При обыске офиса адвоката произошло посягательство на профессиональную тайну: позиция Верховного Суда

Кассационный гражданский суд в составе Верховного Суда по делу 646/1591/18 высказал позицию о нарушении прав и гарантий адвокатской деятельности истца при проведении обыска в нежилых помещениях и наличии оснований для возмещения морального (неимущественного) ущерба, причиненного органом досудебного расследования.

По данному делу прокуратура настаивала на законности обыска, потому что он проводился не на рабочем месте адвоката, а в офисном помещении.

Зміст позовних вимог

Адвокат у 2018 році звернувся до суду з позовом до Державної казначейської служби, прокуратури Харківської області, ГУ ДФС у Харківській області про стягнення моральної шкоди, завданої незаконними діями органу, що здійснює досудове розслідування, прокуратури та суду.

Позовна заява мотивована тим, що 2 лютого 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Київського райсуду Харкова у межах кримінального провадження був проведений обшук на 6-му поверсі будинку, де здійснює свою діяльність адвокат із порушенням процесуального порядку обшуку, передбаченого статтею 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що підтверджується ухвалою Апеляційного суду Харківської області.

Позивач був вимушений оскаржувати бездіяльність органу досудового розслідування до суду і лише після цього йому було повернуто вилучене майно під час проведеного з порушенням КПК обшуку, із затримкою, лише 14 червня 2017 року.

Позивач вживав додаткових зусиль для захисту свого права. Крім того, справа з обшуком звернула увагу громадськості та засобів масової інформації.

Посилаючись на зазначені обставини, адвокат просив суд стягнути на його користь 176 тисяч грн у відшкодування моральної (немайнової) шкоди завданої незаконними діями органів досудового слідства.

Зміст рішень судів

Рішенням Червонозаводського районного суду Харкова частково задоволено позовні вимоги адвоката. Стягнуто з Держбюджету шляхом списання в безспірному порядку з Єдиного казначейського рахунку Державного бюджету, спеціально визначеного для відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду, на користь позивача моральну шкоду у розмірі 8 тисяч грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Судові витрати віднесено на рахунок держави.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що незаконність дій прокуратури, яка здійснювала процесуальне керівництво досудовим слідством, доведено ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10 квітня 2017 року, згідно з якою з порушенням процесуального порядку обшуку, передбаченого статтею 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який проводив старший слідчий СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області у адвоката були вилучені документи, у зв'язку з чим було порушено права та гарантії адвокатської діяльності.

Норми Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачають особливий порядок проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій стосовно адвоката, зокрема такі дії повинні здійснюватися виключно з дозволу суду, на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора АР Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Постановою Харківського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року змінено рішення Червонозаводського районного суду Харкова. Збільшено розмір стягнутого на користь адвоката відшкодування моральної шкоди до суми 60 тисяч грн. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що незважаючи на помилкове визначення суми відшкодування моральної (немайнової) шкоди відповідно до положень Закону «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду», суд першої інстанції правильно визначився з правовідносинами, які виникли між сторонами, та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню при вирішенні спору та дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої незаконними діями органів досудового слідства.

Судом першої інстанції при розгляді справи не допущено неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права, однак, враховуючи характер правопорушення, пов'язаного з порушенням адвокатської діяльності, глибину страждань позивача, ступінь вини відповідача, вимоги розумності та справедливості, апеляційний суд дійшов висновку про те, що розмір грошової суми, яка підлягає стягненню на користь позивача має бути більшим.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводи

У травні 2019 року Головним управлінням ДФС у Харківській області подано касаційну скаргу.

Доводи касаційної скарги обґрунтовано тим, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано та не надано належної оцінки тому факту, що проведення обшуку проводилось не на робочому місці адвоката, а у офісному приміщенні.

Доводи касаційної скарги прокуратури Харківської області за своїм змістом є ідентичними доводам Головного управлінням ДФС.

Позиція Верховного Суду

Статтею 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено гарантії адвокатської діяльності. Зокрема, частиною другою цієї статті передбачено особливості проведення окремих слідчих дій та заходів забезпечення кримінального провадження стосовно адвоката. У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов'язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.

Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.

Неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії.

Адресою робочого місця адвоката є місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності або адреса фактичного місця здійснення адвокатської діяльності, якщо вона є відмінною від місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності. У разі наявності декількох адрес робочих місць адвоката до Єдиного реєстру адвокатів України вноситься лише одна адреса робочого місця адвоката (частина друга статті 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Порядком ведення Єдиного реєстру адвокатів України, затвердженим рішенням Ради адвокатів України 26 від 17 грудня 2012 року регулюється питання про переміщення (трансфер), зміни місця своєї діяльності, зміни адреси робочого місця адвоката (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 3.3 Порядку адресою робочого місця адвоката є місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності або адреса фактичного місця здійснення адвокатської діяльності, якщо вона є відмінною від місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності, згідно заяви адвоката. У разі наявності декількох адрес робочих місць адвоката до Єдиного реєстру адвокатів України за заявою адвоката вноситься лише одна адреса робочого місця.

Частиною третьою статті 12 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Обов'язок доказування покладається на сторін. Це положення є одним із найважливіших наслідків принципу змагальності.

Предмет доказування - це коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті.

Враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення.

Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені. Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду (частини п'ята та сьома статті 82 ЦПК України).

Звертаючись до суду з цим позовом, адвокат посилався на те, що при проведенні обшуку на його робочому місці адвоката службовими особами органу слідства під час проведення досудового розслідування, процесуальне керівництво в межах якого здійснювала прокуратура, був порушений порядок проведення обшуку, передбачений статтею 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

За таких обставин, з урахуванням висновків, викладених в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 10 квітня 2017 року (справа 640/13115/16-к), та зважаючи на те, що офісні приміщення, зокрема офіс (кімната), де було проведено обшук та вилучення майна, є робочим місцем адвоката, висновки місцевого суду про порушення прав та гарантій адвокатської діяльності позивача при проведенні обшуку у нежитлових приміщеннях та наявність підстав для відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої органом досудового розслідування, є обґрунтованими.

Питання порушення права на повагу до житла, гарантованого пунктом 1 статті 8 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), шляхом здійснення обшуку офісу та житлових приміщень адвоката і вилучення документів вирішено в рішеннях Європейського суду з прав людини, у тому числі у рішеннях "Німітц проти Німеччини", "Головань проти України".

Так, у рішенні "Німітц проти Німеччини" Європейський суд з прав людини зазначив, що професійна діяльність адвоката дуже тісно пов'язана з приватним життям у розумінні статті 8 Конвенції. У пункті 37 вказаного рішення Європейський суд з прав людини встановив, що при здійсненні обшуку офісу адвоката відбулося посягання на професійну таємницю у тій мірі, що не співвідноситься з обставинами; в зв'язку з чим суд наголосив, що посягання на професійну таємницю адвоката може мати негативні наслідки при здійсненні правосуддя і тим самим порушувати права, гарантовані статтею 6 Конвенції.

Також Європейський суд з прав людини зазначив, що супутній розголос факту проведення обшуку адвокатського офісу може негативно вплинути на професійну репутацію в очах як клієнтів адвоката, так і суспільства в цілому. Тому обшук приміщення адвоката в даному випадку становить порушення статті 8 Конвенції.

У пунктах 62, 63 рішення "Головань проти України" Європейський суд з прав людини визначив, що гарантії, такі як присутність та дійова участь незалежного спостерігача, завжди повинні бути доступними під час обшуку офісу адвоката для забезпечення того, щоб матеріал, який захищається адвокатською таємницею, не було вилучено.

При цьому такий спостерігач повинен мати обов'язкову юридичну кваліфікацію, щоб фактично брати участь у процесі. Крім того він також повинен бути зв'язаний адвокатською таємницею, щоб гарантувати захист конфіденційного матеріалу та прав третіх осіб. Спостерігач повинен бути наділений необхідними повноваженнями, щоб бути спроможним запобігти під час аналізу процесу будь-якому можливому втручанню в адвокатську таємницю.

Суд першої інстанції виконав вимоги статті 263 ЦПК України щодо законності та обґрунтованості рішення суду, повно і всебічно дослідив і оцінив докази та встановив обставини у справі.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин, при цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Суд апеляційної інстанції, збільшуючи розмір відшкодування та погоджуючись із висновками місцевого суду, перевірив законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у місцевому суді.

За таких обставин та з підстав, передбачених указаними нормами матеріального права, правильними, законними та обґрунтованими є висновки апеляційного суду при визначенні розміру моральної шкоди, враховуючи характер правопорушення, пов'язаного з порушенням здійснення адвокатської діяльності. При цьому, апеляційний суд правильно керувалися засадами розумності, виваженості та справедливості.

Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що оскаржені судові рішення ухвалені без додержання норм матеріального і процесуального права, не спростовують правильності висновків місцевого та апеляційного судів по суті спору та зводяться до переоцінки доказів, що згідно з положеннями статті 400 ЦПК України не відноситься до повноважень суду касаційної інстанції.

Щодо доводів відзиву на касаційну скаргу про те, що касаційне провадження у справі було відкрито помилково, оскільки відповідно до положень частини шостої статті 19 ЦПК України справа є малозначною, то колегія суддів виходить із того, що за правилами підпункту "в" пункту 2 частини третьої статті 389 ЦПК України суд касаційної інстанції має право відкрити провадження у малозначних справах, якщо справа становить значний суспільний інтерес. Саме такими мотивами керувався суд касаційної інстанції, відкриваючи касаційне провадження, а тому судові рішення у даній справі підлягають касаційному оскарженню.

Отже, Верховний Суд постановив касаційні скарги Державної фіскальної служби України у Харківській області та прокуратури Харківської області залишити без задоволення.

Рішення Червонозаводського районного суду Харкова та постанову Харківського апеляційного суду залишити без змін.

Нагадаємо, раніше ми писали, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду розглянув справу №817/1323/17 стосовно проведення обшуку в адвоката без належного повідомлення ради адвокатів регіону.

«Судово-юридична газета» висловлює вдячність Департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду за допомогу у пошуку відповідних правових позицій.

Автор: Наталья Мамченко

Подписывайтесь на наш telegram-канал t.me/sudua и на Twitter, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.