Які ризики несе у собі «узаконення» слідчим суддею порушення права на свободу від самовикриття – стаття д. ю. н., професора Миколи Мельника

Микола Мельник

доктор юридичних наук, професор

«Примушування» та «самовикриття» – взаємовиключні поняття. Примушування полягає у тому, щоб змусити людину вчинити певні дії чи утриматись від них усупереч її волі (бажанню). Його засобом виступає фізичний або психічний примус –  погроза заподіяння певної шкоди (настання негативних наслідків) чи реальне її заподіяння. Натомість самовикриття передбачає вільну дію, яка ґрунтується на самостійно сформованому бажанні особи вчинити таку дію (яка відповідає її внутрішній волі).

Право на свободу від самовикриття

Право на свободу від самовикриття є фундаментальним правом людини, яке не може бути обмежене за жодних обставин (ст. 64 Конституції). Конституцією (ст. 63) встановлено, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Право на мовчання також випливає з низки міжнародно-правових актів та визнано рішеннями Європейського суду з прав людини.

Зміст свободи від самовикриття та права не свідчити проти близьких родичів та членів сім’ї як загальної засади кримінального провадження розкрито у ст. 18 КПК, якою передбачено, що:

1) жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення;

2) кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права;

3) жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення.

Відтак, під свободою особи від самовикриття та правом не свідчити проти близьких родичів та членів сім’ї «слід розуміти гарантовану законодавством України та міжнародними нормативно-правовими актами можливість кожного учасника кримінальної процесуальної діяльності вільно, самостійно вирішувати чи надавати інформацію й інші докази щодо себе, близьких родичів чи членів сім’ї особам та органам, уповноваженим на ведення кримінального провадження» [1].

За змістом законів України та міжнародно-правових актів ця засада кримінального провадження поширюється не лише на відмову від надання інформації, що має прямо інкримінуючий характер, а й припускає можливість не повідомляти інформацію, що може у подальшому безпосередньо чи опосередковано бути використана проти інтересів підозрюваного чи обвинуваченого (та інших учасників процесу), та містить право на відмову від надання органу досудового розслідування чи суду інших доказів (документів, речових доказів, знарядь злочину, об’єктів злочинного посягання чи інших предметів, що можуть стати засобом викриття винуватих)[2].

Право на свободу від самовикриття безпосередньо корелюється з безумовним обов’язком держави доводити винуватість особи у вчиненні злочину. Загальновизнаним у світі є принцип, відповідно до якого тягар доведення винуватості особи у вчиненні злочину лежить на державі та за жодних обставин не може бути покладений (перекладений) на підозрюваного/обвинуваченого.

Свобода від самовикриття також безпосереднім чином пов’язана з презумпцією невинуватості. Статтею 62 Конституції встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Свобода від самовикриття є елементом конституційного права на захист (ст. ст. 55, 63 Конституції). Як загальна засада кримінального провадження це право включає у себе, зокрема, право підозрюваного/обвинуваченого: надавати пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; не говорити нічого з приводу підозри (обвинувачення) проти нього; збирати і подавати докази (ст. ст. 20, 42 КПК).

Таким чином, право на свободу від самовикриття гарантує підозрюваному самостійно на власний розсуд вирішувати, надавати чи не надавати стороні обвинувачення певні інформацію та докази, а якщо надавати – то які саме та в якому обсязі.  

Водночас це право підозрюваного, гарантоване Конституцією та визначене КПК як загальна засада кримінального провадження, виключає будь-який примус з боку сторони обвинувачення щодо надання їй підозрюваним інформації та доказів, які мають інкримінуючий характер та можуть бути використані стороною обвинувачення для доведення винуватості підозрюваного у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Сторона обвинувачення не вправі вирішувати проблеми доказування вини підозрюваного за рахунок обмеження чи позбавлення його права на захист, зокрема в частині реалізації ним права на свободу від самовикриття.

Порушення права на свободу від самовикриття має тягнути за собою юридичну відповідальність. За певних обставин таке порушення може утворювати, зокрема, склад перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (ст. 365 КК), примушування давати показання (ст. 373 КК), порушення права на захист (ст. 374 КК).

Посягання на свободу від самовикриття органами досудового розслідування

Нещодавно відомі вітчизняні правозахисники, громадські діячі та організації, адвокати, судді у відставці оприлюднили «Відкритий лист щодо вдосконалення роботи антикорупційної інфраструктури в Україні», у якому висловили стурбованість стосовно негативних тенденцій у діяльності антикорупційних структур – порушення конституційних принципів верховенства права та презумпції невинуватості, об’єднання зусиль органів досудового розслідування та суду для забезпечення безальтернативних репресивних рішень, ставлення до підозрюваних як до злочинців (хоча їхня вина не доведена у встановленому законом порядку), безпідставне застосування до підозрюваних та обвинувачених заходів процесуального примусу тощо[3].

З-поміж іншого у листі вказується на системну проблему, яка полягає у використанні антикорупційними органами очевидно недопустимих доказів, зокрема,  отриманих з порушенням конституційного права підозрюваних на свободу від самовикриття.

Одним із прикладів, який підтверджує наявність такої проблеми,  може бути цілеспрямоване та наполегливе домагання детективом НАБУ від підозрюваного надати органу досудового розслідування документ, який є предметом інкримінованого цьому підозрюваному кримінального правопорушення.

Так, в одному з кримінальних проваджень детектив НАБУ направив підозрюваному у використанні підробленого цивільно-правового договору (ч. 4 ст. 358 КК ) запит про надання йому оригіналу цього договору, а також інформації про місцезнаходження вказаного договору (через певний час детектив повторно направив підозрюваному запит-нагадування з цього приводу).

При цьому, детектив офіційно попередив підозрюваного про передбачену законом відповідальність за «надання завідомо недостовірної інформації чи не в повному обсязі, порушення встановлених законом строків її надання, повідомлення третіх осіб стосовно того, що про них збирається така інформація», а також про «недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, які стали відомі у зв’язку із розглядом даного звернення».

Вказаним попередженням детектив висловив підозрюваному свого роду погрозу притягненням його до юридичної відповідальності за невиконання вказаного запиту. Таким чином, детектив фактично перетворив конституційне право підозрюваного (на захист, на свободу від самовикриття) на його процесуальний обов’язок, з тим, щоб, очевидно, з одного боку, полегшити собі притягнення підозрюваного до кримінальної відповідальності, з другого –штучно ускладнити підозрюваному захист від здійснюваного стосовно нього кримінального переслідування.

У такий спосіб детектив здійснив протиправне спонукання підозрюваного до відмови від гарантованого йому Конституцією та законом права на свободу від самовикриття, а також усупереч закону намагався покласти на підозрюваного обов’язок доведення вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень – щоб він сам доводив свою вину.  

Вбачається, що своїми діями детектив грубо проігнорував процесуальний статус підозрюваного, який, з одного боку, надає підозрюваному право захищатися від кримінального переслідування усіма передбаченими законом засобами, а з іншого – забороняє зобов’язувати та примушувати підозрюваного як до самовикриття, так і до спростовування висунутої щодо нього підозри.

Посягаючи на гарантовану підозрюваному Конституцією та законами свободу від самовикриття, детектив також порушив такі засади кримінального провадження як верховенство права, законність, забезпечення права на захист, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (статті 8, 9, 17, 18, 20, 22 КПК).

Показовими у юридичному сенсі є положення закону, які детектив використав для зобов’язання підозрюваного надати органу досудового розслідування вказані документ та інформацію. У своєму запиті як на підставу законності своїх дій він послався на ст. 2, ч. 2 ст. 9, ч. 5 ст. 40, ч. 2 ст. 93 КПК.

Аналіз положень цих норм свідчить про те, що жодна з них не наділяє детектива правом спонукати (під погрозою юридичної відповідальності та настання інших негативних правових наслідків) підозрюваного до надання органу досудового розслідування документів та інформації, які є предметом інкримінованого йому кримінального правопорушення та можуть стати засобом його викриття та доведення його вини.

Так, ст. 2 КПК містить загальні положення стосовно завдань кримінального провадження та зобов’язує слідчого (детектива), зокрема, до того, щоб «жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура».  

Частиною другою ст. 9 КПК передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Тому посилання детектива на ч. 2 ст. 9 КПК є  наругою над принципом законності, який зобов’язує детектива під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції,  КПК, міжнародних договорів (ч. 1 ст. 9 КПК). Натомість детектив відверто проігнорував вимоги Конституції та законів як щодо своїх повноважень як слідчого, так і щодо статусу підозрюваного. Він діяв упереджено, однобічно з явним обвинувальним ухилом, прагнучи не лише самостійно виявити виключно обставини, які викривають підозрюваного, але й примусити останнього виявляти такі обставини.

Надуманим і безпідставним є посилання детектива на ч. 5 ст. 40 КПК, згідно з якою «органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов’язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого». Адже, по-перше, у цій правовій нормі йдеться про «законні вимоги слідчого», чого не скажеш про вказаний запит детектива, по-друге, ця норма має загальний (рамковий) характер і не заперечує процесуального статусу підозрюваного, який визначений Конституцією та КПК.

Посилання детектива на ч. 2 ст. 93 КПК є нічим іншим, як намаганням створити видимість законності своїх дій, оскільки вказана норма також лише  у загальному плані визначає право детектива збирати докази. Водночас безпосередньо права та обов’язки детектива, як і процесуальний статус підозрюваного, визначаються іншими нормами КПК, які детектив своїм запитом грубо порушив. 

Відтак, норми закону, на які послався детектив у своєму запиті, не те що не дозволяють – вони прямо забороняють йому вчиняти такі дії та свідчать про явне перевищення ним своїх посадових повноважень.

Прокурорське (не)реагування: замість оцінки протиправних дій детектива – застосування примусу до підозрюваного

Що мав зробити прокурор, який здійснює функцію нагляду за додержанням законів детективами у відповідному кримінальному провадженні та до якого потрапив такий запит детектива? Очевидно, зреагувати відповідно до своїх повноважень як процесуального керівника, а також загальних засад кримінального провадження та засад діяльності прокуратури (статті 7, 36 КПК, статті 2, 3 Закону «Про прокуратуру»).

Натомість прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, яка здійснювала повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні, вчинила інакше – вона юридично «підтримала» вказану діяльність детектива та реалізувала його попередження підозрюваному у своєму клопотанні до слідчого судді Вищого антикорупційного суду про продовження строку дії обов’язків, покладених на цього підозрюваного.

Прокурор використала відмову підозрюваного надати на запит детектива оригінал вказаного договору як доказ існування ризику знищення, приховування або спотворення ним речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а, отже, і як підставу для продовження дії обов’язків, покладених на підозрюваного судом.

Таким чином, прокурор по суті визнала «нормальним» (у сенсі  – законним) примушування підозрюваного до відмови від наданого йому права на свободу від самовикриття, а також покладення на підозрюваного обов’язку доводити свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Понад те, прокурор ще й нормативно «підкріпила» позицію детектива. У своєму клопотанні вона обґрунтувала «неправомірну та ризиковану» поведінку підозрюваного щодо відмови надати оригінал витребуваного договору посиланням на ч. 6 ст. 290 КПК, відповідно до якої:

«Сторона захисту за запитом прокурора зобов’язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Сторона захисту має право не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Вирішення питання про віднесення конкретних матеріалів до таких, що можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і, як наслідок, прийняття рішення про надання чи ненадання прокурору доступу до таких матеріалів, може бути відкладено до закінчення ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування».

Натомість у даному випадку положення закону, на які сперлася прокурор, не можуть бути визнані застосовними до вказаної ситуації.

По-перше, прокурор вочевидь вдалась до підміни понять, оскільки у ч. 6 ст. 290 КПК йдеться про запит прокурора, а запит, про який вона говорить у клопотанні, підозрюваному був спрямований детективом. Прокурор і детектив – це різні за процесуальним статусом та повноваженнями суб’єкти кримінального провадження.

По-друге, вказані положення закону не зобов’язують підозрюваного надавати стороні обвинувачення матеріали, які остання може використати на підтвердження винуватості підозрюваного у кримінальному правопорушенні.

По-третє, у ч. 6 ст. 290 КПК йдеться про матеріали, які знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту і якщо вона має намір використати відомості, що знаходяться в них, як докази у суді. Але прокурор не навела жодного доказу того, що: 1) вказаний договір знаходиться у підозрюваного чи під його контролем; 2) сторона захисту має намір використати його у суді як доказ.

По-четверте, за законом (та ж ч. 6 ст. 290 КПК) сторона захисту вправі не надавати прокурору (знову ж таки прокурору, про детектива взагалі не йдеться) доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відтак, прокурор, виявляючи очевидну упередженість та обвинувальний ухил, ігноруючи гарантовані законом права підозрюваного, поставила підозрюваному у вину реалізацію ним свого законного права – самому визначати надавати чи не надавати стороні обвинувачення матеріали, які сторона обвинувачення вочевидь (це беззаперечно випливає зі змісту вказаного клопотання та інших процесуальних документів) мала намір використати на підтвердження винуватості підозрюваного у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Отже, як підставу для застосування до підозрюваного заходів процесуального примусу (продовження строку дії обов’язків, які обмежують його права та свободи) прокурор визнала реалізацію ним свого конституційного права на захист, права на свободу від самовикриття та принципу презумпції невинуватості.

«Узаконення» слідчим суддею порушення права на свободу від самовикриття

За результатами розгляду клопотання прокурора про продовження строку дії покладених на підозрюваного обов’язків слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ухвалою від 25 червня 2024 року у справі № 991/5389/24 постановив повністю задовольнити таке клопотання прокурора.

При цьому підставою для такого рішення слідчий суддя визнав, зокрема, наявність ризику «знищення, приховання або спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення», обґрунтувавши це тим, що підозрюваний не надав відповіді на запити детектива про надання оригіналу вказаного договору.

Таким чином слідчий суддя своїм рішенням юридично «закріпив» вказані дії детектива та прокурора, які призвели до порушення процесуальних прав підозрюваного.

Певно, автори вищевказаного «Відкритого листа…» мали на увазі саме такі ситуації, наголошуючи на тому, що «у переважній більшості випадків, ВАКС не лише не реагує на ці очевидні порушення, а й, перебуваючи в умовах постійного тиску з боку НАБУ, САП та певної частини спеціалізованих громадських організацій, замість належного правого реагування на такі порушення фактично «узаконює» їх. Це призводить до поєднання зусиль органів досудового розслідування та суду для забезпечення безальтернативних репресивних рішень, коли суд стає на бік слідства та обвинувачення і ставиться до підозрюваних як до злочинців, хоча їхня вина не доведена».

За справедливістю – до Європи

Викладене дозволяє стверджувати, що у даному разі у діяльності жодного з представників антикорупційної системи (детектива, прокурора, слідчого судді) не були пріоритетом такі засади кримінального провадження як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, свобода від самовикриття, забезпечення права на захист, змагальність сторін, диспозитивність. Їхня діяльність характеризувалась ігноруванням процесуального статусу підозрюваного, упередженістю та обвинувальним ухилом.  

Слідчим суддею не було належним чином здійснено функцію судового контролю, який на етапі досудового розслідування мав би забезпечити дотримання законності та захист прав учасників процесу через перевірку дій та рішень правоохоронних органів, слідчих та прокурорів[4]. Замість такої перевірки та адекватної правової оцінки дій та рішень детектива та прокурора слідчий суддя «схвалив» їхню діяльність та «покарав» підозрюваного за реалізацію ним свого конституційного права.

Фактично це означає позбавлення підозрюваного права на справедливий суд, оскільки рішення слідчого судді є остаточним та оскарженню у вітчизняній судовій системі не підлягає. За таких обставин у підозрюваного залишається один варіант захисту порушених прав – звернення до ЄСПЛ.

Багато ознак вказують на те, що представники усіх трьох структур (НАБУ, САП та ВАКС) діяли згуртовано, розраховуючи на взаєморозуміння та сприяння один одному: детектив розраховував на прокурора, прокурор – на слідчого суддю, а слідчий суддя виявив повне порозуміння з прагненнями детектива та прокурора (раніше вже доводилось писати про такого роду діяльність – делегування слідчим суддею функцій правосуддя детективам та прокурорам, встановлення за їхнім клопотанням підозрюваним не передбачених законом заборон тощо).

На етапі утворення нових антикорупційних органів експерти висловлювали застереження стосовно того, що формування «закритої» антикорупційної інфраструктури несе у собі певні ризики, одним з яких є перетворення ВАКС у «придаток» НАБУ і САП. Наявність такої проблеми підтверджується наведеним «Відкритим листом…», низка авторів якого стояли у витоків формування вітчизняної антикорупційної системи, а тепер змушені бити на сполох, передусім, з огляду на певні тенденції у діяльності ВАКС.

Водночас саме від ВАКС як органу правосуддя значною мірою залежить забезпечення функціонування антикорупційної системи на правових засадах.

Досвід засвідчує, що відсутність ефективного судового контролю сприяє надто вільному розумінню та застосуванню закону органами досудового розслідування, які у багатьох випадках своїм основним завданням бачать притягнення у будь-який спосіб особи до кримінальної відповідальності.

Однак протидія одним службовим зловживанням (корупція – це різновид службового зловживання) не може здійснюватися за допомогою інших службових зловживань. І на перешкоді цьому має стояти суд, на який покладено здійснення функції судового контролю, зокрема в частині обґрунтованості та пропорційності втручання органу досудового розслідування в права і свободи людини.

[1] Хижна О.Р. Свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім’ї як засада у кримінальному провадженні / Автореф.  дис. к. ю. н.– Київ, 2018 – С. 7.

[2] Там же. – С. 11, 13.

[3] Відкритий лист щодо вдосконалення роботи антикорупційної інфраструктури в Україні / https://khpg.org/1608814071

[4] Головко Б.Ю. Поняття та значення судового контролю на етапі досудового розслідування / Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Сер.: Юриспруденція. 2024. № 68. С. 83, 84.

Підписуйтесь на наш Telegram-канал t.me/sudua та на Google Новини SUD.UA, а також на наш VIBER, сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.