Суд пояснив, коли переписка у Viber між колишнім подружжям може бути доказом у справі про домашнє насильство

Чи підпадають погрози, висловлені вже після розлучення, під сферу дії закону про домашнє насильство, та як мають бути засвідчені переписки у месенджері, щоб бути доказом у такій справі, - відповідні висновки зробив Київський апеляційний суд, розглянувши справу №756/3771/22.

Обставини справи 

Відповідно до протоколу про адмінправопорушення вбачається, що чоловік 24 травня 2022 року вчинив домашнє насильство відносно своєї колишньої дружини, в ході якого словесно ображав, здійснював погрози, чим вчинив психологічне насильство в сім`ї, внаслідок чого могло бути заподіяно шкоду психічному здоров`ю потерпілої, тим самим вчинив адмінправопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Постановою Оболонського райсуду Києва від 21 липня 2022 року провадження у справі закрито з підстав п. 1 ст. 247 КУпАП через відсутність в діях особи події та складу правопорушення.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням адвокат потерпілої подала апеляційну скаргу. Так, апелянт вказує, що судом першої інстанції зроблено неправильний висновок про те, що суб`єктивний склад учасників цієї справи станом на 15 травня 2022 року виключає існування між ними сімейних відносин і вони не є членами сім`ї один одного.

Вказує, що обґрунтовуючи неможливість притягнення до адміністративної відповідальності чоловіка, суддя посилається на Закон «Про попередження насильства в сім`ї», згідно якого насильство в сім`ї - будь-які умисні дії фізичного, сексуального, психологічного чи економічного спрямування одного члена сім`ї стосовно іншого члена сім`ї, якщо ці дії порушують конституційні права і свободи члена сім`ї як людини та громадянина і наносять йому моральну шкоду, шкоду його фізичному чи психічному здоров`ю, однак вказаний Закон втратив чинність 7 грудня 2017 року відповідно до п.2 Прикінцевих положень Закону «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Оболонського районного суду міста Києва від 21 липня 2022 року, то апелянт вказує, що копія постанови жінці не направлялась, а зі змістом постанови потерпіла та представник потерпілої особи ознайомились на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень, у зв`язку з чим останнім днем для подачі апеляційної скарги є 13 серпня 2022 року.

Враховуючи викладене, захисник просить визнати причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції поважними, поновити цей строк, скасувати постанову Оболонського районного суду міста Києва від 21 липня 2022 року та прийняти нову постанову, якою визнати чоловіка винним у вчиненні адміністративного правопорушення.

Позиція апеляційного суду

Суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, доводи захисника про поновлення процесуального строку на апеляційне оскарження постанови Оболонського райсуду Києва від 21 липня 2022 року, на думку апеляційного суду, є обґрунтованими.

З матеріалів справи вбачається, що потерпіла не була присутня в судовому засіданні 21 липня 2022 року. Також, матеріали справи не містять доказів отримання нею копії постанови.

Що стосується вчинення насильства, то суд зазначає, що об’єктивна сторона вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі виражається в умисному вчиненні будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Тобто, виходячи з граматичного тлумачення диспозиції даної норми КУпАП, орган поліції зобов`язаний при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, зазначати конкретно, в чому саме полягало психологічне насильство, а також вказати яка шкода заподіяна або могла бути заподіяна фізичному чи психологічному здоров`ю, що прямо витікає з диспозиції статті (погрози, образи, чи переслідування, позбавлення житла, їжі, тощо) і це є обов`язковим.

Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції було встановлено, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення чоловік 24 травня 2022 року приблизно о 05 год. 00 хв. вчинив домашнє насильство відносно своєї колишньої дружини, в ході якого словесно ображав, здійснював погрози, чим вчинив психологічне насильство в сім`ї, внаслідок чого могло бути заподіяно шкоду псих. здоров`ю потерпілої, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Тобто, фабула правопорушення була викладена у протоколі.

Суддею також було встановлено, що у жінки та чоловіка відсутні сімейні стосунки, вони разом не проживають, не ведуть спільного господарства, не мають спільного бюджету, проживають за різними адресами, тобто у вказаних осіб відсутня сім`я та спільне в ній проживання, в межах яких могло б бути вчинено домашнє насильство.

Тобто, судом першої інстанції було зроблено висновок про те, що суб`єктний склад учасників цієї справи про адміністративне правопорушення станом на 15 травня 2022 виключає існування між ними сімейних відносин і вони не є членами сім`ї один одного.

Таким чином, обґрунтовуючи неможливість притягнення до адміністративної відповідальності чоловіка, суддя посилався на відсутність сімейних відносин, а відтак вважав, що відсутні підстави для відповідальності за Законом України «Про попередження насильства в сім`ї».

Разом з тим, указаний Закон втратив чинність 7 грудня 2017 року відповідно до п.2 Прикінцевих положень Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначає, що предметом регулювання цього Закону є правовідносини, що виникають у процесі запобігання та протидії домашньому насильству.

Згідно із ст. 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: подружжя; колишнє подружжя; мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); особи, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у шлюбі між собою, їхні батьки та діти; особи, які мають спільну дитину (дітей); батьки (мати, батько) і дитина (діти); та ін.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи (п.14 ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству").

Таким чином, під домашнім насильством, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.

Відповідно до п.2 частини 2 статті 3 Закону дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється в тому числі на колишнє подружжя.

Згідно із статтею 5 Закону, основними напрямами реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству є в тому числі ефективне реагування на факти домашнього насильства; належне розслідування фактів домашнього насильства, притягнення кривдників до передбаченої законом відповідальності та зміну їх поведінки.

Відповідно до статті 20 Закону, постраждалим особам надається допомога та захист в тому числі шляхом забезпечення постраждалим особам доступу до правосуддята інших механізмів юридичного захисту.

Згідно із статтею 21 Закону, постраждала особа в тому числі має право на звернення до правоохоронних органів і суду з метою притягнення кривдників до відповідальності, застосування до них спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству.

Таким чином, є помилковим висновок суду першої інстанції про те, що суб`єктний склад учасників цієї справи про адміністративне правопорушення станом на 15 травня 2022 виключає існування між ними сімейних відносин і вони не є членами сім`ї один одного, а відтак виключає підстави для застосування відповідальності до колишнього члена сім`ї.

Відповідні доводи апеляційної скарги є правильними.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про вчинення чоловіком дій, за які встановлена відповідальність за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.

Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.

Такими критеріями є: "критерій національного права", який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; "критерій кола адресатів", відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; "критерій мети та тяжкості наслідків", за змістом якого вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину, якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. У будь-якому випадку правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за правилами кримінального правопорушення за яке призначене покарання (стягнення), за яким особа позбавляється волі. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: "Лутц проти Німеччини", "Карелін проти Російської Федерації", "Гурепка проти України", "Лучанінова проти України", "Швидка проти України" та інших.

Аналіз диспозиції та санкції ч.1 ст.173-2 КУпАП дає підстави стверджувати те, що це правопорушення відповідає критерію "кола адресатів" та критерію "мети та тяжкості наслідків". Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Наведене вказує на те, що зазначене вище правопорушення повинне розглядатись за процедурою кримінального судочинства. У зв`язку із цим, при розгляді апеляційної скарги, при наданні оцінки доказам та вирішенні питання про законність та обґрунтованість судового рішення суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону, в тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною природою фактично є обвинуваченням.

Забезпечення доведеності вини є складовою частиною однієї із засад кримінального провадження відповідно до п.10 ч.1 ст.7, ст. 17 КПК України та однією із засад судочинства відповідно до п.2 ч.1 ст.129 Конституції України.

Згідно зі ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення вбачається, що чоловік вчинив домашнє насильство відносно своєї колишньої дружини.

Скріншот як доказ

Крім того, в матеріалах справи містяться письмові пояснення жінки від 23 травня 2022 року, відповідно до яких вона зазначає, що 15 травня 2022 року приблизно з 05:00 год. ранку за адресою свого проживання на номер телефону вона почала отримувати повідомлення від свого колишнього чоловіка. Повідомлення носили вкрай образливий, лайливий характер, які в подальшому були направлені друзям та рідним. Повідомила, що такого характеру повідомлення вона отримує від екс-чоловіка періодично, системно протягом 2 років.

Також в матеріалах справи міститься заява (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення за ст. 126-1 КК України від 16 травня 2022 року, з якою жінка зверталась до Оболонського УП ГУНП України в місті Києві та скріншоти на 7 аркушах, в яких містяться повідомлення образливої форми.

Як вбачається із матеріалів справи, до протоколу додані ксерокопії пояснень жінки від 23 травня 2022 року, з яких слідує, що чоловік 15 травня 2022 року о 05 год 00 хв почав відправляти на її номер мобільного оператора смс повідомлення вкрай образливої для неї форми, в тому числі у нецензурній формі.

Разом з тим, в якості доказів до протоколу додані ксерокопії скріншотів записів на 7 аркушах, в яких містяться повідомлення образливої форми.

В той же час, скриншот (англ. screenshot) це знімок екрана - зображення, отримане комп`ютером, що зображує дійсно те, що бачить користувач на екрані монітора. Це зображення створене із запису видимих елементів екрана комп`ютера або іншого візуального пристрою виведення інформації. Як правило, це цифрове зображення створюється операційною системою або спеціальним програмним забезпеченням, хоча може також бути зроблене за допомогою фотокамери або іншого приладу для перехоплення сигналу відео з виходу комп`ютера.

Тобто природа скриншоту як доказу відноситься до електронного документу.

Електронний документ – документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. (ст. 5 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 96 ГПК електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

У висновках з постанов ВС від 19.01.2021 у справі № 922/51/20, від 14.12.2021 у справі №910/17662/19, вказано - суд може не взяти до уваги копію (паперову копію) електронного доказу, у випадку якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу.

ВС неодноразово зазначав, що листування шляхом надіслання електронних листів уже давно стало частиною ділових звичаїв в Україні, а здійснення електронної переписки як усталеного звичаю ділового обороту в Україні, що не вимагає договірного врегулювання, визнається цивільним звичаєм за ст.7 ЦК (постанови Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №914/2505/17, від 13.10.2021 у справі №923/1379/20, ухвала Верховного Суду від 25.05.2022 у справі №914/1003/21).

У постановах від 13.07.2020 у справі №753/10840/19, від 18.02.2021 у справі №442/3516/20 надані сторонами скріншоти повідомлень з телефону та планшету, роздруківки з Viber фактично визнав належними та допустимими доказами, які досліджені судами у їх сукупності та яким надана належна правова оцінка. А у постановах від 17.04.2020 у справі №905/2319/17, від 25.03.2020 у справі №570/1369/17, від 13.07.2020 у справі №753/10840/19, від 27.11.2019 у справі №1540/3778/18 ВС дійшов висновку, що переписка у Viber, Skype та інших месенджерах, включно з голосовими повідомленнями та іншим, є належним електронним доказом у судових справах.

Електронні докази повинні оцінюватися так само, як і інші види доказів, зокрема, щодо їх прийнятності, автентичності, точності та цілісності. Обробка електронних доказів не повинна бути невигідною для сторін або надавати несправедливу вигоду одній із них (преамбула "базові принципи" Керівництва).

В межах, прийнятних відповідно до національного законодавства та на розсуд суду, електронні дані повинні прийматися як автентичний доказ, допоки інша сторона не наведе відповідні обґрунтовані доводи на спростування цього. Достовірність електронних доказів презюмується до тих пір, поки немає розумних сумнівів у протилежному (пункти 21, 22 Керівництва).

Під час дослідження електронних доказів має відбуватись належна ідентифікація таких доказів. Це означає, зокрема, що будь-яка технологія, яка підтверджує автентичність, точність і цілісність даних, повинна бути прийнята.

Кожен електронний доказ (оригінал) зазвичай містить таку приховану інформацію як метадані. Метадані - це відомості про інші дані, і іноді їх називають "цифровим відбитком" електронних доказів. Він може включати важливі доказові дані, такі як дата й час створення чи модифікації файлу чи документа, або автор, а також дата й час, коли дані були надіслані. Безпосередній доступ до метаданих зазвичай недоступний.

Метадані забезпечують необхідний контекст для оцінки доказів (даних) так само, як поштовий штемпель забезпечує контекст для оцінки звичайного (паперового) листа та його змісту. Суди повинні усвідомлювати потенційну доказову цінність метаданих, у випадку коли інша сторона оспорює достовірність доказу (авторство, цілісність, автентичність). Метадані можуть бути використані для відстеження та ідентифікації джерела та адресата повідомлення, даних про пристрій, який створив електронні докази, дати, часу, тривалості та типу доказів. Метадані можуть бути релевантними або як непрямі докази (наприклад, вказівки на найбільш релевантну версію документа), або як прямі докази (наприклад, якщо даними файлу маніпулювали). Ця настанова також релевантна у випадку втрати метаданих.

Як вбачається із ксерокопії скріншотів записів на 7 аркушах, в яких містяться повідомлення образливої форми, на одному з них є запис: "фототаблицю складено 16 травня 2022 року мною, позивачем за зустрічним позовом у справі № 756/13720/211" при цьому, надрукований на цих документах текст та записи не містять жодних даних про дати написання цих записів, даних про відправника та адресата цих записів (чи можливих смс повідомлень), їх оригінальний текст на кожному із цих документів не засвідчений.

Також, всі зазначені документи мають печатку "Для довідок" із даними "Оболонське управління поліції ГУНП у м. Києві", при цьому даних про те хто засвідчував ці документи, коли вони виготовлені і засвідчені, де їх оригінали знаходяться на зберіганні, матеріали протоколу не містять, що суперечить вимогам Порядку засвідчення копій документів, визначених пунктами 5.26, 5.27 Національного стандарту України Державна уніфікована система документації, Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації "Вимоги до оформлювання документів" ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держсноживстандарту України від 07.04.2003 №55.

Пунктами 5.26, 5.27 Національного стандарту "Вимоги до оформлювання документів" (ДСТУ 4163-2003) визначено, що відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів "згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису. Підпис відповідальної особи засвідчують на документі відбитком печатки організації, який ставлять так, щоб він охоплював останні кілька літер назви посади особи, яка підписала документ.

Зазначеним способом повинна засвідчуватись кожна сторінка документа, поданого у копії.

Між тим, жодний наявний в справі документ в ксерокопії, який долучений поліцейським до матеріалів протоколу, не завірений належним чином.

Сам чоловік автентичність наведених доказів не визнає.

Таким чином, перелічені документи не можуть бути визнані належними і достатніми доказами у справі з огляду на вимоги ст. 251 КУпАП.

Наведені вище обставини у своїй сукупності вказують на те, що в ході провадження у цій справі не доведено наявності в діях чоловіка складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, вважає суд.

Отже, матеріали справи не містять достатніх доказів на підтвердження вчинення погроз та образ відносно жінки, окрім самого протоколу про адміністративне правопорушення, та пояснень самої потерпілої .

При цьому апеляційний суд враховує те, що протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зважаючи на викладене та враховуючи позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо протоколу про адміністративне правопорушення, висловлену в рішенні по справі "Карелін проти Російської Федерації", апеляційний суд приходить до висновку, що протокол не може бути самостійним та достатнім доказом у справі про адміністративне правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, Київський апеляційний суд дійшов висновку, що належних та достатніх доказів, які б підтверджували вину чоловіка у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП матеріали справи не містять.

Відтак, враховуючи обставини справи, а також враховуючи, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обставини домашнього насильства, описані у протоколі про адміністративне правопорушення, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях чоловіка складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу жінки слід задовольнити частково, а постанову Оболонського районного суду міста Києва від 21 липня 2022 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, щодо чоловіка закрито з підстав п. 1 ст. 247 КУпАП через відсутність в діях особи події та складу вказаного адміністративного правопорушення змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Автор: Наталя Мамченко

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.