Обшук без понятих та інші зміни кримінального процесу

Олексій КРАВЧУК,
суддя Вищого антикорупційного суду,
д.ю.н., доцент

1 травня 2022 року набув чинності прийнятий Верховною Радою України 14 квітня Закон № 2201-IX[1], яким унесено значний обсяг змін до Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Серед них – деякі зміни щодо строків досудового розслідування, щодо обшуку без понятих, щодо використання досудових показань як доказів у суді та багато іншого.

У цій статті розглянемо деякі найважливіші зміни, внесені зазначеним законом до правил кримінального процесу.

Нова редакція ст. 615 КПК

 У новій редакції викладено ст. 615 КПК, яка зазнає змін за період воєнного стану вже не вперше.

Однією з найбільш важливих змін – є продовження строків вчинення окремих процесуальних дій, передбачених КПК. Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 615, в разі, якщо відсутня об’єктивна можливість виконання вказаних у цьому пункті процесуальних дій у строки, визначені КПК, такі процесуальні дії мають бути проведені невідкладно за наявності можливості, але не пізніше ніж через 15 днів після припинення чи скасування воєнного стану.

До вказаних у цьому пункті процесуальних дій належать розгляд клопотань слідчим, прокурором, дізнавачем (ст. 220 КПК),  розгляд слідчим суддею скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування (ст. 306 КПК), розгляд прокурором вищого рівня скарг на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування (ст. 308 КПК).

Також до таких процесуальних дій, що в разі неможливості, можуть бути проведені пізніше, належить складення і оголошення судом повного тексту ухвали, постанови (в разі, якщо була складена лише резолютивна частина – ст. 376 КПК).

Строки оскарження рішень

Важливо, що законодавець серед переліку процесуальних дій, щодо яких можливо продовження строків, зазначив також і статті, які встановлюють строки оскарження. Це ст. 304 та 395 КПК. Водночас, якщо ст. 304 встановлює строки оскарження постанов слідчого, дізнавача чи прокурора, які набувають чинності незалежно від строку оскарження, то ст. 395 КПК – встановлює строк апеляційного оскарження судових рішень.

На наш погляд, це не означає автоматичного продовження строків апеляційного оскарження до закінчення воєнного стану. Інакше б жодне судове рішення, яке підлягає оскарженню (наприклад, вирок), не могло набути законної сили, і це було б порушенням права особи на суд. Водночас, якщо подання апеляційної скарги неможливо через воєнний час, на нашу думку, має бути задіяний механізм продовження строків. При цьому в ст. 117 КПК коментованим Законом установлено інший строк, протягом якого з моменту закінчення воєнного стану може бути подано клопотання щодо продовження процесуального строку (не 15 днів, а 60 днів після закінчення воєнного стану).

Наведена обставина створює певну колізію щодо строків, яка має бути розв’язана судовою практикою апеляційних судів. На нашу ж думку, вирок суду, ухвалений протягом дії воєнного стану, набирає чинності в загальному порядку, після закінчення строку апеляційного оскарження, якщо вирок не оскаржений. Якщо в подальшому буде подана апеляційна скарга, і апеляційний суд поновить строк апеляційного оскарження, згідно зі ст. 532 КПК, вважатиметься, що вирок суду не набрав законної сили.

 Строки затримання і вручення підозри

 Новою редакцією ч. 7 ст. 615 КПК передбачено, що в разі наявності об’єктивних обставин, що унеможливлюють вручення затриманій особі письмового повідомлення про підозру протягом 24 годин з моменту затримання, цей строк може бути продовжений до 72 годин (обов’язкового рішення про продовження не передбачено). В разі ненадання в цей строк повідомлення про підозру, затримана особа підлягає звільненню.

Водночас, за п. 6 ч. 1 ст. 615 КПК, строк затримання особи в порядку ст. 208 КПК без ухвали слідчого судді, суду чи постанови керівника органу прокуратури під час дії воєнного стану не може перевищувати 216 годин (9 діб) із моменту затримання. В цей строк особа має бути доставлена до слідчого судді чи керівника органу прокуратури або звільнена.

 Строки досудового розслідування

 Ще кілька змін стосуються строків досудового розслідування. Важливою зміною є те, що за змінами до ч. 5 ст. 219 КПК, в разі винесення постанови про зупинення і постанови про відновлення досудового розслідування, дні винесення таких постанов ураховуються в строк досудового розслідування. Також до строку досудового розслідування враховується день надання повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування (виконання вимог ст. 290 КПК).

В разі скасування слідчим суддею постанови про зупинення кримінального провадження в умовах воєнного стану строк від її прийняття до дати скасування не зараховується в строк досудового розслідування.

Розгляд клопотань про тримання під вартою керівником органу прокуратури

Звернемо увагу на цікаву особливість, що законодавець передбачив для випадків, коли рішення про тримання під вартою може бути прийняте керівником органу прокуратури, саме доставлення особи до такого керівника (а не просте винесення цим керівником постанови). Процедури розгляду клопотання керівником органу прокуратури законом не визначено. Зокрема, не визначено чи повинні бути при його розгляді присутній прокурор, захисник. 

Водночас така норма підкреслює, що керівник органу прокуратури розглядає клопотання слідчого, прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з урахуванням тих же критеріїв, що і слідчий суддя. Відповідні аспекти (ризики та інші обставини, передбачені ст. 132, 177, 178 КПК) мають бути перевірені та знайти відображення в постанові прокурора про обрання запобіжного заходу.

Випадки, коли вирішення питань про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або їх продовження дозволяються за рішенням прокурора, визначені в п. 2 ч. 1 та в ч. 2 ст. 615 КПК. Крім редакційних правок у цьому питанні особливих змін не відбулося. Ми писали про це детальніше в коментарі до попередніх змін до ст. 615 КПК[2].

 Призов – підстава для виділення справи в суді

 Законом викладено в новій редакції ч. 1 ст. 335 КПК, передбачено, що призов обвинуваченого по мобілізації на особливий період – підстава для зупинення судового провадження. Якщо справа розглядається стосовно декількох обвинувачених, таке зупинення є підставою для виділення в окреме провадження справи щодо призваного обвинуваченого та продовження провадження щодо інших обвинувачених.

Слід звернути увагу, що не всі форми залучення до оборони України є підставою для зупинення провадження, а лише призов за мобілізацією на особливий період.

 Протоколи допиту – як доказ у суді?

 У новій ч. 11 ст. 615 КПК з’явилось правило про те, що в кримінальному провадженні в умовах воєнного стану показання можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації. Це стосується показань потерпілого і свідка. Щодо показань обвинуваченого, то діє таке ж правило, але доповнене вимогою щодо обов’язкової присутності під час допиту обвинуваченого його захисника.

Очевидно, що конструюючи цю норму, законодавець мав на увазі допит свідка, потерпілого, підозрюваного під час досудового розслідування. Однак слова «досудове розслідування» у відповідній нормі не згадуються. Дійсний намір законодавця може бути з’ясований шляхом тлумачення згаданої норми в комплексі з нормою нової редакції ч. 4 ст. 95 КПК. В ній передбачено, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Отже, показання, отриманні під час досудового розслідування, можуть бути використані як доказ у суді, якщо вони зафіксовані на відео, а показання підозрюваного (на час розгляду в суді – обвинуваченого) – якщо в допиті брав участь його захисник.

Залишається з’ясувати, чи стосується це показань, отриманих слідчим, прокурором під час воєнного часу, чи й випадків, коли показання отримувалися раніше, а судовий розгляд відбувається нині, під час воєнного стану?

На нашу думку, зміст наведеної норми ч. 4 ст. 95 КПК, що відсилає до ст. 615, вказує на те, що йдеться саме про показання, одержані слідчим, прокурором під час воєнного стану. Однак остаточну відповідь на це питання покаже судова практика.

У будь-якому випадку, слід пам’ятати, що у разі, коли національне законодавство дозволяє використовувати досудові показання, їх можна використовувати з урахуванням усталеної практики ЄСПЛ. Згідно з його практикою, право обвинуваченого на допит свідків, гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, передбачає право перехресного допиту. Допит свідка, потерпілого слідчим, прокурором, найчастіше, проводиться за відсутності сторони захисту (зокрема, й до повідомлення про підозру). Тому суду необхідно вживати заходів щодо забезпечення права на перехресний допит. Лише в крайньому випадку – за неможливості явки свідка, потерпілого (наприклад, унаслідок смерті), можна використовувати досудові показання. Як правило, за неможливості провести перехресний допит, досудові показання можуть бути використані лише в сукупності з іншими доказами (тобто коли досудові показання не є єдиним або вирішальним доказом). Відповідні питання допустимості показань свідка розглядаються через призму так званого “тесту Al-Khawaja”, що наводиться в рішенні Великої Палати ЄСПЛ в справі Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom (2011).

 Недопустимість доказів

 У професійних колах обговорення викликала зміна, внесена до ст. 87 КПК, яка встановлює правила недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Ця стаття коментованим Законом доповнена нормою, згідно з якою, в умовах воєнного стану положення цієї статті застосовуються з урахуванням особливостей, визначених ст. 615 КПК.

Загалом же, крім особливостей, передбачених власне самою ст. 615, ці зміни ніяк не нівелюють правил щодо недопустимості доказів. Стаття 615 КПК не встановлює правил, коли допускаються істотні порушення прав людини, за яких би докази ставали допустимими (в порівнянні з мирним часом).

Процесуальні норми щодо особливостей отримання доказів під час воєнного стану, які містяться в ст. 615, стосуються, скоріше, порядку отримання доказів. Питання ж допустимості чи недопустимості доказів унаслідок порушення встановленого КПК порядку їх отримання, регулює ч. 1 ст. 86 КК (а не ст. 87).

 Процесуальні дії вночі

 Змінами до ч. 4 ст. 223 КПК до норми, що забороняла проведення процесуальних дій уночі, внесено зміни. Встановлено виняток, що ця заборона не стосується проваджень, що здійснюються згідно зі ст. 615 КПК (тобто в умовах воєнного стану).

Звернімо увагу, що це стосується всіх процесуальних дій, зокрема, обшуку, огляду, допиту. Звісно, що проведенням слідчих дій вночі не можна зловживати (наприклад, обшук без нагальної терміновості проведено вночі, за відсутності  володільця приміщення, або тривалий допит вдень і продовження його вночі без надання перерви на сон).

 Обшук без понятих

 Однією з найбільш важливих норм, унесених до ч. 1 ст. 615 КПК (яку ми навіть винесли в заголовок статті), є можливість проведення обшуку, огляду житла, обшуку особи без понятих, якщо залучення понятих є об’єктивно неможливим або пов’язано з потенційною небезпекою для їхнього життя чи здоров’я (а очевидно, що хоча б одна з цих умов майже завжди спостерігаються під час воєнного стану).

При цьому, хід і результати такої слідчої дії в обов’язковому порядку фіксуються доступними технічними засобами шляхом здійснення безперервного відеозапису.

Як і раніше, слідчому необхідно слідкувати за тим, щоб відеозапис дійсно був безперервним та інформативним. При цьому дії з пошуку та знайдені речі має бути належним чином зафіксовано, що усувало б сумніви в достовірності.

Загалом обшук без понятих – цікава й важлива зміна, яка за умови належної апробації, може стати корисною для втілення її в майбутньому на постійній основі.

Нагадаємо також, що нині під час обшуку є можливість огляду вмісту телефонів і комп’ютерів, про що ми писали в окремій статті[3].

 Відновлення кримінального провадження

 Кодекс доповнено статтею 615-1, яка передбачає можливість відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження в умовах воєнного стану. Ця стаття регулює відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, яке не завершилося направленням обвинувального акта до суду. Таке відновлення здійснюється за рішенням слідчого судді на підставі клопотання слідчого, дізнавача або прокурора.

Нагадаємо також, що ст. 524-531 КПК передбачено порядок відновлення втрачених матеріалів у кримінальному провадженні, яке завершилося ухваленням вироку суду

Для матеріалів кримінальних проваджень, що перебувають у суді, порядку їх відновлення, у випадку втрати, наразі в законодавстві немає.

 [1] Закон від 14 березня 2022 р. № 2201-ІХ. 

[2] Кравчук О. Кримінальне провадження в умовах воєнного стану: зміни до КПК. Вищий антикорупційний суд, 2022. 

 [3] Кравчук О. Обшук мобільних телефонів і комп’ютерів та інші зміни до КПК. Вищий антикорупційний суд, 2022.

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Youtube Право ТВ, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.