Наявність на утриманні військовослужбовця трьох неповнолітніх дітей не є підставою для скасування наказу про переміщення, – позиція суду

Шостий апеляційний адміністративний суд розглянув справу 640/14949/22, у якій начальник відділення підготовки штабу окремої бригади територіальної оборони сил тероборони ЗСУ звернувся з позовом до Головнокомандувача Збройних Сил, просивши визнати протиправним і скасувати наказ Головнокомандувача та зобов`язати останнього вчинити дії відносно проходження військової служби позивачем за місцем його проживання в місті Києві.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з огляду на наявність трьох дітей, неможливо перемістити його поза місцем проживання на виконання наказу Головнокомандувача ЗСУ.

Рішення судів

Рішенням суду першої інстанції від 8 грудня 2022 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головнокомандувача ЗСУ, зобов`язано розглянути, з урахуванням висновків суду, рапорт позивача щодо подальшого проходження військової служби за місцем проживання з підстав, визначених статтею 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

В апеляційній скарзі відповідач просив скасувати вказане судове рішення. Зокрема, він звертає увагу на те, що норма статті 23 Закону України «Про мобiлiзацiйну пiдготовку та мобiлiзацiю», на яку посилається позивач, регламентуе виключно призов на вiйськову службу, що свідчить про безпідставність його позовних вимог.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено про те, що оскільки він має пільгові умови для реалізації свого військового обов`язку, так як на його утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років, а тому застосуванню підлягає саме частина друга статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а не пункт 112 Положення про проходження громадянами України військової служби.

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду дійшла наступного висновку.

Статтею 23 Закону №3543-XII встановлена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації. Так, відповідно до вимог п. 4 частини першої вищевказаної статті ( у редакції, чинній до 21.03.2022) було передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі особи можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що чинним законодавством було встановлено обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, у той же час не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, та останні можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.

Разом з тим, у подальшому Законом «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» від 15.03.2022 №2122-IX викладено пункт 4 частини першої статті 23 Закону №3543-XII з 21.03.2022 у новій редакції наступного змісту: «не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років».

Відтак, у абзаці четвертому частини першої статті 23 Закону № 3543-XII залишилась гарантія, суть якої полягає у тому, що військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

При цьому, наявність такої гарантії не означає, що військовозобов`язані жінка чи чоловік, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, позбавлені можливості виконувати конституційний обов`язок щодо оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності, тому за їх згодою вони можуть бути призвані на військову службу під час мобілізації.

Водночас, лише до 21.03.2022 імперативною умовою проходження військової служби під час мобілізації такими жінкою чи чоловіком було проходження ними військової служби тільки за місцем проживання.

Таку імперативність норми абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону №3543 підтверджувала вжита законодавцем у цій нормі частка «тільки», яка є обмежувальною, і вказує на обмеження щодо місця проходження служби «тільки за місцем проживання».

У той же час, з дня набрання чинності Законом №2122-IX якщо жінка чи чоловік, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, надали згоду на призов на військову службу під час мобілізації, то вони з огляду на положення абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543 втратили законні сподівання на те, що їх право на проходження військової служби буде відбуватись тільки за місцем проживання протягом усього періоду проходження військової служби після мобілізації.

Таким чином, на момент спірних правовідносин діяла редакція абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543-XII, яка не передбачала проходження особами, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, військової служби тільки за місцем проживання, що свідчить про помилковість висновків суду першої інстанції у цій частині.

Як свідчать матеріали справи, на військову службу позивач добровільно призваний під час мобілізації, про що позивачем не було заперечено.

Пунктом 83 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України.

У відповідності до пункту 110 Положення №1153/2008 переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.

Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється, зокрема: між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування.

Пунктом 112 Положення №1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 нього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

З аналізу даних правових норм слідує, що військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

При цьому, в особливий період призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 Положення.

Як свідчать матеріали справи, наказом Головнокомандувача Збройних сил України позивача увільнено від займаної посади і призначено начальником відділення підготовки штабу окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони сил територіальної оборони Збройних Сил України.

Тобто, переміщення позивача з військової частини окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління Сил ТрО з місцем знаходження у Донецькій області проведено без згоди позивача та не за місцем проживання.

У той же час, військовою частиною, де позивач проходив військову службу, на виконання вимог статті 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командиром військової частини було підготовлено лист-доповідь від 09.08.2022 відносно роз`яснення наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 про переміщення позивача, враховуючи рапорт від 08.08.2022 про наявність в останнього 3 дітей та відповідного права на проходження служби за місцем проживання дітей, передбаченого положеннями статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Вказаний рапорт та лист було надіслано до військової частини та Головнокомандувачу ЗСУ.

У подальшому, на вказаний службовий лист військової частини від 09.08.2022 іншою військовою частиною було надіслано лист-відповідь від 26.08.2022 відносно негайного виконання наказу Головнокомандувача ЗСУ.

З огляду на вказане вбачається, що оскаржуваний позивачем наказ від 07.06.2022 прийнято на підставі пунктів 82, 257 Положення №1153/2008 з метою захисту інтересів держави у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні.

При цьому, слід зазначити, що позивач не підпадає під випадки, визначені пунктом 112 Положення №1153/2008, за наявності яких необхідна згода військовослужбовця при переміщенні на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої.

Крім того, як зазначалось вище, позивач також не підпадає під випадки, визначені абзацом четвертим частини першої статті 23 Закону № 3543-XII в редакції до 21.03.2022, за наявності яких така особа проходить військову службу тільки за місцем проживання.

Також, до та на момент видачі спірного наказу позивач тривалий час вже проходив службу не за місцем його проживання та його дітей (м. Київ), а знаходився у військовій частині, яка була переміщена до міста Вінниця, і лише після видачі спірного наказу позивач звернувся з рапортом про неможливість його переміщення в інше місце служби.

За таких обставин, наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022, прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією та законами України.

Висновок суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного наказу з огляду на не розгляд рапорту позивача від 08.08.2022 та не прийняття відповідного рішення є помилковим, так як Наказ був прийнятий 07.06.2022, тобто раніше на 2 місяці, ніж подача вказаного рапорту та згідно вимог чинного законодавства військовослужбовець переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Крім того, помилково скасовуючи вказаний наказ, судом першої інстанції не було з`ясовано, що останній стосується не тільки позивача, а інших осіб, що вбачається з витягу цього наказу, та такі особи не заявляли позовних вимог щодо скасування цього наказу.

У той же час, колегія суддів зауважує, що норма абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону №3543 з 21.03.2022 вже не передбачала можливості призову на військову службу під час мобілізації за власним бажанням військовозобов`язаних чоловіків, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років тільки за місцем проживання.

При цьому, Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022 №2599-IX було внесено зміни до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та доповнено новим абзацом такого змісту: військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

У даному випадку, наявність на утриманні позивача трьох неповнолітніх дітей є підставою для звільнення останнього з військової служби у разі подання відповідного рапорту, а не скасування наказу про його переміщення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Автор: Наталя Мамченко

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.