Суд скасував відмову прикордонної служби випустити чоловіка за кордон, перелічивши власні відповіді на питання, які поставив ЄСПЛ у скаргах на заборону виїзду

Дотримання конституційних стандартів вимагає, щоб держава прийняла закони, що врегульовують питання обмеження гарантованих Конституцією прав та свобод особи, а не приймала підзаконні нормативні акти, якими «дозволяє» користуватися цими правами та свободами, до того ж лише окремим категоріям громадян України. На це вказав Львівський окружний адміністративний суд у рішенні від 21 червня 2024 року по справі №380/26659/23.

Так, суд зазначив, що спосіб нормативно-правового регулювання, коли питання обмеження виїзду громадян України за кордон унормовуються шляхом внесення змін в підзаконний нормативно-правовий акт та видання роз`яснень голови Держприкордонслужби України, суперечить Конституції та зобов`язанням держави за Конвенцією, оскільки за своєю суттю «такий підхід є поверненням до «дозвільного» порядку реалізації прав людини, що є частиною радянської парадигми».

На думку суду, наразі закони передбачають лише потенційну можливість обмеження свободи пересування громадян України на період дії воєнного стану, проте не запроваджують це обмеження безпосередньо. Крім того, жоден не визначає суті обмеження свободи пересування громадян України на час воєнного стану, тобто не пояснює, в чому саме таке обмеження полягає в забороні пересуватися поза певними межами (населеного пункту, району, області, державного кордону тощо), в необхідності отримати дозвіл на пересування поза певними межами, в тому числі на залишення України. Крім того, суд вказав, що жоден із цих законів не визначає кола громадян, яким обмежено свободу пересування на період дії воєнного стану, із зазначенням об`єктивних та зрозумілих критеріїв, наприклад, відношення щодо військового обов`язку (призовник, військовозобов`язаний, резервіст тощо), стать, вік, професія тощо.

Обставини справи

Чоловік звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону і зобов`язати прикордонну службу не чинити перешкод у перетині.

Вказав, що у 2019 році був виключений з військового обліку на підставі п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» як раніше засуджений до позбавлення волі за скоєння тяжкого злочину. Не є військовозобов`язаним та для постановки на військовий облік не підлягає. На його думку, станом на дату прийняття оскарженого рішення не існує жодної норми закону, яка б забороняла виїзд громадян чоловічої статі за межі України. Правила №57 не містять заборон на виїзд за кордон громадян України чоловічої статі, а лише зазначають категорії осіб, які мають право на перетин державного кордону України.

Відповідач, зі свого боку, посилається на постанову Верховного Суду у справі №600/2520/22-а від 9.03.2023, в якій касаційний суд дійшов висновку про те, що факт зняття з військового обліку на підставі пп. 6 п. 6 ст. 37 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» не є підставою для виїзду за кордон у період воєнного стану. Верховний Суд при прийнятті згаданої постанови вважав, що військовий квиток з відміткою про зняття з обліку як документ засвідчує виключно питання військового обліку особи і сам по собі він не є достатнім підтверджуючим документом для перетину кордону.

Що вирішив суд

Львівський окружний адміністративний суд вказав, що позивач у згаданій справі №600/2520/22-а після відмови Верховним Судом в задоволенні його касаційної скарги звернувся до ЄСПЛ зі індивідуальною заявою про порушення Україною його прав, викладених в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та Протоколах до неї. Він стверджував, що обмеження виїзду за кордон під час війни є незаконним згідно з національним законодавством та таким, що порушує як його право на свободу пересування згідно зі статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції, так і його право на повагу до приватного життя відповідно до статті 8 Конвенції.

На розгляді ЄСПЛ перебувають заяви ще двох громадян України (заява №57699/22 та заява 29499/23), які також звернулися до ЄСПЛ зі скаргами на порушення Україною її зобов`язань за Конвенцією у контексті заборони на виїзд з країни в умовах воєнного стану.

ЄСПЛ на стадії розгляду справи за переліченими заявами громадян України поставив сторонам (заявникам та державі Україна) в т. ч. такі запитання:

Чи було обмеження на виїзд заявників за кордон порушенням їхнього права на свободу пересування відповідно до статті 2 Протоколу № 4? Конкретніше:

(a) Чи відмова заявникам у пропуску через український кордон мала законні підстави? Зокрема,

(i) Чи була заборона на виїзд громадян чоловічої статі віком від 18 до 60 років з України, на яку посилалася Держприкордонслужба як на правову підставу для відмови заявнику у перетині кордону, «відповідно до закону» у значенні Конвенції, беручи до уваги твердження заявника про те, що Указ № 64 не встановлює жодних обмежень конституційних прав громадян, а лише передбачає можливість такого обмеження в майбутньому, і що ні ДПСУ, ні Уряд не мали повноважень ухвалювати правила обмеження конституційних прав?

(ii) Чи відповідали положення, що дозволяють винятки з обмеження на перетин кордону, вимозі «якості закону» відповідно до Конвенції? Чи були ці положення, зокрема щодо «документальних доказів», які необхідно надати, доступними для громадськості та передбачуваними щодо їх застосування?

(b) Чи було обмеження свободи заявників «необхідним у демократичному суспільстві» і, зокрема, пропорційним індивідуальним обставинам заявників?

Чи було обмеження на виїзд заявників за кордон порушенням їхнього права на повагу до приватного життя за статтею 8 Конвенції?

«Отже, в цій ситуації маємо перелік запитань (чек-лист), за яким ЄСПЛ буде оцінювати дотримання державою Україна своїх зобов`язань по гарантуванню прав людини в аналогічній ситуації, тому відсутність у судовому рішенні відповідей на ці питання означатиме невиконання судом обов`язку належно мотивувати своє рішення та порушення права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції» - зазначив Львівський ОАС.

З огляду на наведені міркування суд вважає, що у цьому рішенні мають бути надані відповіді на запитання, які ставить ЄСПЛ перед державою Україна при вирішенні скарги громадянина на порушення державою конвенційних прав після вичерпання національних засобів захисту (відмови в задоволенні позову аналогічного змісту про скасування рішення ДПСУ національними судами).

Суд констатує, що порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і порядок розв`язання спорів у цій сфері визначає Закон «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-XII.

Відповідно до статті 1 Закону № 3857-XII громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в`їхати в Україну. Оскільки Закон №3857-XII був прийнятий ще в 1994 році, під час дії Конституції (Основного Закону) Української РСР 1978 року, що не передбачала для громадян України свободи пересування, то цей закон оперує терміном «право громадянина України на виїзд з України».

У статті 6 Закону №3857-XII визначено вичерпний перелік випадків, у яких право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено.

При цьому, як вказав суд, серед визначених Законом №3857-ХІІ підстав для обмеження права громадянина України виїхати з України відсутні такі як «введення воєнного стану», «оголошення мобілізації» тощо.

Статтею 3 Закону №3857-XII визначено, що правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Кабінет Міністрів України 27 січня 1995 р. прийняв Постанову № 57, якою на реалізацію статті 3 Закону №3857-XII затвердив Правила перетинання державного кордону громадянами.

Правила №57 в первинній редакції (1995р.) були суто технічним документом, що визначав послідовність дій прикордонних військ по здійсненню прикордонного контролю, а також частково дублював положення Закону №3857-XII. Так, пунктом 8 Правил №57 було передбачено, що для прикордонного контролю громадяни подають службовій особі контрольно-пропускного пункту Прикордонних військ (далі - службова особа КПП) паспорти, а у разі потреби й інші документи, передбачені відповідними міжнародними договорами України. У ході перевірки паспортів службові особи КПП з`ясовують наявність обмежуючих обставин, за яких громадянину може бути тимчасово відмовлено у виїзді з України, а у разі потреби проводять опитування громадян, які прямують через державний кордон, для з`ясування питань, пов`язаних з їх пропуском через державний кордон. При наявності обмежуючих обставин (в Правилах було продубльовано положення статті 6 Закону №3857-XII щодо підстав тимчасового обмеження виїзду) громадянину може бути тимчасово відмовлено у виїзді з України.

Згодом Правила №57 були доповнені приписами, які стосувалися перетинання державного кордону особами, які не досягли 16-річного віку, та необхідних для цього документів.

Проте загалом до березня 2022 року Правила №57 залишалися маловідомим підзаконним актом процедурного характеру, що визначав порядок перетинання громадянами України державного кордону.

Конституція України засадничо змінила підхід до гарантування прав та свобод громадян, а також підстав та процедури їх обмеження.

Так, в статті 33 Конституції України проголошено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Водночас в статті 64 зазначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

У частині другій статті 8 Конституції України зазначено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» №475/97-ВР від 17.07.97 ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція), підписану від імені України 9 листопада 1995 року, Перший протокол, протоколи № 4 і № 7 до Конвенції, підписані від імені України 19 грудня 1996 року, та протоколи № 2 і № 11 до Конвенції, підписані від імені України 9 листопада 1995 року у м. Страсбурзі. Конвенція та перелічені протоколи до Конвенції набрали чинності в Україні 11.09.1997.

Протокол №4 до Конвенції містить статтю 2 «Свобода пересування» такого змісту:

1. Кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватисяі вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.
2. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.
3. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
4. Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві».

Отже, починаючи з 28.06.1996 кожен має право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом. При цьому, починаючи з 11.09.1997, такі обмеження повинні не лише бути передбачені законом, а й повинні бути необхідними в демократичному суспільстві та переслідувати легітимну мету (здійснюватися в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ щодо перевірки виправданості втручання у права особи, гарантовані статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції, ЄСПЛ застосовує підхід, аналогічний до статей 8-11 Конвенції, що полягає в перевірці втручання держави в конвенційне право особи на предмет його виправданості втручання визнається таким, що не порушує право особи, гарантоване Конвенцією, якщо:

1) буде передбачене законом, здійснене «згідно із законом». Вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування;

2) матиме легітимну мету. У випадку статті 2 Протоколу №4 до ЄКПЛ такою метою може бути захист інтересів національної чи громадської безпеки, підтримання публічного порядку, запобігання злочину, захист здоров`я чи моралі або захист прав і свобод інших осіб;

3) буде необхідним у демократичному суспільстві. Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути пропорційним до цілей досягнення легітимної мети. Тобто суд має переконатися у тому, що втручання, з огляду на факти і обставини конкретної справи, що розглядається, справді було необхідним та враховувало індивідуальну ситуацію особи.

За аналогічним алгоритмом слід діяти національному суду при розгляді цієї справи, а саме перевірити виправданість втручання в свободу пересування позивача (елементом якої є можливість залишати територію України, що гарантована як Конституцією України, так Конвенцією), що було здійснене 23.09.2023 посадовою особою Держприкордонслужби України шляхом прийняття рішення про відмову в перетинанні державного кордону з мотивів відсутності в позивача документів, що підтверджують підстави для його виїзду за кордон в період дії на території України воєнного стану.

Здійснюючи оцінку оскарженого втручання на предмет відповідності закону суд керується такими мотивами.

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VIII.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 5 Закону №389-VIII в указі Президента України про введення воєнного стану зазначаються в т.ч. вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень. Відповідно до статті 20 Закону № 389-VIII правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону.

Президент України 24 лютого 2022 року прийняв Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, а також Указ №69/2022 «Про загальну мобілізацію», затверджений Законом України від 3 березня 2022 року № 2105-IX, які внаслідок прийняття рішень про продовження строку дії є чинними донині.

Відповідно до Указу №64/2022 тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Відповідно до Указу №64/2022 оголошено та проводиться загальна мобілізація на усіх підконтрольних державі територіях.

Отже, Верховна Рада України затвердила рішення Президента України про те, що на період дії правового режиму воєнного стану можуть обмежуватися [а не обмежуються] конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені в т.ч. статтею 33 Конституції України в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Єдині заходи правового режиму воєнного стану щодо реалізації громадянами свободи пересування, що передбачені частиною першою статті 8 Закону №389-VIII, наведені передбачені в пункті 6 такого змісту:

«В Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: […]

6. Встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів».

Кабінет Міністрів України на реалізацію цієї норми Закону №389-VIII прийняв Постанову від 29.12.2021 № 1455, якою затвердив Порядок встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан.

В Порядку №1455 питанню перетину державного кордону присвячено єдиний пункт такого змісту: « 8. Перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством».

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII.

Статтею 22 Закону №3543-XII визначено такі обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації

- з`явитися в ТЦК та СП для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, та для визначення їх призначення на особливий період, а також в установленому порядку надавати під час мобілізації майно ЗСУ та іншим військовим формуванням з наступним відшкодуванням державою їх вартості в порядку, встановленому законом;

- під час мобілізації громадяни, які є військовозобов`язаними та резервістами, зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти ТЦК та СП у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках), або у строки, визначені командирами військових частин або за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку;

- громадяни, які перебувають у запасі (тобто військовозобов`язані) і не призвані на військову службу або не залучені до виконання обов`язків щодо мобілізації за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, під час мобілізації, можуть бути відповідно до закону залучені до виконання робіт, які мають оборонний характер.

- громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність, виконують мобілізаційні завдання (замовлення) згідно з укладеними договорами (контрактами);

- військовозобов`язані та резервісти, які перебувають на зборах, у разі оголошення мобілізації продовжують перебувати на зборах;

- громадянам, які перебувають на військовому обліку (тобто призовникам, військовозобов`язаним та резервістам) з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу відповідної посадової особи (начальник ТЦК та СП, військової частини та органу військового управління).

При оцінці цих норм Закону №3543-XII суд звертає увагу на те, що свобода пересування та свобода вибору місця проживання є різними (відмінними) свободами, що окремо гарантуються як ст. 33 Конституції України, так і статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції. Тому передбачена статтею 22 Закону №3543-XII заборона зміни місця проживання без дозволу відповідного начальника: (а) стосується тільки тих громадян, які перебувають на військовому обліку; (б) стосується лише свободи вибору місця проживання та не є обмеженням свободи пересування.

Аналіз положень усіх законів України, що наведені посадовою особою відповідача в оскарженому рішенні, а також представником відповідача у відзиві на позов свідчить про таке:

- ці закони передбачають лише потенційну можливість обмеження свободи пересування громадян України на період дії воєнного стану, проте не запроваджують це обмеження безпосередньо (таке відсутнє в тексті законів);

- жоден із цих законів не визначає суті обмеження свободи пересування громадян України на час воєнного стану, тобто не пояснює, в чому саме таке обмеження полягає в забороні пересуватися поза певними межами (населеного пункту, району, області, державного кордону тощо), в необхідності отримати дозвіл на пересування поза певними межами, в тому числі на залишення України тощо;

- жоден із цих законів не визначає кола громадян України, яким обмежено свободу пересування на період дії воєнного стану, із зазначенням об`єктивних та зрозумілих критеріїв, напр. відношення щодо військового обов`язку відповідно до частини дев`ятої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (призовник, військовозобов`язаний, резервіст тощо), стать, вік, професія тощо.

Отже, навіть якщо припустити, що Закон №2102-IX від 24.02.2022, яким затверджений Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та пункт 6 частини першої статті 8 Закону №389-VIIІ є тими законами, що обмежують свободу пересування, то положення цих законів не дають можливості зрозуміти, в чому полягає суть цих обмежень (заборона, необхідність отримання дозволу тощо) та на які категорії громадян України ці обмеження поширюються.

Суд при прийнятті рішення також враховує, що на противагу описаним проблемам із законністю обмеження на період воєнного стану свободи пересування Законом №3543-XII цілком зрозуміло та «якісно» запроваджено обмеження свободи вибору місця проживання на період мобілізації, оскільки таке обмеження:

- запроваджено законом України;

- поширюється для громадян України, які перебувають на військовому обліку, тобто на три категорії - призовників, військовозобов`язаних та резервістів;

- діє на період проведення мобілізації;

- суть обмеження є чіткою та полягає в необхідності отримання громадянином України, що належить до відповідної категорії, дозволу на зміну місця проживання від відповідної посадової особи ТЦК та СП чи органу військового управління.

Отже, названі відповідачем закони України для цілей обмеження свободи пересування громадян України умовах воєнного стану:

- не відповідають вимозі «якості закону» в розумінні усталеної практики ЄСПЛ з метою виправдання законності втручання в права, гарантовані статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції;

- не встановлюють обмеження свободи пересування в розумінні статті 33 Конституції України.

Оцінюючи посилання відповідача на Правила №57 як на підставу відмови відповідачу перетнути державний кордон України суд керується такими мотивами.

По-перше, Правила №57 є підзаконним нормативно-правовим актом, тому не можуть бути підставою для обмеження свободи пересування відповідно до статті 33 Конституції України.

По-друге, до початку збройної агресії рф проти України Правила №57 не передбачали будь-яких окремих процедур та особливостей щодо перетинання державного кордону України в умовах воєнного стану, оскільки такі обмеження не були встановлені ані Законом №3857-XII, на реалізацію статті 3 якого ці правила були видані, ані будь-яким іншим законом України.

По-третє, певний час (лютий-квітень 2022 року) на початку повномасштабного вторгнення рф в Україну правила перетину державного кордону в умовах правового режиму воєнного стану були роз`яснені (фактично встановлені) головою Державної прикордонної служби України шляхом розсилки органам Держприкордонслужби розпоряджень в листах від 24.02.2024 №23-6122/0/6-22-Вих «Про Указ Президента України», від 25.02.2024 № 23-6081/0/6-22-вих «Про Указ Президента України», від 17.03.2022 р. №23-6855/0/6-22-Вих «Щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану», котрі також доводилися до відома громадян шляхом розміщення оголошень на Урядовому порталі; зміст цих розпоряджень зводився до запровадження обмеження у перетині кордону на виїзд з України окремої категорії громадян України (чоловічої статі віком від 18 до 60 років).

По-четверте, в березні 2022 року Уряд доповнив Правила №57:

- пунктом 2-1 (який надалі кілька разів змінювався) такого змісту:

«У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану перетинати державний кордон мають право: […]», а далі наводяться категорії осіб, що за наявності певних документів можуть виїхати з України , напр. особи з інвалідністю за наявності посвідчення, яке підтверджує відповідний статус тощо.

- пунктами 2-2, 2-3, 2-4, 2-5, котрі встановлюють інші (порівняно з пунктом 2-1) категорії осіб, що за наявності певних визначених Правилами №57 документів можуть виїхати з України (законні представники, супроводжуючі особи дітей-сиріт, малолітніх дітей, осіб з інвалідністю, осіб, що потребують стороннього догляду тощо);

- пунктом 2-6, відповідно до якого «У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому і третьому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

З моменту введення в Україні воєнного стану до дати прийняття оскарженого рішення (23.09.2023) до Правил №57 двадцять один раз вносились зміни та доповнення, пов`язані із наданням права на перетинання державного кордону в умовах воєнного стану певним категоріям громадян.

Відповідно до висновку Національного агентства з питань запобігання корупції за наслідками антикорупційної експертизи проєкту постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України» Національне агентство ідентифікувало у проєкті постанови такі корупціогенні фактори: 1) розширення повноважень Голови Державної прикордонної служби України щодо надання дозволу на виїзд особам, стосовно яких встановлено тимчасове обмеження у праві такого виїзду; 2) юридична невизначеність підстав, за яких право на виїзд може бути застосовано; 3) суперечність між положеннями закону та проєкту рішення Уряду стосовно категорій осіб, право на виїзд яких тимчасово обмежено.

Отже, після введення 24.02.2022 воєнного стану та запровадження загальної мобілізації для внормування питання обмеження виїзду громадян України за кордон для забезпечення виконання ними військового обов`язку держава пішла шляхом внесення змін в підзаконний нормативно-правовий акт (Правила №57) та видання роз`яснень голови Держприкордонслужби України, в яких визначала конкретні категорії осіб (напр. «громадяни України чоловічої статі віком від 18 до 60 років», «інші військовозобов`язані особи» тощо), котрі мають право перетинати державний кордон, - за умови пред`явлення певних документів, передбачених згаданими Правилами № 57.

Суд вважає цей спосіб нормативно-правового регулювання таким, що суперечить Конституції України 1996 року та зобов`язанням держави за Конвенцією, оскільки за своєю суттю такий підхід є поверненням до «дозвільного» порядку реалізації прав людини, що є частиною радянської парадигми.

Суд враховує, що до такого підходу держава вдається не вперше, і у минулому судам доводилося розглядати категорії спорів щодо оскарження обмежень конституційних прав і свобод. Найяскравіше його помилковість ілюструє практика розгляду адміністративних справ щодо обмеження свободи мирних зібрань в 2000-х роках, за якої державні органи та суди надалі застосовували підхід про необхідність отримання організатором масової акції дозволу на її проведення з покликанням на нормативні акти радянської епохи. Лише після кількох рішень ЄСПЛ про визнання порушення Україною своїх зобов`язань за статтею 11 Конвенції (напр., пп. 54, 55 рішення у справі «Вєренцов проти України», заява № 20372/11) держава змінила описаний підхід, а адміністративна практика почала враховувати конституційні стандарти, суть яких можна коротко сформулювати так:

- гарантовані Конституцією України права та свободи громадяни реалізують за власним бажанням та без необхідності отримання окремого «дозволу» від держави;

- держава не має повноважень «дозволяти» громадянам реалізовувати їх конституційні права та свободи, проте може обмежувати їх реалізацію лише у випадку, що такі обмеження встановлюються законом.

Конвенційні стандарти втручання держави у права особи є більш жорсткими окрім законності, держава для обмеження здійснення конвенційних прав та свобод також повинна довести наявність легітимної мети («в інтересах …») застосування обмеження та його необхідність в індивідуальній ситуації конкретної особи.

Отже, дотримання конституційних стандартів вимагає, щоб держава прийняла закони, що врегульовують питання обмеження гарантованих Конституцією прав та свобод особи, а не приймала підзаконні нормативні акти, якими «дозволяє» користуватися цими правами та свободами, до того ж лише окремим категоріям громадян України.

Суд визнає, що в умовах перших днів військової агресії голова Держприкордонслужби України, видаючи відповідні розпорядження (описано вище), діяв в умовах необхідності приймати швидкі та ефективні з точки зору захисту обороноздатності держави рішення. Проте з моменту запровадження воєнного стану до дати прийняття оскарженого рішення минуло півтора року, і весь цей період часу Верховна Рада України продовжувала функціонувати та прийняла сотні законів, тому суд визнає його (період) більш ніж достатнім для належного унормування питання обмеження свободи пересування громадян України в спосіб, що відповідатиме Конституції України.

З огляду на відсутність закону, який би визначив підстави та спосіб обмеження свободи пересування, а також категорії громадян України, на яких такі обмеження поширюються, суд визнає покликання відповідача на Правила №57 такими, що не доводять законності його рішення від 23.09.2023 про обмеження свободи пересування позивача.

Оцінюючи оскаржене рішення від 23.09.2023 на предмет наявності легітимної мети втручання в свободу пересування позивача суд визнає, що запровадження воєнного стану та проведення загальної мобілізації є легітимною метою («в інтересах національної безпеки») для обмеження свободи пересування громадян України, що мають конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Оцінюючи оскаржене рішення від 26.12.2022 на предмет його «необхідності у демократичному суспільстві» і, зокрема, чи є воно пропорційним індивідуальним обставинам позивача, суд зазначив, що аналіз норм статті 1, 2, 14, 15, 26-1, 27, 33, 37, 39 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ в контексті спірних правовідносин дозволяє зробити такі висновки:

- виконання громадянином України військового обов`язку включає підготовку до військової служби та приписку до призовної дільниці, проходження військової служби (за призовом, за контрактом або в резерві), виконання військового обов`язку в запасі, а також дотримання правил військового обліку;

- військовий облік громадян України поділяється на облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів;

- на військову службу під час мобілізації можуть призиватися лише дві категорії громадян України (1) резервісти та (2) військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації;

- зняття громадянина України з військового обліку та виключення з військового обліку мають різні підстави та є різними юридичними фактами, що мають відмінні правові наслідки;

- підстави для виключення громадянина України з військового обліку можна поділити на три основні категорії:

1) особа стає військовослужбовцем, тому перестає обліковуватися як призовник, військовозобов`язаний або резервіст, допоки не звільниться з військової служби в запас;

2) особа звільняється від виконання військового обов`язку внаслідок припинення громадянства України, смерті, оголошення померлою або визнання безвісно відсутньою;

3) особа звільняється від виконання військового обов`язку внаслідок визнання її непридатною до військової служби з різних причин, що передбачені Законом №2232-ХІІ, як-от: стан здоров`я, вік, засудження до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину тощо.

Отже, виключення громадянина України з військового обліку як такого, що раніше був засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, свідчить про те, що держава в особі компетентного органу (ТЦК та СП) прийняла рішення про визнання особи непридатною до проходження військової служби та на підставі Закону №2232-ХІІ звільнила цю особу від виконання військового обов`язку.

Процедурно рішення про виключення громадянина України з військового обліку означає, що ця особа більше не перебуває на військовому обліку та втрачає статус військовозобов`язаного/резервіста, а отже не може бути призваною на військову службу за мобілізацією під час дії правового режиму воєнного стану.

Оскільки позивач 30.10.219 був виключений з військового обліку як раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону №2232-ХІІ, то з цієї дати він є звільненим від виконання військового обов`язку як особа, що в силу закону вважається непридатною до проходження військової служби. Факт виключення позивача з військового обліку свідчить про те, що він більше не є військовозобов`язаним та, відповідно, не може бути призваний на військову службу під час мобілізації відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ та статті 22 Закону №3543-XII.

Суд констатує, що за таких обставин рішення відповідача від 23.09.2023 було втручанням у свободу пересування позивача, котре очевидно не було «необхідним в демократичному суспільстві» з огляду на індивідуальну ситуацію позивача, а саме через те, що обмеженням його права залишати територію України неможливо досягнути заявленої легітимної мети інтересів національної безпеки оскільки позивач, як раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, звільнений від виконання військового обов`язку та в силу закону не підлягає призову та виконанню інших обов`язків за мобілізацією під час дії правового режиму воєнного стану.

Водночас суд відмовляє в задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача не чинити перешкод в перетині державного кордону України, бо прийняття рішення про надання чи відмову в наданні дозволу на перетин державного кордону належить до компетенції органів Державної прикордонної служби України та приймається в кожному конкретному випадку за наслідками вивчення наданих особою до перевірки документів з урахуванням нормативно-правового регулювання, чинного на момент прийняття такого рішення.

Отже, суд адміністративний позов задовольнив частково, визнав протиправним та скасував рішення про відмову в перетинанні державного кордону України.

Автор: Наталя Мамченко 

Підписуйтесь на наш Telegram-канал t.me/sudua та на Google Новини SUD.UA, а також на наш VIBER, сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.