Верховна Рада готується ухвалити закон про цифровий контент та цифрові послуги, незважаючи на критику Мін'юсту

Комітет Верховної Ради з питань правової політики 5 грудня 2022 року «одностайно і практично без дебатів», як зазначив член Комітету Роман Бабій, рекомендував парламенту прийняти у першому читанні законопроект №6576 про цифровий контент та цифрові послуги.

Даний законопроект був внесений народними депутатами Миколою Стефанчуком, Іваном Калауром та іншими ще у січні 2022 року, але до Комітету дійшов лише зараз. При цьому Міністерство юстиції в особі Дениса Малюськи надало йому негативний висновок, а ГНЕУ знайшло чимало недоробок.

Що пропонується

Отже, законодавці пропонують врегулювати цивільно-правові відносини між виконавцем та споживачем з приводу надання на підставі договору цифрового контенту та цифрової послуги.

Дія пропонованого до прийняття законопроекту поширюється також на:

• відносини, в яких виконавець на підставі договору надає або зобов’язується надати цифровий контент та (або) цифрову послугу споживачеві, а споживач надає або зобов’язується надати свої персональні дані, за винятком, коли їх передання необхідне виключно для надання цифрового контенту та (або) цифрової послуги, без наміру їх подальшого використання для досягнення будь-яких інших цілей;
• відносини, в яких виконавець на підставі договору надає або зобов’язується надати цифровий контент та (або) цифрову послугу, що розробляються відповідно до специфікації споживача;
• відносини, в яких виконавець на підставі договору надає або зобов’язується надати цифровий контент на матеріальному носії, який призначений виключно для зберігання такого цифрового контенту.

При цьому автори пропонують не поширювати його дію на регулювання відносин з приводу надання електронних комунікаційних послуг; надання медичних послуг; організації і проведення азартних ігор в Інтернеті тощо.

Як вказано у проекті, умови договорів про надання цифрового контенту, які погіршують становище споживача порівняно із тим, яке передбачене цим Законом, є нікчемними і замінюються відповідними умовами, передбаченими цим Законом.

Також автори дають визначення термінів цифровий контент; цифрова послуга; товар з цифровими елементами; споживач (фізична особа, яка на підставі укладеного з виконавцем договору отримує цифровий контент та (або) цифрову послугу для задоволення своїх особистих, побутових чи інших потреб, не пов’язаних зі здійсненням підприємницької діяльності, виконання обов’язків найманого працівника, діяльності як самозайнятої особи); персональні дані; ціна та іншим.

Законопроект визначає, коли цифровий контент та цифрова послуга вважаються такими, що відповідають умовам договору, а також перелік вимог до цифрового контенту і цифрової послуги.

Зокрема вони повинні відповідати таким вимогам:

бути придатними для використання відповідно до мети, із якою вони зазвичай використовуються, з урахуванням технічних вимог, що містяться у нормативно-правових актах та (або) нормативних документах;

надаватися у кількості та якості, включаючи функціональність, сумісність, доступність, безперервність постачання та безпечність використання, які є звичайними для цифрового контенту та (або) цифрових послуг такого ж виду, та на отримання яких споживач може обґрунтовано розраховувати за умовами договору або публічної оферти виконавця, розміщеній у будь-якій формі, придатній для сприйняття споживачем, у тому числі на етикетці матеріального носія цифрового контенту за винятком коли:

а) цифровий контент та (або) цифрова послуга надаються у кількості та якості, що відповідають умовам публічної оферти окремого виконавця;

б) цифровий контент та (або) цифрова послуга надаються у кількості та якості, що відповідають умовам зміненої публічної оферти, розміщеної у той самий спосіб, що і попередня оферта, якщо такі зміни були внесені до моменту укладення договору;

надаватися разом із усіма додатками та інструкціями, включаючи рекомендації щодо інсталяції згідно з умовами договору, на отримання котрих споживач може обґрунтовано розраховувати;

відповідати попередньо наданій споживачу для ознайомлення демо версії;

Будь яка невідповідність цифрового контенту та (або) цифрової послуги, що виникла в результаті його неправильного інтегрування у цифрове середовище споживача визначається як невідповідність цифрового контенту та (або) цифрової послуги, якщо:

інтегрування цифрового контенту та (або) цифрової послуги здійснювалось виконавцем або особою, що діяла за його дорученням;

інтегрування цифрового контенту та (або) цифрової послуги здійснювалось споживачем відповідно до наданих виконавцем інструкцій, що містять недоліки.

Окрім того, виконавець повинен гарантувати споживачу, що наданий ним цифровий контент та (або) цифрова послуга не порушують прав третіх осіб, у тому числі прав інтелектуальної власності.

Тягар доказування надання цифрового контенту відповідно до ст. 3 цього Закону покладається на виконавця.

Пропонується внести зміни до статті 177 Цивільного кодексу, визначивши, що об’єктом цивільних прав є також цифровий контент, і до статті 1 Закону «Про платіжні послуги», додавши, що цифровий контент – будь-яка інформація, у тому числі відомості та дані в цифровій формі, незалежно від того, чи є вони об’єктами права інтелектуальної власності.

Критика Мінюсту

Міністерство юстиції України надало негативний висновок на цей законопроект.

«Проєктом Закону пропонується «врегулювати цивільно-правові відносини між виконавцем та споживачем з приводу надання на підставі договору цифрового контенту та (або) цифрової послуги» та внести зміни до статті 177 Цивільного кодексу, розширивши коло об’єктів цивільних прав.

У пояснювальній записці до проєкту Закону вказано, що прийняття відповідного Закону спрямоване на імплементацію у національне законодавство України Директиви 2019/770 Європейського Парламенту і Ради від 20 травня 2019 року та сприятиме ефективному здійсненню і захисту прав споживачів.

У зв’язку з цим насамперед зазначаємо, що аналіз положень проєкту Закону дає підстави стверджувати про відсутність окремого предмета правового регулювання.

З огляду на те, що в основу проєкту Закону покладено врегулювання договірних відносин стосовно надання цифрового контенту, зауважуємо, що за своєю структурою та змістом деякі статті проєкту Закону фактично є істотними умовами договору.

При цьому слід враховувати, що відповідно до положень статті 627 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 628 ЦК зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Таким чином, пропоновані проєктом Закону правовідносини, на нашу думку, можуть бути врегульовані шляхом укладення цивільно-правових договорів, а ефективний захист прав споживачів на цифрові послуги та цифровий контент може бути удосконалено шляхом внесення змін до Закону України «Про захист прав споживачів».

Пунктом 7 частини першої статті 2 проєкту Закону пропонується визначити, що ціна – виражений у грошовій формі (у тому числі і формі електронних грошей) еквівалент вартості, що підлягає сплаті за надання цифрового контенту та (або) цифрової послуги.

Водночас відповідно до пункту 15 статті 1 Закону України «Про ціни і ціноутворення» ціною є виражений у грошовій формі еквівалент одиниці товару.

Також в контексті електронних грошей варто враховувати положення статті 3 Закону України «Про платіжні послуги», відповідно до якої грошові кошти існують в Україні у готівковій (формі грошових знаків) та безготівковій (формі записів на рахунках) формах.

Грошові кошти для цілей цього Закону включають також електронні гроші та цифрові гроші у випадках, передбачених цим Законом.

Електронні гроші та цифрові гроші існують лише в безготівковій формі. Гривня як грошова одиниця України є законним платіжним засобом в Україні, приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України для проведення платіжних операцій та розрахунків.

Електронні гроші, номіновані в гривні, та цифрові гроші використовуються фізичними і юридичними особами для проведення платіжних операцій та розрахунків виключно у випадках, передбачених законами України та/або нормативно-правовими актами Національного банку України.

Слід зазначити, що принцип юридичної визначеності передбачає, що законодавець повинен прагнути до чіткості та зрозумілості у викладенні норм права. Кожна особа відповідно до конкретних обставин має орієнтуватися в тому, яка саме норма права застосовується у певному випадку, та мати чітке розуміння щодо настання конкретних правових наслідків у відповідних правовідносинах з огляду на розумну та передбачувану стабільність норм права.

При цьому впровадження на законодавчому рівні відповідних положень може призвести до неузгодженості з наведеними нормативно-правовими актами.

Статтею 10 проєкту Закону пропонується встановити, що тягар доказування надання цифрового контенту відповідно до статті 3 цього Закону покладається на виконавця.

Проте відповідно до статті 12 Цивільного процесуального кодексу України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У проєкті Закону не дотримано вимог нормопроєктувальної техніки щодо належної ясності викладу, точності, лаконічності та доступності мови. Крім того, положення законопроєкту містять невдалі формулювання та оціночні поняття, наприклад: «кількість і якість, які є звичайними для цифрового   контенту»,   «може   обґрунтовано   розраховувати»,   «істотний», «настільки, наскільки це можливо», «найменш обтяжливий», «розумний строк», «значні незручності», «непропорційні зусилля», «не є незначним», «вагома причина», що може призвести до різнотлумачення та довільного трактування відповідними суб’єктами правовідносин на практиці.

Також проєкт Закону використовує терміни, наприклад: «віртуальний сервер», «демоверсія», «інтегрування в цифрове середовище», не розкриваючи їх зміст та без вказівки щодо вживання термінів у значенні, наведеному в інших законодавчих актах.

Проєктом Закону пропонується внести зміни до статті 177 ЦК шляхом розширення кола об’єктів цивільних прав таким об’єктом як «цифровий контент».

Водночас дана зміна має досить умовний характер, оскільки чинна редакція статті 177 ЦК передбачає невичерпний перелік об’єктів цивільних прав. Так, формулювання зазначеної статті фіналізується словами «а також інші матеріальні і нематеріальні блага», дозволяючи охопити як усі уже створені людиною об’єкти (незалежно від форми їх існування), так і ті, що лише з’являться у майбутньому. У відповідному сенсі зазначена стаття є втіленням теорії «об’єкт-благо» та логічним продовженням загальновизнаного цивілістичного принципу свободи як можливості вчинення будь-яких дій, які не порушують імперативних приписів закону та прав третіх осіб.

Крім того, відповідно до статті 2 проєкту Закону цифровий контент – будь-яка інформація, у тому числі відомості та дані в цифровій формі, незалежно від того, чи є вони об’єктами права інтелектуальної власності. Враховуючи, що інформація вже є об’єктом цивільного права, включення цифрового контенту, що є будь-якою інформацією, призведе до тавтології у існуючому визначенні.

З огляду на наведене, Міністерство юстиції не підтримує прийняття проєкту Закону про цифровий контент та цифрові послуги (реєстр. № 6576 від 31 січня 2022 року) в пропонованій редакції», - зазначено у коментарях до законопроекту за підписом Дениса Малюськи.

Критика ГНЕУ

Як зазначено у п. 8 пояснювальної записки до проекту, законодавча пропозиція обумовлена необхідністю імплементації у національне законодавство України Директиви 2019/770 Європейського Парламенту і Ради Європи щодо деяких аспектів, що стосуються контрактів на постачання цифрового контенту та цифрових послуг.

Втім, як зазначає ГНЕУ, Директива скоріше вимагає уточнення окремих положень законодавства щодо регулювання договорів про цифровий контент, ніж прийняття окремого закону з цього питання.

«У зв’язку з наведеним, на нашу думку, імплементацію відповідних положень Директиви у національне законодавство юридично коректніше проводити шляхом внесення необхідних для цього змін до законів України «Про інформацію», «Про електронну комерцію», «Про захист прав споживачів», «Про захист персональних даних» тощо, що має, зокрема, дозволити чіткіше імплементувати відповідні положення Директиви у законодавство України та забезпечити системне регулювання відповідних суспільних відносин, а не шляхом прийняття окремого закону», - вказали у ГНЕУ.

Автор: Наталя Мамченко

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.