Судья Верховного Суда объяснила, как ВС и ЕСПЧ отличают критерии наличия или отсутствия признаков провокации преступления

Судья Верховного Суда Наталья Антонюк рассказала, что в производствах, в которых говорится о возможной провокации преступления, следует учитывать определенные критерии, которые также подчеркивал ранее Европейский суд по правам человека. Соответствующий пост судья сделала 12 мая.

«Наверное, количество вариаций провокации преступления невозможно посчитать. Следующий шаг – их обобщение. А пока – позиция в развитии данной проблематики.

Дело №391/729/15-к, производство №51-7400км18.

В целом в производствах, в которых говорится о возможной провокации преступления,  необходимо учитывать, существовали ли отношения между выгодополучателем и выгододателем неправомерной выгоды безотносительно к правоохранительным органам, существовали ли вопросы, в решении которых был заинтересован выгододатель, и какие мог или обещал решить получатель выгоды перед тем, как правоохранительным органам стало известно об этих фактах.

Такая информация позволит сделать вывод о влиянии правоохранительных органов на ход событий и, как следствие, о наличии или отсутствии признаков провокации преступления.

Фактически о провокации преступления может идти речь, когда правоохранительные органы искусственно создали ситуацию, с целью побуждать личность к совершению преступления. Однако если правоохранительные органы только присоединились к фиксации и расследованию на определенном этапе развития событий, в частности после подачи лицом заявления о совершении преступления, то это свидетельствует об их пассивной роли, которая проявилась лишь в надлежащей фиксации совершаемого уголовного преступления.

ЕСПЧ неоднократно формулировал в своих решениях определение провокации, раскрывал ее содержание и формы (дела «Раманаускас против Литвы», №55146/14, 20 февраля 2018 года, «Банникова против России», №18757/06, 04 ноября 2010 года, «Матанович против Хорватии», №2742/12, 04 апреля 2017 года).

Из правовых позиций этого суда усматривается, что провокация совершения преступления налицо, если:

- были активные действия правоохранительных органов;

- с их стороны имело место побуждение лица к совершению преступления (например, проявление инициативы в контактах с лицом, повторные предложения, несмотря на первоначальный отказ лица, упорные напоминания);

- преступление не было бы совершенно без вмешательства правоохранительных органов.

Влияние правоохранительного органа на ход событий с использованием НСРД в виде контроля за совершением преступления, когда этот орган только присоединяется к противоправной деятельности, а не инициирует ее, должно расцениваться не как провокация, а как тайная работа, не содержащая признаков злоупотреблений, учитывая обязанность правоохранительных органов противодействовать преступлениям.

При отсутствии признаков последовательного целенаправленного склонения к уголовному правонарушению и наличия информации о самостоятельной предварительной подготовке виновного к его совершению, сам по себе факт соответствующего предложения не дает достаточных оснований для вывода, что обращение конкретного лица оказало решающее влияние на формирование преступного умысла, и что в противном случае преступление не было бы совершено», – отметила Наталья Антонюк.

Обставини справи

Отже, у згаданій постанові по справі №391/729/15-к від 28 березня 2023 року колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду розглянула наступні обставини.

Органом досудового розслідування підсудний обвинувачувався у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 368 КК, а саме – одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, будучи начальником відділу державної виконавчої служби Компаніївського райуправління юстиції Кіровоградської області, 1 липня 2015 року у своєму службовому кабінеті шляхом вимагання одержав від іншої особи грошові кошти в розмірі 15 000 грн за сприяння у непроведенні примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, на які ДВС було накладено арешт.

Вироком Компаніївського райсуду чоловіка було визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області вказаний вирок змінено та постановлено виправдати особу за ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення та вичерпанням можливостей їх отримати. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18 грудня 2018 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у цьому суді.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 21 березня 2019 року вирок місцевого суду скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Бобринецького райсуду від 20 грудня 2021 року чоловіка визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.

У касаційній скарзі прокурор стверджує, що:

- судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки обставини зустрічей та розмов між фігурантами залишилися недослідженими;

- вирішення питання щодо проведення чи непроведення прилюдних торгів з продажу арештованих житлового будинку та земельної ділянки входить до владних повноважень саме начальника відділу ДВС, а тому він є суб`єктом вчинення інкримінованого злочину;

- висновок про наявність у цьому кримінальному провадженні ознак провокації щодо вчинення злочину є хибним;

- ініціатива про необхідність надання неправомірної вигоди виходила саме від начальника ДВС, на що суди попередніх інстанцій не звернули увагу;

- органом досудового розслідування зафіксовано, за які саме дії чоловік вимагав грошові кошти, а суди неправильно оцінили інформацію, яка вказана у протоколах проведення НСРД щодо вчинення інкримінованого злочину, хоча визнали їх допустимими доказами тощо.

Мотиви Верховного Суду

Колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги прокурора.

Так, як вказав ВС, суди констатували, що підсудний не є суб`єктом вчинення інкримінованого йому злочину, оскільки не вказано, які саме службові повноваження останнього були використані чи могли бути використані при вимаганні ним неправомірної вигоди.

У касаційній скарзі прокурор висловлює незгоду з висновками судів попередніх інстанцій про те, що стороною обвинувачення не надано жодного нормативного документу, який би регламентував дії начальника відділу ДВС, пов`язані із прийняттям рішень щодо вчинення дій чи організаційно-розпорядчих функцій щодо реалізації арештованого майна.

Наведені аргументи прокурора колегія суддів ККС ВС вважає слушними.

В оскаржуваній ухвалі апеляційний суд формально послався на висновки суду першої інстанції, відтворив їхній зміст у своєму рішенні та зазначив, що:

- стороною обвинувачення на підтвердження інкримінованого злочину не надано жодного нормативного документу, який би регламентував дії начальника відділу, пов`язані з прийняттям рішень щодо вчинення виконавчих дій чи організаційно-розпорядчих функцій, пов`язаних з реалізацією арештованого майна;

- пред`явлене обвинувачення не містить посилань на закони, постанови, накази, положення чи інші нормативні акти та їх відповідні статті, пункти (норми), що визначають повноваження начальника відділу державної виконавчої служби вчинення чи невчинення дій, пов`язаних з примусовою реалізацією майна. Зазначивши в обвинувальному акті виключно посадові обов`язки начальника відділу, регламентовані Положенням про відділ, які не визначають його дій з цього питання, прокурор допустив неконкретність обвинувачення, тим самим порушив право обвинуваченого на захист.

Проте Суд вважає такі висновки невмотивованими.

Нормативно-правові документи, якими регламентовано повноваження певної особи, як-от закони, прийняті Верховною Радою України, постанови, прийняті Кабінетом Міністрів України, накази, затверджені міністерствами тощо у розумінні вимог КПК не є самі по собі доказами, а виконують роль законодавчого правового підґрунтя, на підставі якого суди самостійно встановлюють або визначають чи мала конкретна особа в першу чергу надані законодавством ті чи інші повноваження на вчинення чи невчинення деяких дій.

В ході судових розглядів було встановлено, що на момент вчинення інкримінованих підсудному подій останній перебував на посаді начальника відділу державної виконавчої служби.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням він вимагав від іншої особи неправомірну вигоду за непроведення примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, на які державною виконавчою службою було накладено арешт.

Відтак у цьому кримінальному провадженні слід з`ясувати, чи входили до кола повноважень начальника відділу ДВС вирішення означених питань.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення було надано суду низку нормативно-правових документів, які регулюють питання у сфері примусового виконання судових рішень та повноважень відповідних осіб у цій сфері.

Так, у п. 5.11 чинної на момент вчинення інкримінованого злочину Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 15 грудня 1999 року №74/5, вказано, що заявка на реалізацію арештованого майна повинна містити, зокрема підпис начальника органу державної виконавчої служби.

Відтак висновки апеляційного суду про те, що сторона обвинувачення нормативно не обґрунтувала наявність у підсудного повноважень щодо вчинення чи невчинення дій, пов`язаних з реалізацією арештованого майна не ґрунтуються ні на вказаних нормах законодавства, ні на матеріалах кримінального провадження.

Окрім цього відповідно до показань підсудного, які він надавав у суді, у провадженнях по цивільній справі за участю іншої особи щодо поділу майна подружжя, саме підсудний брав участь як начальник ДВС та представляв відділ виконавчої служби, незважаючи на те, що виконавчі дії у виконавчому провадженні здійснював інший виконавець.

З огляду на наведене суду апеляційної інстанції потрібно повторно дослідити вказане питання з урахуванням нормативно-правової бази, що регулює примусове виконання судових рішень державною виконавчою службою і тих дій, які фактично вчиняв чи міг вчинити підсудний у відповідному виконавчому провадженні, в тому числі щодо нереалізації майна.

Окрім цього, зазначення в ухвалі суду апеляційної інстанції про те, що прокурор допустив неконкретність обвинувачення, тим самим порушив право підсудного на захист є невмотивованим, оскільки як у первісному обвинувальному акті, так і в зміненому обвинувальному акті стороною обвинувачення детально викладено ті фактичні обставини, за яких підсудний обвинувачувався за ч. 3 ст. 368 КК.

Таким чином, твердження про те, що підсудний не розумів суті пред`явленого йому обвинувачення не ґрунтуються на належних аргументах.

Суди попередніх інстанцій у своїх рішеннях вказали, що у цьому кримінальному провадженні мала місце провокація вчинення злочину, з чим не погоджується прокурор у своїй касаційній скарзі.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо:

- були активні дії правоохоронних органів;

- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);

- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

З обставин цього провадження видно, що виконавче провадження існувало задовго до дати написання заяви про вимагання неправомірної вигоди 25 червня 2015 року. Після цього особа, від якої вимагали неправомірну вигоду, неодноразово комунікував із підсудним щодо ходу цього виконавчого провадження. Сам підсудний у своїх показаннях вказав, що проводив роз`яснювальну роботу із особою, наголошуючи останньому на необхідності погашення боргу. Таким чином висновки про провокацію злочину у цьому провадженні повинні бути перевірені з огляду саме на встановлення того факту коли правоохоронні органи приєдналися і розпочали проводити контроль за вчиненням злочину.

Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

У цьому кримінальному провадженні за результатами проведених НСРД видно, що 30 червня 2015 року підсудний спершу обумовив іншій особі розмір неправомірної вигоди, визначив місце й час її передачі, а наступного ж дня у своєму службовому кабінеті вказав на конкретне місце, де її потрібно залишити, а саме - шкафчик, де її і було знайдено правоохоронним органом.

За таких обставин висновки судів попередніх інстанцій про наявність провокації вчинення злочину є передчасними і потребують повторної апеляційної перевірки з боку апеляційного суду під час нового розгляду.

Окрім цього, констатуючи наявність провокації неправомірної вигоди, суди нижчих інстанцій всупереч положенням ст. 23 КПК зосередили свою увагу на показаннях особи, від якої вимагали вигоду, наданих під час попередніх судових розглядів та під час судового розгляду, за результатами якого ухвалено оскаржуваний виправдувальний вирок, а також на підставі з`ясування факту надання чи ненадання цій особі диктофона працівниками СБУ.

Суди визнали недопустимим доказом «CD-R» диск із записом розмови між цією особою т та підсудним. Втім, з посиланням на цей же диск зроблено висновки про провокацію злочину.

Щодо висловленої у касаційній скарзі незгоди прокурора із висновками судів попередніх інстанцій про відсутність у діях підсудного ознак вимагання колегія суддів зазначає таке.

З оскаржуваного вироку місцевого суду видно, що цей суд досліджував низку проведених щодо підсудного результатів НСРД, які обґрунтовано визнав належними та допустимими доказами та на яких детально відображено весь хід подій, що мали місце 30 червня та 01 липня 2015 року.

Надаючи відповідь на цей довід прокурора, суду апеляційної інстанції слід детально проаналізувати зміст розмов та оцінив їх у сукупності, а не фрагментарно. Фактично суд першої інстанції вибірково у своєму вироку процитував деякі фрагменти розмов, які відбувалися, залишивши поза увагою інші важливі у цьому кримінальному провадженні аудіоматеріали, які відображені у протоколах НСРД.

Під час перегляду виправдувального вироку у порядку апеляційного оскарження суд апеляційної інстанції не звернув уваги на протокол про проведення НСРД від 01 липня 2015 року у вигляді аудіоконтролю за підсудним, згідно з яким 30 червня 2015 року між останнім та особою, від якої вимагали неправомірну вигоду, відбулася розмова про нереалізацію з прилюдних торгів майна останнього, в ході якої підсудний сказав: «буду думать шоб її вообще не виставлять на торги, поняли». Після цього діалог вівся в контексті визначення розміру грошових коштів.

Наведені результати НСРД не були належно оцінені судом апеляційної інстанції навіть попри часткове проведення судового слідства у цьому кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, інші доводи касаційної скарги прокурора підлягають оцінці апеляційним судом в ході нового розгляду кримінального провадження у цьому суді.

Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегією суддів ККС ВС встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв’язку з чим ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК, а тому її потрібно скасувати.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, зазначив ККС ВС.

Автор: Наталья Мамченко

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua, на Twitter, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.