Реформа адвокатуры: эволюция или революция?

Украинские адвокаты войдут в Новый год с новыми полномочиями и статусом. Рабочая группа по наработке предложений уже создана

Многолетнее активное «топтание на месте», похоже, в скором времени может завершиться вполне конкретным шагом. Речь идет о реформе адвокатуры, попытки осуществить которую начались с момента принятия ныне действующего закона «Об адвокатуре» в 1992 г., но так и не увенчались успехом. Сроки даны весьма сжатые – за 2 месяца Рабочая группа по вопросам реформирования прокуратуры и адвокатуры, созданная распоряжением Президента Украины Виктора Януковича от 22 ноября с.г., должна подготовить и подать свои предложения. По словам советника Президента Украины, руководителя Главного управления по вопросам судоустройства Администрации Президента Андрея Портнова, таким образом будут реализованы рекомендации европейских экспертов, Совета Европы, других европейских институтов, по которым Украина взяла на себя обязательства с 1995 г. Как он отметил, «сегодня в рамках этих международных обязательств мы движемся такими темпами, какими не двигалась ни одна власть в Украине».

Вместе с тем, даже самим участникам Рабочей группы неизвестно, насколько будут учтены положения уже готовых законопроектов: «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» авторства Рабочей группы, созданной Высшей квалификационной комиссией адвокатуры при КМУ, а также так называемого «законопроекта Сергея Головатого», относительно которого по просьбе Комиссии по укреплению демократии и утверждении верховенства права уже дала свой положительный вывод Венецианская комиссия. Какие перспективы ожидают украинскую адвокатуру в будущем, выясняла «Судебно-юридическая газета».

Немного истории

Известно, что дискуссия вокруг реформы адвокатуры ведется несколько десятков лет. Рабочих групп наподобие той, которая сформирована сейчас, было создано множество: вначале в составе Союза адвокатов Украины, затем появились другие адвокатские организации и тоже пытались внести свои предложения. В итоге в декабре 2008 г. народный депутат Юрий Мирошниченко внес в парламент один из наиболее сбалансированных законопроектов об адвокатуре.

Однако почти сразу же был поставлен вопрос о создании рабочей группы для того, чтобы адвокатура также была причастна к разработке новых законодательных основ своей деятельности. Затем, в апреле 2009 г., состоялось первое Всеукраинское совещание председателей региональных КДКА совместно с членами ВККА при участии представителей всех без исключения адвокатских организаций с всеукраинским статусом, народных депутатов, и такая группа была создана. Ю. Мирошниченко поддержал инициативу и длительное время находился в составе данной рабочей группы как член руководства Комитета ВР, в компетенцию которого входило принятие закона о реформировании адвокатуры. «Мы выписали тогда законопроект общими усилиями. Это было непросто, имели место абсолютно полярные позиции. Различные объединения адвокатов и юристов даже подписали меморандум, в котором были зафиксированы основные либо принципиальные положения, которые должны были быть в будущем законопроекте. Затем, к сожалению, Ассоциация юристов нарушила его, и появилась еще одна, очередная редакция законопроекта», – отмечает в комментарии «Судебно-юридической газете» глава Высшей квалифкомиссии адвокатуры при КМУ Владимир Высоцкий.

Тем не менее, в 2009 г. рабочая группа при ВККА передала Ю. Мирошниченко свой законопроект для того, чтобы он внес его на замену тому, который находился на рассмотрении парламента. Однако так не случилось. Текст был направлен на согласование в Министерство юстиции. «После этого мы получили законопроект, который на 80% отличался от того, который утвердила рабочая группа адвокатов. Мы вновь обратились, но уже к другим народным депутатам: Андрею Портнову, Владимиру Пилипенко и Валерию Писаренко. Они с пониманием отнеслись к вопросу, и в парламенте появился новый законопроект, который мы всегда называли «адвокатский», – отмечает глава ВККА. Сегодня от этого законопроекта, как и от других, практически ничего не осталось – соответствующим постановлением ВР все законопроекты отозваны на доработку.

В 2011 г. возникла необходимость вернуться к обсуждению, потому что появился еще один законопроект – Нацкомиссии по укреплению демократии и утверждению верховенства права, которую возглавляет Сергей Головатый. Как подчеркивает председатель ВККА, «эта комиссия утвердила законопроект, который в какой-то мере, по сути, был переписан с законопроекта рабочей группы. На 70–80% он переписан с нашего. Некоторые статьи взяты просто без изменений, некоторые сокращены, кое-что добавлено». На 88-м пленарном заседании Венецианская Комиссия 14–15 октября с. г. было утверждено заключение, в котором европейские эксперты охарактеризовали проект положительно, но высказали ряд замечаний.

Стоит также напомнить, что впервые в ВК поступил на экспертизу законопроект не г-на Головатого, а Юрия Мирошниченко. На него тоже есть заключение экспертов Совета Европы (в августе 2010 г.). Рабочая группа адвокатов, исходя из их замечаний, была вынуждена пересмотреть свои наработки, на что и ушел почти весь 2011 г. И наконец 18 сентября с. г. состоялся Всеукраинский адвокатский форум, который в своем обращении к Президенту Украины, А. Портнову как руководителю соответствующего управления, министру юстиции, КМУ, народным депутатам рекомендовал обратить особое внимание на положения именно «адвокатского» законопроекта.

«Секретная реформа»

Итак, будет ли разработан принципиально новый законопроект? Как отмечает в комментарии нашей газете представитель Президента Украины в парламенте Ю. Мирошниченко, степень подготовленности законопроекта высокая, и базовый текст, который долгое время нарабатывался адвокатами, будет принят во внимание: «Нам только нужно провести сейчас работу по согласованию его с проектом УПК, законами «О прокуратуре», «О судоустройстве и статусе судей», «О бесплатной правовой помощи». И взяв за основу ту базу, которая уже была наработана, выдать тот законопроект, который Президент как гарант Конституции и как субъект законодательной инициативы сможет внести в парламент».

Однако от «сюрприза» никто не застрахован. Как подчеркнул В. Высоцкий, «я не исключаю, что есть рабочая группа – может, не совсем рабочая группа, но группа, которая занимается подготовкой законопроекта, например, в АП, или, например, помощники того же Юрия Романовича Мирошниченко его допишут. У меня другая задача – надо, чтобы он отвечал интересам адвокатов и был компромиссным».

Рабочая группа, созданная Президентом, пока не провела ни одного заседания, несмотря на то, что сроки предоставления предложений достаточно сжатые – 2 месяца. Сами ее члены не могут уверенно сказать, что в итоге останется от «базового» текста.

Как стало известно нашему изданию, на данный момент продолжаются дискуссии вокруг того же вопроса о праве осуществления защиты в уголовных делах специалистами в области права, а также социального обеспечения адвокатов и льготного налогооблажения их деятельности.

Высока вероятность, что в состав рабочей группы включат представителей ВККА и наиболее активных участников действующей при ней рабочей группы. Отметим, что представителей от адвокатуры в составе ныне действующей «команды» по ее реформированию не так уже много – всего 11, при этом 9 работающих адвокатов, что, конечно, нельзя назвать широким представительством. Представители «консервативной» адвокатуры, естественно, желают, чтобы гарант Конституции внес в ВР именно их, «адвокатский» законопроект. Но учитывая то, что дискуссии вокруг некоторых принципиальных положений происходят до сих пор, сложно утверждать, какие из них будут помещены в итоговой вариант.

Чего хотят адвокаты

Наиболее дискуссионными продолжают оставаться такие вопросы, как создание единой организации адвокатов с обязательным членством, унификация профессии, предпринимательский элемент в адвокатуре. Дискуссия, как известно, в основном развивается между «консервативными» адвокатами (а к ним можно отнести и членов рабочей группы при ВККА) и адвокатами «от бизнеса» – новым поколением, представленным, например, в АЮУ.

Так, участники Всеукраинского адвокатского форума в своем обращении относительно основных концептуальных начал реформирования адвокатуры Украины настаивают на создании Национальной палаты или национальной профессиональной всеукраинской организации с обязательным членством. На данный момент есть несколько центров в адвокатуре, несколько центров в общественных адвокатских организациях, но о «единой» адвокатуре говорить сложно. «Консерваторы», опять же, настаивают на создании «ядра», которое будет непосредственно заниматься защитой адвокатов.

Некоторые адвокаты высказывают позицию: поскольку адвокатура, согласно действующему закону, – это добровольное гражданское объединение, вступление в определенную организацию не может быть принудительным. В ответ традиционная адвокатура отмечает: «Наша деятельность публичная, поэтому мы должны уступить хотя бы часть нашей внутренней свободы».

Специалисты в области права

Длительное время идет дискуссия и вокруг того, могут ли осуществлять защиту в уголовных делах специалисты в области права. Напомним, Решение КСУ от 16.11.2000 по конституционному обращению Геннадия Солдатова породило больше вопросов, чем ответов. КСУ, признав неконституционными положения ч. 1 ст. 44 УПК, дал возможность свободного выбора защитниками других юристов, которые имеют право на предоставление правовой помощи лично или по доверенности юридического лица. Постановление же Пленума ВСУ №8 от 24.10.2003 «О применении законодательства, которое обеспечивает право на защиту в уголовном судопроизводстве», которым он признал правильной практику тех судов, которые из-за отсутствия специального закона не допускают таких «специалистов» к осуществлению защиты по уголовным делам, вызвало тихий ажиотаж среди юристов. Конфликт не был исчерпан – наоборот, данный документ лишь заострил отношения между адвокатами и юристами-«не адвокатами», дав повод последним обвинить адвокатуру в желании монополизировать оказание помощи.

24 ноября с. г. Европейский суд по правам человека в решении по делу «Загородний против Украины», установив нарушение ст. 6 п. 1 и 3 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод, подчеркнул, что вмешательство в права человека не может считаться законным только потому, что нет законодательства, которому бы оно противоречило. Напротив, само вмешательство должно иметь прочную основу в законодательстве. Длительное время уклоняясь от урегулирования этого вопроса, по мнению ЕСПЧ, государство создало ситуацию, несовместимую с принципом правовой определенности.

На вопрос, означает ли это, что специалисты в области права могут осуществлять защиту в уголовных делах, председатель Комитета ВР по вопросам правосудия Сергей Кивалов в комментарии нашему изданию отмечает: «Во-первых, нет, не значит. Просто один-единственный гражданин Украины – Александр Загородний получил возможность пересмотра приговора по своему делу. Положение остальных не изменилось. Ведь хотя практика ЕСПЧ и обязательна к применению судами Украины, в данном случае Евросуд просто призвал государство Украину урегулировать коллизию в праве, а не допускать специалистов и неспециалистов – родственников и друзей подсудимых к их представительству по уголовным делам. Во-вторых, ЕСПЧ в пп. 53–55 своего резонансного решения в этом деле, высказался в следующем ключе. Нарушением Европейской Конвенции суд признал именно то, что государство, начиная с 2000 г., когда было принято решение КСУ в деле Солдатова, так и не обеспечило четкое законодательное решение этой проблемы. И именно эта неопределенность закона, по мнению Суда, причинила ущерб интересам заявителя. Суд, ссылаясь на свои решения в отношении Франции и России, признал, что обязательное требование наличия юридического образования или адвокатской квалификации для допуска в качестве защитника в уголовном деле не противоречит Европейской Конвенции. Другое дело, что в украинском случае конфликт судебной практики и конституционной нормы не разрешается – складывается неопределенность, на которую совершенно правильно указывают в Страсбурге. Другими словами, ЕСПЧ говорит: хотите требовать от представителей по уголовным делам высшего юридического образования – это правильно, требуйте. Хотите требовать еще и адвокатского свидетельства – правильно, требуйте, но только пропишите это заново в законодательстве и примирите это с нормами Конституции. Пока этого не сделаете – будем считать это нарушением».

«Монопольное» положение

Быть ли в новом законопроекте «монополии» адвокатуры, т. е. закреплению за адвокатами исключительного права на предоставление правовой помощи, осуществление защиты в различных видах процесса? Сторонники такой позиции отмечают, что «объединить две армии», провести унификацию профессии необходимо для того, чтобы адвокатура была единая, и все граждане нашего государства понимали, что если право нарушено, обращаться за помощью надо к адвокату. Все другие должны предоставлять такую помощь только в четко обозначенных законом случаях. Когда говорят о частичной «монополии» – при предоставлении помощи в судах или на досудебном следствии, тогда, по их мнению, не может идти речь об унификации, потому что нужно исключать любые формы т. н. юридического предпринимательства. Нередкими на сегодняшний день являются случаи, когда человек, не имеющий высшего юридического образования, обращается к соответствующему органу исполнительной власти, получает свидетельство, как предприниматель указывает в качестве предмета «юридические услуги» и осуществляет такую деятельность. Насколько эффективна такая помощь, можно только догадываться, а соответствующим органам – пожинать «плоды» работы таких предпринимателей.

Еще один немаловажный вопрос – осуществление адвокатской деятельности в форме хозобществ. Как отмечают адвокаты «от бизнеса», Венецианская Комиссия в своем заключении очень гибко описала вопрос о возможности применения такой формы. Действительно, исходя из текста, которым располагает редакция, эксперты Комиссии сказали следующее: «Право на деятельность не должно зависеть от того, избрал ли адвокат организационно-правовую форму деятельности. Если адвокат соответствует требованиям согласно критериям, он может осуществлять профессиональную деятельность в любой приемлемой форме и свободно менять организационную форму в любой момент». С другой стороны, деятельность того, кто является членом хозобщества или его создал, будет не совсем публичной, а скорее частной, поскольку на первом месте будут не интересы клиента, а свои собственные и – прибыль.

В то же время, основной формой вознаграждения адвокатской деятельности является гонорар, а адвокатская деятельность не является прибыльной или предпринимательской. Каким образом урегулируют данный вопрос в новом законопроекте? Как отмечает глава ВККА, «мы открыты для компромисса в этом вопросе. Я не исключаю того, что в законопроекте как компромисс может быть, допустим, юридическая фирма, которая создается на принципах хозяйственного общества. Но это может быть возможность, а не категория, которая должна восприниматься обязательно для всех».

Еще один вопрос, который активно поднимается, и эксперты ВК пишут, что это может быть внедрено: возможность работы одного адвоката на другого на условиях трудового найма. Но там, где начинаются трудовые отношения в адвокатуре, как известно, под сомнение может попасть независимость адвоката, который будет получать указания от руководства.

Остается еще много вопросов: от структуры адвокатского самоуправления, ответственности адвоката, налогообложения, социальной защиты, страхования, пенсионного обеспечения до вопроса, каким образом в Украине должны осуществлять адвокатскую деятельность граждане других государств. Не исключено, что в ходе принятия как закона об адвокатуре, так и нового УПК возникнут трудности в парламенте. Могут появиться их новые альтернативные варианты. В любом случае очевидно, что в системе назрела острая необходимость модернизации: не только институциональной перестройки ее внутренних органов, но и изменения отношения их представителей к правам граждан и практике реализации гарантий, прописанных в законе.

Наталья Мамченко,

«Судебно-юридическая газета»

**Комментарий**

Председатель Комитета ВР по вопросам правосудия Сергей Кивалов:

– Рабочая группа будет готовить законопроект об адвокатуре, исходя из нового Уголовно-процессуального кодекса, потому что комплексное реформирование уголовной юстиции предполагает комплексную взаимосвязь между нормами этих законодательных актов. Конечно, все хорошее, что было предложено в последние годы, будет использовано при работе над новым законом. Кстати, опыт уважаемого адвокатского сообщества в полной мере отражен в законопроекте об адвокатуре, разработанном Национальной комиссией по укреплению демократии и установлению верховенства права в Украине. Я лично присутствовал при рассмотрении этого законопроекта Венецианской Комиссией и могу свидетельствовать, что заключение комиссии было позитивным. А сам законопроект выдержан в классических принципах адвокатского сообщества: неадвокаты лишаются возможности участвовать в судебном представительстве не только по уголовным, но и по гражданским, хозяйственным, административным – по всем без исключения категориям дел. Экзамен для получения квалификации адвоката значительно усложняется, вводятся новые процедуры и согласования, которые полностью передаются в руки адвокатского сообщества. Речь идет о комплексном урегулировании адвокатской профессии. И созданная Президентом рабочая группа обязательно учитывает эти наработки.

Председатель Высшей квалифкомиссии адвокатуры, член ВСЮ Владимир Высоцкий:

– Я полагаю, что Закон «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» – это закон не для адвокатов и даже не об адвокатах, он, скорее, непосредственно для наших граждан. Потому что от свободной адвокатуры пропорционально зависит свобода в обществе. Но самый главный вопрос не в этом. Сильная адвокатура должна быть, иначе невозможно эффективно защищать либо представлять интересы наших граждан. Сегодня можно занимать очень высокий пост, а завтра оказаться в положении человека, который нуждается в правовой помощи. Так вот, если мы эффективно ее оказать не можем, ничего хорошего в законопроекте нет.

Многих участников рабочей группы при ВККА не включили в состав нынешней, президентской. Я считаю это ошибкой, но мы можем только сожалеть об этом, поскольку получается, что весьма активная часть адвокатов, которая принимала участие в создании законопроекта, на этом этапе отстранена от процесса принятия решения. Я верю, что после обращения, направленного Президенту Украины и Андрею Портнову, состав рабочей группы будет несколько пересмотрен, тем более, что там всего 9 работающих адвокатов. Из них только 3 представителя регионов, и 6 – представители Киева и Киевской области. Но ведь законопроект создается не только для столичных адвокатов.

Представитель Президента Украины в парламенте Юрий Мирошниченко:

– Безусловно, необходимо учесть наработки рабочей группы, созданной при ВККА. Рабочая группа, которую создал Президент, нацелена на то, чтобы завершить весь тот путь, который прошла украинская адвокатура, и обобщить все наработки, которые были до этого, те законопроекты, которые регистрировались в парламенте. Поэтому, собственно, к разработке данного законопроекта приобщены специалисты, которые знают и имеют этот опыт. Он будет разрабатываться согласованно с УПК и с законопроектом о прокуратуре. Таким образом, мы имеем единую системную концепцию, которая бы объединила всех субъектов, которые задействованы в процессе защиты и представительства интересов граждан и общества. Мы делаем это по инициативе Президента, поскольку он и является инициатором реформы правовой системы.

Вице-президент Союза адвокатов Украины, адвокат Петр Бойко:

– Исключаю, что законопроект будет именно абсолютно новое содержание. Если что-то и будет происходить, то, скорее всего, отсекаться, исключаться – например, относительно льготного налогообложения адвокатской деятельности либо каких-то социальных льгот. Я никогда не был ярым противником разнообразия форм осуществления адвокатской деятельности. Я говорил, что есть определенные вещи, как-то: знамя, орден, они вообще не имеют какого-либо материального свойства. Но они что-то означают, и люди под него подстраиваются и идут под этим знаменем. Поэтому есть определенное знамя и у адвокатуры. И говорить о том, что мы занимаемся предпринимательской деятельностью и давайте создавать хозобщества – это некорректно с морально-этической стороны нашей профессии. Т. е. можно вести адвокатскую деятельность в любых формах, но именно слова «хозяйственный», «предпринимательский» не стоит использовать. Мы говорили адвокатам «от бизнеса»: используйте другую терминологию, которая соответствует принципам адвокатской деятельности.

Когда мы говорим о праве человека на любую правовую помощь, я говорю: пожалуйста, вы можете лечиться и у врача, и у знахаря. Т. е. право на защиту не указывает на то, что я могу выбирать любого. Дать любого, но именно из профессионалов, о которых мы точно знаем, что они находятся на надлежащем уровне. А кроме того, есть органы, которые спросят за некачественно оказанную правовую помощь. У любого человека есть право на защиту, на адвоката. Но вопрос в том, кто должен этим адвокатом быть.

Президент Ассоциации юристов Украины, адвокат Валентин Загария:

– Будет ли готовить рабочая группа новый законопроект, утверждать я не могу. Думаю, в итоге должны быть отражена позиция Венецианской Комиссии относительно законопроекта «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Безусловно, такая организационно-правовая форма адвокатской деятельности, как хозяйственное общество, должна оставаться. Даже в комментарии экспертов ВК очень лояльно и гибко описан данный вопрос. Практически они не пишут, какие формы должны быть, а указывают, что адвокат должен осуществлять свою деятельность в форме, допустим, индивидуальной, коллективной либо путем работы по трудовому договору. Поэтому те комментарии, которые давала Комиссия, абсолютно либеральные и отвечают тем тенденциям, которые существуют в Европе.

Зампредседателя Высшего совета юстиции, член ВККА Лидия Изовитова:

– Бизнес стоит на позиции, что адвокаты должны сдавать экзамены и практиковать только по выбранной специализации. Но ведь есть конституционные требования и Закон «О бесплатной правовой помощи». Если идет речь об уголовном процессе, предоставлять в определенных категориях дел бесплатную правовую помощь – обязанность каждого адвоката. В ином случае они самоустраняются от выполнения конституционных обязанностей, гарантированных гражданам государством, а сами адвокаты, по сути, разделяются на «белых» и «черных». Моя позиция состоит в следующем. Во-первых, экзамены в отрасли уголовного права и процесса должны сдавать все адвокаты, поскольку каждый должен нести обязанности по выполнению требований ст. 44, 47 Уголовно-процессуального кодекса. Во-вторых, ежегодно адвокаты должны подтверждать свою способность к осуществлению защиты путем повышения квалификации, в т. ч. по уголовному праву.