«Обшук» мобільних телефонів і комп’ютерів та інші зміни до КПК

Олексій Кравчук,
суддя Вищого антикорупційного суду
д.ю.н., доцент

22 березня 2022 р. набув чинності Закон № 2137-ІХ[1] від 15 березня, яким унесено значних змін до КПК в частині порядку санкціонування та проведення слідчих дій та тимчасових доступів до речей і документів. Серед таких змін – урегулювання права слідчого, прокурора здійснювати пошук і фіксування комп’ютерної інформації під час обшуку. Впроваджено нову слідчу дію щодо зняття показань приладів відеозапису. Аналіз змін порядку ТДРД, значна частина яких в умовах воєнного стану надаються за постановою прокурора, здійснено в попередній статті[2]. В сьогоднішній статті проаналізуємо зміни, що стосуються проведення обшуків та роботи з електронними доказами.

 Постійність змін

Зміни до КПК, про які йдеться в цій статті, в основному, внесені на постійній основі, а не на період воєнного стану.

 «Обшук» телефонів та комп’ютерів: зміни до КПК

Майже весь період дії нового КПК серед кримінальних юристів піднімалися питання про те, що питання доступу слідчого, прокурора до змісту кореспонденції, інших персональних даних, що зберігаються в телефонах та комп’ютерах, законодавством врегульована недостатньо. Слідча й судова практика застосовували різні варіанти (в т.ч. через санкціонування вилучення телефонів під час обшуку, через накладення арешту на тимчасово вилучене майно, через призначення експертизи або й через доступ до змісту телефону без спеціального санкціонування).

Законом № 2137-ІХ внесено ряд важливих змін до КПК, якими питання обшуку телефонів та комп’ютерів урегульовується в межах загальної процедури обшуку житла або іншого володіння особи.

За попередньою редакцією ч. 6 ст. 236 КПК слідчий, прокурор під час проведення обшуку мав і нині має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності відповідних осіб. Тепер цей обсяг прав слідчого, прокурора доповнено правилом, згідно з яким, вони вправі долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється зняти (деактивувати) систему логічного захисту.

При цьому цю частину 6 ст. 236 КПК доповнено двома новими абзацами. В новому абзаці 2 вказано, що слідчий, прокурор, у разі виявлення під час обшуку комп’ютерів чи мобільних телефонів, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, вони вправі здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп’ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку. Судового контролю щодо доступу до цих даних на цьому етапі не передбачено.

В новому ж абзаці 3 передбачено можливість осіб, які володіють інформацією про зміст комп’ютерних даних та особливості функціонування комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, повідомити про це слідчого, прокурора під час здійснення обшуку, відомості про що вносяться до протоколу обшуку.

Йдеться, вочевидь, про те, що присутні особи можуть повідомити слідчому як пароль доступу до телефону або комп’ютера, так і вказати, де саме і які документи знаходяться на запам’ятовуючому пристрої (диску, карті пам’яті чи у внутрішній пам’яті телефона та в якій саме папці). Така інформація наводиться в протоколі обшуку.

Необхідно пам’ятати, що йдеться саме про право особи, а не про обов’язок повідомити слідчому, прокурору про таку інформацію. При цьому передбачене ст. 63 Конституції право відмови давати пояснення щодо себе та близьких родичів діє і в межах надання пояснень під час обшуку. Тому особі, яка повідомляє таку інформацію, доцільно роз’яснювати її права за ст. 63 Конституції (особливо, якщо є підстави вважати цю особу підозрюваною нині або в подальшому).

 Тимчасове вилучення

Відомі положення ст. 168 КПК, яка встановлює загальну заборону вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних телефонів, поширено і на комп’ютерні системи. Це можна розглядати як редакційне уточнення, водночас нагадаємо, що в цій нормі встановлено винятки, коли тимчасове вилучення майна дозволяється. Це зокрема випадки, якщо доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, комп’ютерних систем, мобільних телефонів обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

 Алгоритм доступу до інформації в телефоні, комп’ютері

З урахуванням унесених змін, алгоритм доступу слідчого, прокурора до даних, що міститься в мобільних телефонах та комп’ютерах, під час обшуку є таким:

1. Пошук комп’ютерних даних. Якщо слідчим суддею не надано дозвіл на відшукання комп’ютерів та мобільних телефонів, але виявлено такі комп’ютери або телефони (слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу), щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація на них має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні – прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп’ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку (ч. 6 ст. 236 КПК).
2. Повідомлення паролю. Особи, присутні під час обшуку, можуть (але не зобов’язані) повідомити слідчому, прокурору “особливості функціонування”, зокрема, пароль до телефона або комп’ютера. При цьому доцільно інформувати особі про те, що вона має право відмовитися давати пояснення, згідно ст. 63 Конституції (ч. 6 ст. 236 КПК). Якщо особа надала такий пароль (або якщо система логічного захисту відсутня) – здійснюється пошук, виявлення та фіксація комп’ютерних даних безпосередньо під час обшуку. Про надання особою паролю і про повідомлення інформації щодо розміщення даних зазначається в протоколі обшуку;
3. Подолання системи логічного захисту. Слідчий, прокурор управі під час обшуку долати систему логічного захисту, якщо особа відмовляється зняти (деактивувати) систему логічного захисту (ч. 6 ст. 236 КПК). Водночас, в абсолютній більшості випадків безпосередньо під час обшуку подолати систему логічного захисту технічно неможливо.
4. Фіксація комп’ютерних даних здійснюється шляхом копіювання даних з мобільного телефона або комп’ютера, що здійснюється за допомогою спеціаліста (ч. 2 ст. 168 КПК). Такі дані є оригіналами документів за ч. 4 ст. 99 КПК.

Якщо такі дані неможливо скопіювати під час обшуку, водночас є потреба в призначенні експертизи, через що слідчий, прокурор вважають за необхідне вилучити телефон, варто зафіксувати в загальному порядку (в протоколі та на відеозапису) наявність відповідних даних. Більш детально про способи фіксування огляду комп’ютерних даних йдеться в ст. 237 КПК: (за допомогою електронних засобів, фотозйомки, відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана тощо або у паперовій формі).

5. Вилучення телефонів, комп’ютерів. Слідчий, прокурор управі вилучити мобільні телефони, комп’ютери (із зазначенням про це в протоколі обшуку):

– якщо вони вказані безпосередньо в ухвалі суду про дозвіл на обшук;

– якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту,

– у разі необхідності їх експертизи (ч. 2 ст. 168 КПК).

6. Накладення арешту. В таких же випадках (якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту, а також у разі необхідності їх експертизи) на вилучені комп’ютерні системи та їх частини накладається арешт. Вочевидь, так само належить учиняти з мобільними телефонами (ч. 3 ст. 170 з урахуванням доповнень, унесених Законом №2137-ІХ).
7. Огляд та/або призначення експертизи. Після цього здійснюється огляд мобільного телефона, комп’ютера за участі (при необхідності) спеціаліста, зі складанням протоколу огляду: якщо володілець надав інформацію про пароль або з подоланням систем логічного захисту технікою спеціаліста, та (або) призначається відповідна експертиза (виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп’ютерних носіях – є завданням комп’ютерно-технічної експертизи).

Щодо огляду за участі спеціаліста з подоланням системи логічного захисту – тут правила врегульовані не до кінця. Саме право проведення огляду комп’ютерних даних – передбачено ст. 237 КПК. Водночас можливість подолання при цьому системи логічного захисту не під час обшуку, а після його завершення – законом прямо не передбачена. Водночас вбачається, що слідчий, прокурор має таке право (оскільки є право робити це є під час обшуку, логічно припустити, що це право щодо вилученого майна залишається і після завершення обшуку). При цьому має значення наявність попереднього судового контролю при санкціонуванні обшуку (якщо телефони, комп’ютери вказані в ухвалі про дозвіл на обшук) або при накладенні арешту майна (якщо телефони, комп’ютери в ухвалі не вказані). Слідчий, прокурор може поставити відповідні питання щодо змісту телефону експертові, призначивши експертизу.

 Огляд комп’ютерних даних

Доповненням до ст. 237 КПК передбачено, що слідчий, прокурор можуть проводити огляд не лише щодо місцевості, приміщення, речей та документів, але і огляд комп’ютерних даних.

Огляд комп’ютерних даних проводиться слідчим, прокурором шляхом відображення у протоколі огляду інформації, яку вони містять, у формі, придатній для сприйняття їх змісту (за допомогою електронних засобів, фотозйомки, відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана тощо або у паперовій формі).

Водночас до ст. 99 КПК внесено зміни, і комп’ютерні дані віднесені до документів (тому огляд комп’ютерних даних, як і раніше, цілком міг проводитися в межах процедури огляду речей і документів). Хоча визначення комп’ютерних даних наразі все ж немає, тому може виникати питання, чи має оглядатися вміст вилученого телефону як огляд комп’ютерних даних чи як огляд речей.

 Копії даних як оригінали

Згідно з ч. 4 ст. 99 КПК, до якої внесені незначні редакційні зміни, дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації (у т.ч. комп’ютерних даних), що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп’ютерних системах, їх невід’ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Як і раніше, як оригінали судом визнаються копії даних, які виготовлені за участі спеціаліста.

 Нова слідча дія – зняття показань приладів відеозапису

КПК доповнено новою статтею 245-1, що передбачає фактично нову слідчу дію – зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису. Слідча дія з такою складною назвою – полягає в одержанні копій фото, кінозйомки, відеозапису, здійснених у публічно доступних місцях, у т.ч. в автоматичному режимі.

Раніше такі відомості одержувалися слідчими на запит в порядку ст. 93 КПК, або під час обшуку чи шляхом ТДРД. Іноді процедура одержання таких записів викликала заперечення щодо законності їх використання як доказів у суді.

Тепер слідчому належить використовувати нову слідчу дію, хоча вона є досить подібною до ТДРД. Відмінність – у тому, що вона проводиться за загальним правилом не на підставі ухвали слідчого судді, а на підставі постанови слідчого, прокурора.

Вимоги до постанови – визначені в ч. 4 ст. 245-1 КПК. Постанова пред’являється власнику або володільцю приладів. На відміну від ТДРД, не передбачено наслідків у вигляді санкціонування обшуку в разі невиконання постанови власником приладів.

Слідча дія за необхідності – проводиться за участі спеціаліста (з огляду на необхідність додержання ст. 99 КПК, участь спеціаліста може бути доцільною для подальшого використання одержаної копії запису як оригіналу, про що йтиметься нижче). КПК в ч. 5 ст. 245-1 передбачив, що слідча дія проводиться шляхом самостійного копіювання власником або володільцем приладів відповідних записів, в присутності слідчого, прокурора, або копіювання їх власником чи володільцем за участі спеціаліста. Копіювання здійснюється на носії, які надаються слідчим, прокурором або на носії власника чи володільця – за його бажанням. Під час проведення нової слідчої дії складається протокол. Щодо зміни загальних вимог до протоколів слідчих дій – зупинимося дещо нижче.

Важливо, що нова слідча дія не може стосуватися записів, проведених у місцях, що відносяться до приватних помешкань осіб. Це нове поняття в КПК, воно відрізняється від застосовуваних раніше “житла або іншого володіння особи”, “публічно недоступних місць”. На нашу думку приватне помешкання особи є еквівалентним до поняття “житла або іншого володіння особи”, тобто поняття помешкання має розумітися широко.

 Зміни щодо НСРД

Змінами до ст. 258, 263, 268 КПК змінено назви негласних слідчих розшукових дій – замість зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу

Перша з них тепер називатиметься зняття інформації з електронних комунікаційних мереж. Змінами ж до ст. 263 КПК трохи розширено зміст цієї слідчої дії.

Електронні комунікаційні мережі – комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг.

Нова слідча дія зняття інформації з електронних комунікаційних мереж є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації.

Встановлення місцезнаходження телефону – без ухвали слідчого судді

Щодо назви НСРД встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, то тут маємо редакційне уточнення. Ця слідча дія тепер називатиметься “встановлення місцезнаходження радіообладнання (радіоелектронного засобу)”.

Окрім того, згідно з новою ч. 5 ст. 268 КПК не потребує дозволу слідчого судді установлення місцезнаходження радіообладнання (радіоелектронного засобу) за заявою його власника. Тепер, наприклад, при викраденні мобільного телефону за заявою власника можна встановити його місцезнаходження без одержання відповідного дозволу.

Запобіжник від зловживань з боку правоохоронних органів є важливим, адже НСРД – це найбільш суворе втручання в права особи. При застосуванні цієї НСРД без ухвали слідчого судді саме відповідним правоохоронним органам слід переконатися, що саме відповідна особа є власником телефону

 Зміна щодо зберігання засобів НСРД

Важливою зміною до ст. 266 КПК замість норми щодо зберігання технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, передбачено зберігання носіїв інформації, на яких зафіксовані відповідні відомості під час НСРД, до набрання законної сили вироком суду. Ці носії інформації можуть бути предметом дослідження експертизи.

Вимоги до протоколів слідчих дій

Коментованим Законом № 2137-ІХ унесено деякі доповнення до загального порядку оформлення протоколів слідчих дій – до ст. 104 КПК.

Так, в заключній частині протоколу слідчої дії тепер мають зазначатися: виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, в т.ч. комп’ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації.

 Постанови в електронній формі

Доповненнями до ч. 6 ст. 110 КПК передбачено можливість у разі необхідності винесення постанови слідчого, дізнавача прокурора в електронній формі із накладенням кваліфікованого ЕЦП або в іКейс (інформаційно-телекомунікаційній системі досудового розслідування). Наразі система іКейс функціонує лише щодо кримінальних проваджень, що розслідуються НАБУ[3].

Щодо постанови в електронній формі, то у випадках, коли КПК передбачає вручення або пред’явлення постанови відповідним учасникам процесуальної дії, на нашу думку, їм належатиме  пред’являти постанову в електронному вигляді або засвідчену паперову копію електронного документа.

 [1]. Закон України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Закону України “Про електронні комунікації” щодо підвищення ефективності досудового розслідування “за гарячими слідами” та протидії кібератакам» http://www.golos.com.ua/documents/z-2137-ix.pdf

[2]. Кравчук О. Санкціонування ТДРД прокурором: зміни до КПК. https://first.vaks.gov.ua/publications/sanktsionuvannia-tdrd-prokurorom-zminy-do-kpk/

[3]. Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему досудового розслідування “іКейс”. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0390886-21#Text

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Youtube Право ТВ, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.