового права управління арештованими активами в цивільних, або господарських (арбітражних) судах (українських та іноземних).

Право управління виникає у АРМА згідно рішень суду в кримінальній справі. Зміст цього права встановлюється в цих рішеннях та Законі (зокрема, в ст.20, 21 та 23).

Повноваження захисту цього права в іноземних юрисдикціях надані АРМА згідно п.4 ч.1 ст.10 Закону (за погодженням з Мін’юстом).

Підкреслимо, що можливості подання АРМА цивільних позовів до українських судів про встановлення правової підстави на майно (в оригіналі – “title to property”) передбачені ст.53 Конвенції ООН 2003.

Наведемо декілька основних механізмів, які можуть надати АРМА можливість отримати в управління (в т.ч. з правом реалізації) зарубіжних активів.

Механізм 1. Подання АРМА цивільного позову в іноземній суд про захист свого права управління.

Відповідач – власник майна або іноземна юридична особа (можливо, орган влади), тоді власник майна – третя особа.

Мета позову – отримання можливості здійснювати управління майном яке знаходиться в іноземній державі.

Це найпростіший механізм отримання в управління нерухомого майна. Вада цього механізму – довгий строк розгляду, якщо власник активів не є резидентом цієї держави, тоді виникає проблема застосування Гаагзької Конвенції від 15.11.1965 Про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, п.b ч.2 ст.15 якої визначає, що направлення судом документу про виклик іноземної сторони не може здійснюватися раніше ніж за півроку до судового засідання. Ця норма, зазвичай, дуже затягує розгляд справи за участю іноземної сторони.

Інші юридичні механізми ґрунтуються на поданні позовів в український цивільний, або господарський суд (далі – український суд). Рішення суду, в такому випадку, підлягає виконанню в державі, яка ратифікувала Нью-Йоркську Конвенцію Про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10.06.1958 (ст.III).

Механізм 2. Подання АРМА або управителем, з яким воно уклало договір про управління майном (ст.21 Закону), позову в український суд про захист свого права управління.

Відповідач – власник активів. Якщо він резидент України, то розгляд справи відбуватиметься швидко.

Цей механізм є для АРМА перспективним при отриманні в іноземних державах в управління рухомих речей (які не можуть бути речовими доказами), цінних паперів, майнових та інших прав, а також грошових коштів (в т.ч. коштів Януковича) та подає можливість введення рухомих речей в Україну (повернення).

Механізм 3. Подання АРМА в український суд про визнання права управління арештованим майном шляхом його реалізації відповідно до ч.4 ст.21 Закону (за наявності відповідного рішення суду в кримінальному провадженні, яким встановлено це право).

Відповідач – власник майна.

Визнання рішення суду (прийнятого на користь АРМА) в іноземній державі надає можливість реалізовувати арештоване майно (особливо, те, яке не є речовим доказом).

Механізм 4. Подання АРМА позову в український суд про визнання права управління майном шляхом його реалізації відповідно до ст.23 Закону (за наявності відповідного рішення суду про конфіскацію майна).

Відповідач – будь-яка особа-резидент України, яка оскаржує це право (необов’язково власник майна).

Правова підстава – ст.392 та 396 ЦКУ.

Визнання рішення суду (прийнятого на користь АРМА) надає можливість реалізувати конфісковане майно на більш вигідних для України умовах, у порівнянні з реалізацією конфіскованого майна в межах міжнародної правової допомоги в кримінальних справах, які здійснюються без участі АРМА.

Підкреслимо, що використання механізмів 2 – 4 щодо нерухомого зарубіжного майна наразі ускладнено у зв’язку із встановленою ч.1 ст.30 ЦПК та ч.3 ст.30 ГПК виключною підсудністю позовів, які виникають з приводу нерухомого майна. Це створює для українського суду колізію відповідно до норм ст.27 ЦПК та ст.27 ГПК. Навіть якщо позов АРМА щодо прав на зарубіжне нерухоме майно буде задоволений, його визнання в іноземній державі буде суттєво ускладнено. Тому вважаю, що ЦПК та ГПК мають бути доповнені нормами, які чітко встановлюють територіальну підсудність щодо позовів з приводу зарубіжного нерухомого майна. Те саме стосується спорів про щодо прав на морські і повітряні судна, судна внутрішнього плавання та космічні об’єкти (ч.4 ст.30 ГПК).

Отже, запропоновані юридичні механізми за участю АРМА можуть істотно скоротити в часі та розширити можливості України щодо арешту, конфіскації та повернення в Україну зарубіжних активів злочинців та в багатьох випадках призведуть до більших доходів державного бюджету, ніж стандартні дії в рамках міжнародної правової допомоги без участі АРМА.

Саме такі нові підходи нададуть можливості досягнення результатів, підвищать рівень та статус АРМА в світі та можливо стануть переломним етапом у сталій міжнародній практиці з внесенням відповідних змін і до міжнародних угод та конвенцій.

Боремося за Україну та її відновлення. Не можна стояти осторонь. Державу необхідно відбудовувати!

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.