З’явився переклад висновку Венеціанської комісії щодо нової судової реформи

Венеціанська комісія розкритикувала зміни в судовій системі України. У Комісії вважають, що реформа Верховного Суду може бути зроблена після того, як буде знижено навантаження на нього, в тому числі шляхом реформи судів першої та другої інстанції, що має стати ключовим напрямом реформи. Переклад висновку Венеціанської комісії щодо нової судової реформи опублікувала прес-служба ЄСПЛ.

Переклад українською мовою цього документу здійснено Олксандром Дроздовим (адвокатом, членом Комісії з питань правової реформи при Президентові України, головою Комітету з безоплатної правової допомоги НААУ, к. ю. н., доцентом, заслуженим юристом України)

ЄВРОПЕЙСЬКА КОМІСІЯ “ЗА ДЕМОКРАТІЮ ЧЕРЕЗ ПРАВО”
(ВЕНЕЦІАНСЬКА КОМІСІЯ)
УКРАЇНА

ВИСНОВОК

щодо змін до законодавчих актів, які регулюють статус Верховного Суду та органів суддівського врядування

Прийнято Венеціанською комісією на її 121-му пленарному засіданні

(Венеція, 6-7 грудня 2019 р.)

На основі коментарів пана Ніколае Есану (заступника члена Комісії, Республіка Молдова)

Пана Ейріка ХОЛМВЕЙКА(заступника члена Комісії, Норвегія)

Пані Ганни СУХОЦЬКОЇ (Почесного голови Комісії),

Пана Каарло ТУОРІ (члена Комісії, Фінляндія)

Пана Герхарда РЕЙСНЕРА(експерта, Генерального директора Ради Європи, колишнього Голови Консультативної ради європейських суддів)

Офіційний текст англійською мовою

Зміст

I. Вступ

II. Закон № 193

А. Сфера застосування

В. Законодавчий процес

C. Стабільність правових основ судової системи

ІІІ. Реформа ВРП та ВККС

A. Взаємозв’язок між ВРП та ВККС / складність органів суддівського врядування

B. Склад ВККС / Конкурсна комісія

C. Комісія з питань доброчесності та етики

D. Інші питання

IV. Зменшення кількості суддів Верховного Суду та відбір суддів

А. Сфера застосування змін

В. Незмінюваність суддів

C. “Реформа” Верховного Суду / Касаційного суду

D. Процедура відбору суддів Верховного Суду

V. Дисциплінарні провадження

E. Дисциплінарна відповідальність суддів

F. Дисципліна відповідальність членів ВРП та ВККС

VI. Інші питання – суддівська винагорода

VII. Висновок

І. Вступ

1. Листом від 4 жовтня 2019 року голова Комітету з моніторингу Парламентської асамблеї Ради Європи, Сер Роджер Гейл, звернувся з запитом для отримання висновку Венеціанської комісії щодо змін до нормативної бази України, що регулює Верховний Суд та органи суддівського врядування. Запит зосереджується на проекті закону №. 1008 “Про внесення змін до деяких законів України щодо діяльності органів суддівського врядування”, прийнятому Верховною Радою 16 жовтня 2019 року як Закон № 193 (CDL- REF (2019) 039). Цей Закон вносить зміни до декількох ключових положень Закону «Про судоустрій та статус суддів» 2016 року (далі – LJSJ) та Закону «Про Вищу раду правосуддя» 2017 року (далі – LВРС).

2. Пан Есану, пан Холмвейк, пан Рейснер, пані Сухоцька та пан Туорі були доповідачами з цього висновку.

3. 11-12 листопада 2019 року делегація Комісії у складі пана Есану, пана Рейснера, пані Сухоцької та пана Туорі у супроводі пана Маркерт та пана Дюрра із Секретаріату відвідала Київ та провела зустрічі з представниками Конституційного суду , Парламентського комітету з питань правової політики, членами Парламенту від більшості та опозиції, Верховного Суду України, Міністром юстиції, представниками Комісії з питань судової реформи при Президентові України, (колишня) Вища кваліфікаційна комісія суддів, Асоціації адвокатів, міжнародних організацій та дипломатичної спільноти, а також громадянського суспільства. Комісія вдячна офісу Ради Європи в Києві за чудову організацію цього візиту. 2 грудня 2019 року Уряд України надіслав коментарі щодо проекту висновку.

4. Цей висновок був складений на основі коментарів доповідачів та результатів візиту в Київ. Він був прийнятий Венеціанською комісією на 121-му пленарному засіданні (Венеція, 6-7 грудня 2019 року), після його обговорення на підкомітеті з питань судової влади 5 грудня 2019 року та обміну думками з паном Іваном Ліщиною, заступником Міністра юстиції України – Уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини.

II. Закон № 193

А. Сфера застосування

5. Новий Закон № 193 вносить суттєві зміни у трьох основних сферах, які будуть обговорені нижче:

а) нові правила щодо структури та ролі Вищої ради правосуддя (далі – ВРП) та складу і статусу Вищої кваліфікаційної комісії суддів (далі – ВККС),

b) правила зменшення кількості суддів Верховного Суду та

c) правила про дисциплінарні заходи.

6. Перша редакція проекту Закону № 1008, прийнятого як Закон № 193, також містила положення, що розширюють сферу дії Закону “Про очищення влади” (люстрацію) на осіб, які протягом періоду з 21 листопада 2013 року до 19 травня 2019 року займали посади Голови Вищої кваліфікаційної комісії суддів або Голови судової адміністрації України та їх заступників». Це положення було скасоване під час процедури прийняття Закону № 193.

7. Люстрація повинна обмежуватися боротьбою зі спадщиною тоталітарних режимів і не може використовуватися для усунення з посад небажаних державних службовців з попереднього уряду після демократичної зміни уряду. З огляду на суворі норми люстрації^[1], Венеціанська комісія щиро схвалює те, що ці положення були вилучені із законопроекту^[2].

8. До початку розгляду сутності поправок цей висновок посилатиметься на законодавчу процедуру в прийнятті Закону № 193.

В. Законодавчий процес

9. Реформи фундаментальних державних інститутів, наприклад, судової влади, слід проводити лише після належного аналізу поточної ситуації та можливого впливу нового законодавства, що свідчить про необхідність запропонованих змін. Вони повинні бути прийняті після консультацій з основними зацікавленими сторонами на основі принципів прозорості та всеосяжності, і їх внесок має бути важливим для підготовки збалансованого та ефективного законодавства у цих галузях^[3]. Хоча, звичайно, Парламент не може бути пов’язаний із коментарями цих зацікавлених сторін, слід серйозно розглянути суть викладених аргументів. Для  того, щоб основна реформа була успішною, недостатньо “зробити це правильно” по суті. Процедура прийняття (закону – перекладач) настільки ж важлива, як і зміст. Правильна консультація з усіма зацікавленими сторонами має важливе значення, щоб зробити реформу достовірною та забезпечити її прийнятність навіть для тих, хто проти неї, щоб вона могла пережити зміни уряду з часом.

10. Делегація Венеціанської комісії дізналася, що ключові зацікавлені сторони в судовій владі, такі як Верховний Суд, Вища рада  правосуддя, Вища кваліфікаційна комісія або Адвокатура поскаржилися, що з ними не консультувались під час підготовки проекту Закону №. 1008 та коментарі, які вони зробили за власною ініціативою, коли проект закону став доступним, під час парламентських процедур детально не обговорювалися. Перед прийняттям масштабного законодавства про судоустрій необхідний ретельний аналіз^[4] можливих наслідків цього законодавства. Попередні реформи судової влади в Україні не були завершені, а наслідки цих реформ ще не можна побачити на практиці.

11. Делегація Венеціанської комісії не дізналася про виняткові обставини, які могли б виправдати такий швидкий законодавчий процес. Представники влади, а також НУО (неурядових організацій) стверджували, що склад нового Верховного Суду був хибним, оскільки у 44 випадках негативний висновок Громадської ради доброчесності було відхилено Вищою кваліфікаційною комісією. Однак, згідно з існуючою процедурою, ВККС не була зобов’язана дотримуватися рекомендацій ГРД і мала повноваження долати ці рекомендації кваліфікованою більшістю.

12. Підготовка та прийняття проекту Закону №. 1008 повинні розглядатися як частина більш масштабної законодавчої програми новообраного Президента України, який за один день подав понад 100 законопроектів. Неминучим є те, щоб у такій широкій законодавчій програмі деякі законопроекти містять прогалини або невідповідності. Венеціанська комісія схвалює те, що органи влади, здається, готові розглянути подальші зміни та роз’яснення існуючих положень як частину нових законопроектів, які готуються.

C. Стабільність правових основ судової системи

13. Судова система України протягом останніх років була об’єктом численних реформ, про що свідчать багато висновків Венеціанської комісії^[5] та доповіді підготовлені Радою Європи. Принцип стабільності та послідовності законів, як основного елемента верховенства права, вимагає стабільності в судовій системі^[6]. У своїй останній думці щодо Румунії Венеціанська комісія заявила що: «Венеціанська комісія нагадує, що згідно з Контрольним Списком Верховенства Права чіткість, передбачуваність, послідовність та узгодженість законодавчої бази, а також стабільність законодавства є надзвичайно важливими для будь-якого правового порядку, заснованого на принципах верховенство права^[7]. Існує чіткий зв’язок між стабільністю судової системи та її незалежністю. Довіра до судової влади може зростати лише в рамках стабільної системи. Хоча судові реформи в Україні вважаються необхідними для підвищення довіри громадськості до органів судової системи, стійка інституційна нестабільність, коли реформи слідують за змінами політичної влади, також може бути шкідливою для довіри суспільства до судової влади як незалежної та неупередженої інституції^[8].

14. Принцип стабільності та узгодженості законів має важливе значення для передбачуваності законів для окремих осіб, включаючи суддів та інших осіб, які працюють в уражених інституціях. Часті зміни правил, що стосуються судових установ та призначення, можуть призвести до різних тлумачень, включаючи навіть твердження про недобросовісні наміри цих змін.

15. В Україні протягом останніх років пройшли глибокі судові реформи^[9], і впровадження деяких з них ще не закінчено. Реформування процесу відбору суддів та формування нового складу Верховного Суду України, який розпочав свою роботу у січні 2018 року, призвело до помітного поліпшення системи, яка існувала раніше. У цій ситуації мали б бути наведені переконливі обґрунтування для чергової реформи. Пояснювальна записка та пояснення, надані делегації Венеціанської комісії, не відповідають цій вимозі.

16. Стабільна та передбачувана судова система також вважається  інвесторами дуже важливою для економіки та для залучення іноземних інвестицій^[10].

ІІІ. Реформа ВРП та ВККС

A. Взаємозв’язок між ВРП та ВККС / складність органів суддівського врядування

17. Усі органи, які наділені відповідними повноваженнями суддівського врядування, повинні бути створені та функціонувати відповідно до чинних міжнародних стандартів для судових рад. У численних висновках Венеціанська комісія наполягала на тому, що система судового врядування повинна бути узгодженою та рекомендувала спростити структуру органів судового врядування в Україні^[11], зокрема, стосовно паралельного існування ВРП, яка є конституційним органом, і ВККС , яка має свою правову основу лише в законі^[12]. ВККС – це історичний релікт того часу, коли через конституційні обмеження вважалося складним реформувати ВРП.

18. Значна частина Закону № 193 присвячена регулюванню діяльності ВККС (змінені статті 92-98 Закону про судоустрій і статус суддів), який, зокрема, запроваджує нову процедуру формування ВККС. Закон № 193 наближає ВККС до ВРП, підпорядковуючи першу другій. Стаття 94.1 Закону про судоустрій та статус суддів визначає, що ВККС складається з 12 членів, призначених на чотири роки ВРП на основі результатів конкурсного відбору. Це дещо роз’яснює позицію ВККС щодо ВРП і воно варте схвалення.

19. ВККС визначена у статті 92 (1) Закону про судоустрій та статус суддів (“ЗССС”) як “державний колегіальний орган суддівського врядування, який на постійній основі діє у системі правосуддя України”. Було б краще, якщо б ця стаття чітко визначала позицію ВККС щодо ВРП, особливо те, що вона підпорядковується ВРП.

20. Відразу з набуттям чинності Закону № 193 7 листопада 2019 року всі члени ВККС були звільнені з посад. Це тимчасово припинило усе триваюче кваліфікаційне оцінювання суддів, особливо термінове оцінювання суддів першої та другої інстанцій. Таке тимчасове припинення подовжило існування проблеми доступу до судів у цих інстанціях, робота яких безпосередньо стосується громадян.

21. Закон № 193 передбачає створення двох нових комісій – Конкурсної комісії для проведення конкурсу на зайняття посади члена ВККС та Комісії з питань доброчесності та етики. Основним завданням Конкурсної комісії для проведення конкурсу на зайняття посади члена ВККС є переукомплектування ВККС. Основним завданням Комісії з питань доброчесності та етики є контроль за поведінкою членів як ВРП, так і ВККС.

22. І Конкурсна комісія для проведення конкурсу на зайняття посади члена ВККС, і Комісія з питань доброчесності та етики передбачають змішаний міжнародно (три члени) / національний (три члени) склад. Після успішного запровадження моделі антикорупційного закону^[13] такий склад сприяє довірі громадськості та може допомогти у подоланні будь-яких проблем корпоративізму.

B. Склад ВККС / Конкурсна комісія

23. На практиці роль ВРП у формуванні ВККС здається досить вузькою, оскільки нова стаття 95-1 ЗССС передбачає, що призначення членів ВККС здійснюватиметься новою Конкурсною комісією, яка є відповідальною за конкурс. Цей новий орган складається з трьох осіб, обраних Радою суддів України з числа її членів, та трьох осіб з числа міжнародних експертів, запропонованих міжнародними та іноземними організаціями, з якими Україна співпрацює у сфері запобігання та протидії корупції.

24. Таким чином, склад Конкурсної комісії, здається, буде засновуватися на попередніх висновках Венеціанської комісії, особливо стосовно участі міжнародних експертів. У своєму висновку щодо антикорупційного суду в Україні^[14] Комісія вказала, що «тимчасово міжнародним організаціям та фінансуючим організаціям (донорам), які активно надають підтримку антикорупційним програмам в Україні, повинна бути надана вирішальна роль в органі, який є компетентним щодо відбору до спеціалізованих антикорупційних суддів…». Важливо зазначити, що такі органи повинні бути створені на перехідний період до досягнення запланованих результатів. Постійне існування такої системи може порушити питання конституційного суверенітету.

25. Основна проблема цих змін полягає в тому, що вони виникають надто рано, в середині дуже важливого етапу першого кваліфікаційного оцінювання всіх суддів першої та другої інстанцій. Окрім того факту, що індивідуальні повноваження членів ВККС були припинені ex lege (поза законом) без будь-якого перехідного положення, той факт, що ВККС була розпущена 7 листопада 2019 року, призводить до повної зупинки процедури призначення на посади в судах першої та другої інстанцій, що є прикрим. У цих судах необхідно терміново заповнити понад 2000 вакансій, деякі з яких взагалі не працюють через відсутність суддів. Закон № 193 шкідливо втручається у критичний момент процесу реформи. Члени ВККС повинні були принаймні отримати можливість продовжувати свою роботу до того часу, доки їх не замінять.

C. Комісія з питань доброчесності та етики

26. Закон також передбачає створення Комісії з питань доброчесності та етики, яка функціонує при ВРП для забезпечення прозорості та підзвітності членів ВРП та ВККС. Комісія з питань доброчесності та етики є своєрідним наглядовим органом за обома органами, яка оцінює відповідність їх членів «принципам добросовісності та етичних норм судді, які є невід’ємною складовою професійної етики …».

27. На відміну від Конкурсної комісії, Комісія з питань доброчесності та етики, здається, має більш постійний характер. Створення цього додаткового спеціалізованого органу ще більше ускладнює систему органів судової влади.

28. Окрім свого основного завдання, нагляду за членами ВРП та ВККС, остання поправка до проекту закону №. 1008 додала нове повноваження: «здійснення моніторингу інформації про суддів Верховного Суду з метою виявлення дисциплінарних порушень, грубого або систематичного нехтування суддею своїми обов’язками, його несумісності зі статусом судді чи його невідповідності займаній посаді, порушення обов’язку підтвердити законність джерела походження майна» (пункт 6, частини 8 статті 28-1).

D. Інші питання

29. Безсумнівно, члени Вищої кваліфікаційної комісії суддів України повинні дотримуватися антикорупційного законодавства і порушення цих правил може призвести до їх звільнення. Стаття 126 Конституції, зі змінами, внесеними у 2016 році, прямо передбачено, що порушення обов’язку підтвердити законність джерела походження майна є підставою для звільнення судді. Проте визнання «порушення вимог, установлених законодавством у сфері запобігання корупції» (пункт 4 статті 96) підставою для звільнення є проблематичним, оскільки не є зрозумілим, що саме мається на увазі під «установленими законодавством у сфері запобігання корупції». Крім того, не дотримано принцип пропорційності, якщо навіть незначне порушення цих правил може стати підставою для звільнення. Тип порушень, які можуть призвести до звільнення, повинен бути визначений у законі.

30. Стаття 95-1 (8) ЗССС передбачає, що члени ВККС можуть бути призначені, якщо протокол Конкурсної комісії підписаний всіма її членами. Це означає, що протокол повинен бути підписаний навіть членами, які проголосували проти рішення. Це положення може бути небезпечним, оскільки члени, які не погоджуються з рішенням Конкурсної комісії, можуть заблокувати процес призначення просто відмовившись підписувати протокол. Для уникнення подібних проблем протокол повинен підписувати лише голова та секретар.

IV. Зменшення кількості суддів Верховного Суду та відбір суддів

А. Сфера застосування змін

31. Внесенням змін до статті 37 (1) ЗССС Закон № 193 зменшує максимальну кількість суддів у Верховному Суді з 200 до 100. У пояснювальній записці до проекту закону відсутнє посилання на це положення та не містить переконливих підстав для того, чому ця кількість повинна бути зменшена до 100 за короткий проміжок часу і без оцінювання впливу членами делегації Венеціанської комісії.

32. Після запровадження конституційної реформи від 2016 року Верховний Суд наблизився до максимальної кількості в 200 суддів, зараз – 193 судді, які беруть участь у розгляді справи, після двох конкурсних відборів, які були завершені колишньою Вищою кваліфікаційною комісією суддів у 2017 році та, нещодавно, – в травні 2019 року. Тому зміни означають, що майже 100 суддів втратять посади суддів Верховного Суду.

33. Пункт 5 Прикінцевих положень Закону № 193 передбачає, що новостворена ВККС буде відбиратиме суддів Верховного Суду з його касаційних судів (палат), які залишатимуться у Верховному Суді «за критеріями професійної компетентності, етики та доброчесності». Проте Закон № 193 не передбачає жодних критеріїв або процедур для такого відбору, оскільки «порядок проведення відбору суддів до касаційних судів у складі Верховного Суду затверджується Вищою кваліфікаційною комісією суддів України за погодженням із Вищою радою правосуддя».

34. Пунктом 7 Прикінцевих положень Закону № 193 встановлено, що «судді Верховного Суду, які не пройшли процедуру відбору, передбачену пунктом 5 цього розділу, можуть бути переведені до відповідних апеляційних судів з урахуванням рейтингу, сформованого за результатами відбору». Це означає, що судді, які мають рейтинг нижчий, ніж у 100 суддів з найкращим рейтингом, будуть або переведені до апеляційних судів, що фактично означатиме пониження в посаді, або судді з найнижчим рейтингом можуть бути навіть звільнені, оскільки пункт 7 Прикінцевих положень передбачає лише те, що судді з нижчим рейтингом «можуть» бути переведені до апеляційних судів.

35. Це зменшення кількості суддів Верховного Суду викликає низку питань, в тому числі питання щодо критеріїв та процедури оцінки суддів, які беруть участь у розгляді справи, переведення суддів з нижчими рейтингами до апеляційних судів проти їх волі та звільнення суддів.

В. Незмінюваність суддів

36. Незмінність суддів та безпека їх перебування на посаді є найважливішим елементом незалежності суддів. Судді повинні призначатися на постійній основі до виходу на пенсію. Зокрема, необхідно уникати будь-якого зв’язку між судовою посадою та виборчим терміном Президента та Парламенту. Не існує нічого більш небезпечного для незалежності суддів, ніж створення враження в суддів та широкої громадськості, що новообрані політичні органи держави матимуть повноваження вирішувати, чи залишати суддів на їх посадах, чи ні.

37. Щодо переведення, основним принципом є те, що суддів неможливо переводити без їх згоди. Цей загальний принцип відображений у Рекомендації Комітету Міністрів (2010)12, п. 52: «Суддя не може отримати нове призначення або бути переведеним на іншу судову посаду без його згоди на це, крім випадків, коли щодо нього вживаються дисциплінарні санкції або здійснюється реформування в організації судової системи»^[15].

38. Венеціанська комісія послідовно постановляла, що переведення проти волі судді може бути дозволеним лише у виняткових випадках^[16]. Незмінюваність суддів також гарантується статтею 126 Конституції України, яка дозволяє переведення судді до іншого суду лише у разі реорганізації або ліквідації суду, в якому суддя обіймає посаду. Винятками з цього принципу може бути лише «реформа організації судової системи»^[17]. Судді можуть бути переведені проти їх волі після реорганізації їх суду^[18]. Отже, питання полягає в тому, чи внесені до Закону № 193 зміни і можливі додаткові проекти законів, які готуються, можливо тлумачити як «реформу організації», що є концепцією, яку необхідно тлумачити вузько. Зрозуміло, що ні реорганізація в суді, ні звичайне зменшення кількості суддів не охоплюються цим винятком, який повинен тлумачитися вузько.

39. У цьому випадку українські органи влади стверджують, що зменшення кількості суддів у Верховному Суді та їх наступне переведення було б частиною загальної реформи для перетворення Верховного Суду на касаційний суд. Проте в пояснювальній записці до проекту Закону не міститься жодної заяви про загальну реформу, яка б вимагала зменшення кількості суддів. Натомість Пояснювальна записка^[19] представляє проект закону як засіб усунення недоліків в органах суддівського врядування і в ній взагалі не згадується Верховний Суд.

C. «Реформа» Верховного Суду / Касаційний суд

40. Чисельність суддів у Верховних судах значною мірою залежить від країни і не існує їх ідеальної кількості. Для кожної країни відповідна кількість залежить від процесуального права, правової культури, якості роботи в нижчих інстанціях і загальної довіри людей до системи правосуддя. Низька довіра до судової системи може призвести до збільшення кількості апеляцій.

41. Сучасний Верховний Суд розпочав роботу лише в грудні 2017 року після нового процесу конкурсного відбору. Судді, призначені до Верховного Суду, пройшли процес, який було визнано таким, що відповідав європейським стандартам добору суддів, що було позитивним результатам попередніх реформ.

42. Як було вказано, в пояснювальній записці до Закону № 193 нічого не вказано про обґрунтування різкого зменшення кількості суддів. Ці зміни не передбачають змін ролі Верховного Суду в межах судової системи, які можуть кваліфікуватися як реформа Верховного Суду. Не було надано обґрунтування кількості -100 суддів Верховного Суду, яка, здається, була обрана довільно.

43. Скорочення кількості суддів призведе до ще більшого накопичення справ і поставить під загрозу функціонування Верховного Суду. Через велику кількість справ (близько 70 000 справ), Верховний Суд не матиме можливість приймати належним чином обґрунтовані рішення упродовж розумного строку, що суперечитиме статті 6 ЄСПЛ.

44. Однією з причин зменшення чисельності суддів, названих делегації Венеціанської комісії, було забезпечення єдності прецедентного права, якого було б легше досягти зі 100, ніж із 200 суддями. Касаційні суди у Верховному суді приймали б суперечливі судові рішення і навіть Велика Палата, якій були надані повноваження врегулювання таких невідповідностей, виносила б суперечливі рішення.

45. Під час дискусії з делегацію Венеціанської комісії Верховний Суд дійсно визнав, що в декількох справах були прийняті суперечливі рішення, але він наполягав на тому, щоб Велика палата активно працювала над вирішенням цих питань. Комісія також дізналася, що, як пріоритет, Верховний Суд вирішував типові справи, що вирішило б правові питання для багатьох справ, розгляд яких ще не завершено (прийнято рішення по 14 таких типових справах).

46. Скорочення кількості суддів не є гарантією відсутності суперечностей. Є кількісно набагато менші верховні суди, які ухвалюють рішення у палатах, в яких виникає проблема. Надзвичайно важливим моментом є створення в суді механізму реагування, можливо, виправлення та зменшення таких суперечностей. Це – питання процесуальних норм, обізнаності суддів та простоти доступу до прецедентного права (індексація, ефективний пошук у базі даних).

47. Делегація Венеціанської комісії дізналася, що готується інший проект закону про запровадження процедурних фільтрів, що обмежують доступ до Верховного Суду з метою переходу до «справжнього» касаційного суду, який розглядатиме лише питання права. Дійсно, Верховний Суд здійснює так званий «всебічний перегляд». У Верховному Суді накопичені близько 70 000 справ (у тому числі від колишніх вищих спеціалізованих судів) і він щодня отримує близько 360 нових справ.

48. Більшість співрозмовників делегації погодилася, що джерелом проблеми накопичення справ є не сам Верховний Суд, а суди першої та другої інстанцій, які ще не були реформовані. Близько 1500 суддів звільняються через оцінювання або до того, як їх було оцінено. Оскільки громадяни не довіряли суддям, багато рішень нижчих інстанцій було оскаржено до Верховного Суду через їх невідповідність. Тому підхід повинен полягати в тому, щоб спочатку реформувати нижчі інстанції та заповнити ці вакансії до того, як перетворити Верховний суд на касаційний суд. В іншому випадку доступ до суду відповідно до статті 6 ЄСПЛ буде серйозно уповільнений.

49. В принципі, мета зменшення доступу до Верховного Суду та обмеження його вирішенням питань права, а не проведенням всебічного перегляду є вагомою метою реформи. Проте Закон № 193 не дотримується послідовності такої реформи. Спочатку повинні бути прийняті процесуальні фільтри, а Верховний Суд повинен вирішити його сучасні накопичені справи, оскільки фільтри матимуть ефект лише стосовно майбутніх справ (застосування із зворотною силою вилучення з реєстру справ, які перебувають наразі на розгляді, викликало б серйозні питання доступу до судів відповідно до статті 6 ЄКПЛ). Після того, як накопичені справи будуть розглянуті і рівень завантаженості справами, які постійно надходять, буде зменшений за допомогою фільтрів, кількість суддів можливо поступово зменшувати. Це буде залежати від рівня завантаженості справами, які залишаться, що виникає внаслідок ефективності фільтрів, в той час як необхідно враховувати достатню кількість часу для того, щоб судді серйозно розглянули справи, в яких поставлені важливі принципові питання. Таке зменшення чисельності суддів можливо досягти шляхом природного зменшення кількості (виходу на пенсію) або добровільного переведення.

50. Отже, зміни, передбачені Законом № 193, неможливо розглядати як загальну реформу, яка могла б обґрунтувати переведення або навіть звільнення суддів проти їх волі.

D. Процедура відбору суддів Верховного Суду

51. І Венеціанська комісія, і Консультативна рада європейських суддів (CCJE) стверджували, що для того, щоб не загрожувати незалежності суддів, оцінювання та дисциплінарні заходи і провадження повинні бути чітко розмежовані^[20]. Дійсно, у Висновку CCJE №. 17 підсумовується, що: «Деякі наслідки, такі як звільнення з посади через негативні результати оцінювання, не можуть стосуватись всіх суддів, які отримали право постійного перебування на посаді, крім як за виключними обставинами»^[21].

52. Важливо зазначити, що всі судді Верховного Суду нещодавно вже пройшли широкомасштабний процес оцінювання ефективності роботи суддів та оцінки їх доброчесності ще до їх призначення. Судді цього Верховного Суду вже не призначаються Верховною Радою, але призначаються в порядку, який, як вважає Венеціанська комісія, відповідає європейським стандартам.

53. Стосовно процедурних норм та гарантій, то таких норм у проекті Закону немає. Відповідно до пункту 5 Прикінцевих положень процедура відбору суддів до касаційних судів у складі Верховного Суду повинна бути затверджена новоствореною ВККС за згодою ВРП. За відсутності положень в Законі новостворена ВККС та ВРП мають повну свободу дій щодо цієї процедури.

54. Це викликає важливі питання верховенства права (відсутність правової визначеності) та розподілу повноважень з огляду на те, що орган, який приймає обидва критерії та процедуру, також застосовує їх в окремих випадках. Це навіть дозволило б приймати спеціальні процедурні норми для конкретного набору оцінок суддів, що може призвести до свавілля в оцінках.

55. Процедура оцінювання суддів у цій справі, як і у всіх справах, повинна бути сумісною із застосовними стандартами. Більше того, оскільки процедура оцінювання призводить до переведення суддів до суду нижчої інстанції та навіть звільнення суддів, оцінка повинна відповідати процесуальним гарантіям, які витікають з прецедентного права Європейського суду з прав людини, та які викладені, зокрема у справах Бака проти Угорщини та Олександр Волков проти України^[22]. Процедура повинна бути заснована на об’єктивних критеріях і «має бути  передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді»^[23]. Замість того, щоб залишати повну свободу дій ВККС та ВРП, діючі правила повинні звернені до суддів, які постраждали.

56. Процесуальні гарантії для відповідних суддів є особливо юридично обґрунтованими у цій справі. Згідно зі статтею 7 Прикінцевих положень ВККС матиме повноваження вирішувати питання щодо переведення суддів , які не були обрані для продовження роботи у Верховному Суді, до апеляційного суду. Оскільки проект закону не передбачає альтернативи, то, звичайно, можливо зробити висновок, що Вища рада правосуддя може вирішити звільнити цих суддів. Проте критерії, якими, як передбачається, повинна керуватися ВККС під час прийняття рішення про переведення, не передбачені законом. Це створює загрозу для незалежності судової влади.

57. Єдині критерії відбору, зазначені у Законі № 193 «професійна компетентність, етика та доброчесність», не викладені достатньою мірою детально для їх застосування на практиці. Надаючи ВККС (під контролем ВРП) повноваження визначати критерії (як частину процедури) у цих широких правових рамках, а потім застосовувати ці критерії, пункт 7 Прикінцевих положень надає ВККС дуже широкі межі розсуду, що є несумісним з принципом незалежності суддів та незмінюваності суддів. Якщо б дійсно було проведене повторне оцінювання деяких суддів Верховного Суду, для уникнення свавілля принаймні основні критерії оцінювання повинні бути такими ж, як і ті, які вже існують згідно з законодавством^[24].

58. Делегація Венеціанської комісії дізналася, що органи влади скаржилися на те, що в процесі оцінювання були призначені судді, які не відповідають критеріям процесу. У 44 випадках негативні висновки Громадської ради доброчесності^[25] були відхилені більшістю членів ВККС, а в деяких випадках Громадська рада доброчесності надала «додаткову інформацію» не надаючи негативного висновку, висловлюючи сподівання, що докладне вивчення цієї інформації ВККС може викликати відхилення кандидатів.

59. Співрозмовники Венеціанської комісії скаржилися на застосування цієї процедури ВККС лише у цих випадках. Проте Прикінцеві положення передбачають абсолютно новий порядок відбору для всіх суддів Верховного Суду.

60. Оцінювання суддів, як правило, призначено для покращення роботи судді та прийняття рішення про підвищення кваліфікації суддів. Стосовно підвищення, негативний результат оцінки означає, що застосовується статус-кво. У цьому випадку метою оцінювання є вибір між статусом кво та тим, що фактично є переведенням судді в суд нижчої інстанції і може викликати переведення в іншу частину країни або навіть звільнення з посади. Хоча офіційно це не є дисциплінарним стягненням, негативний результат процедури оцінювання тягне за собою негативні наслідки для незмінюваності суддів та їх безпеки, що є наслідком, який нагадує наслідки дисциплінарних санкцій. Крім того, на відміну від дисциплінарних стягнень, заснованих на конкретних порушеннях, критерії оцінювання є загальними і залишають широкі межі розсуду для органу, який проводить таке оцінювання. Натомість, процес, передбачений Законом № 193, складає перевірку суддів Верховного Суду. Лише цього року була призначена велика кількість суддів Верховного Суду. Тому здається, що передчасно оцінювати їх досягнення.

61. Крім того, це викликає й серйозне конституційне питання, оскільки переведення та звільнення суддів є повноваженнями ВРП відповідно до статті 131 Конституції. Хоча пункт 5 Прикінцевих положень Закону № 193 передбачає затвердження порядку відбору ВРП, переведення та можливе звільнення суддів з нижчим рейтингом здійснює лише ВККС. Затвердження ВРП процедури не може замінити її повноваження приймати рішення про переведення та звільнення з посади у кожній окремій справі. Конституційний Суд може перевірити конституційність такого положення.

62. На закінчення, Венеціанська комісія вважає, що піддання усіх суддів Верховного Суду новій процедурі відбору, коли є скарги щодо призначення лише деяких суддів, фактично складає другу перевірку, що не є обґрунтованим і, очевидно, не є пропорційним. Якщо дійсно виникли проблеми із застосуванням процедури призначення суддів, рекомендації Громадської ради доброчесності повинні містити достатні вказівки стосовно того, які випадки необхідно переглядати окремо.

V. Дисциплінарне провадження

E. Дисциплінарна відповідальність суддів

63. Відповідно до ЗССС від 2016 року дисциплінарне провадження стосовно суддів належить до повноважень ВРП і буде проводитися дисциплінарними палатами, більшість з яких повинна складатися з суддів. Загалом, вважалося, що існуюча процедура дисциплінарного провадження щодо суддів була обумовлена діючими стандартами, і, якщо її належним чином застосовувати, вона повинна надати більш відповідний баланс між незалежністю судової влади та її підзвітністю.

64. Закон № 193 запроваджує різко скорочені строки дисциплінарного провадження (статті 50 та 51 ЗССС), вони дозволяють проводити провадження за відсутності судді навіть тоді, коли відповідний суддя може обґрунтувати його/її відсутність (стаття 47 (3) ЗССС) та дисциплінарне провадження може бути відкрите за анонімним зверненням (стаття 42 (1) ЗСС).

65. Нові скорочені строки дисциплінарного провадження не видаються реалістичними. Зокрема, залишення суддям лише трьох днів для підготовки відповіді на звинувачення, очевидно, є занадто коротким терміном. Ці скорочені терміни можуть легко призвести до необґрунтованих рішень через брак часу в суддів, а також для належної підготовки ВРП.

66. Позбавлення можливості перенести слухання у дисциплінарному провадженні, навіть якщо відсутність судді є обґрунтованою, а потім провести провадження за його відсутності явно суперечить праву на справедливий судовий розгляд відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Прикро, що законодавець виключив пункт 4, який передбачав, що якщо суддя не може брати участь у засіданні дисциплінарної палати з поважних причин, він/вона один раз може вимагати перенесення перегляду дисциплінарної справи, оскільки це положення мало міцну підставу забезпечення поваги до прав суддів з одного боку, та справедливості процедури -з іншого.

67. Прискорення дисциплінарного провадження, безумовно, є дійсною метою змін. Однак має бути забезпечено право відповідного судді на належну підготовку. Натомість процедуру необхідно прискорити за допомогою зменшення надмірної кількість доступних засобів судового захисту: проти дисциплінарних рішень ВРП апеляція повинна подаватись безпосередньо до Верховного суду, а не до ще нереформованого Окружного адміністративного суду міста Києва.

F. Дисциплінарна відповідальність членів ВРП та ВККС

68. Стаття 24 (3) ЗССС передбачає, що рішення про звільнення члена ВРП приймається протягом п’яти днів з моменту внесення подання Комісії з питань доброчесності та етики. У цьому ж пункті передбачено, що рішення про звільнення члена вважається прийнятим, якщо воно не буде відхилене на спільному засіданні Вищої ради правосуддя та членів Комісії з питань доброчесності та етики: «Рішення про звільнення члена Вищої ради правосуддя вважається прийнятим, якщо подання не буде відхилене на спільному засіданні Вищої ради правосуддя та Комісії з питань доброчесності та етики більшістю голосів учасників засідання за умови, що за це проголосувало принаймні два міжнародні експерти – члени Комісії з питань доброчесності та етики».

69. Ця ж процедура застосовується і до членів ВККС. Вони можуть бути звільнені більшістю голосів ВРП за пропозицією Комісії з питань доброчесності та етики.

70. В Конституції України не міститься інформації щодо питання, який орган має право звільняти члена ВРП та на яких підставах. Якщо таке повноваження взагалі можливо встановити за допомогою звичайного закону, проблематично надавати її органу без явної конституційної основи.

71. Строк у 5 днів для прийняття рішення про звільнення є явно занадто коротким. Ця система тягне за собою ризик обходу повноважень такого конституційного органу як ВРП. Ці зміни можуть вплинути на рівновагу між органами.

72. Ще більш проблематичним є вибір встановлення презумпції звільнення членів Вищої ради юстиції. Звичайна пропозиція Комісії з питань доброчесності та етики про звільнення призводить до звільнення, якщо більшість ВРП не проголосує проти. Це правило голосування надає надмірні повноваження Комісії з питань доброчесності та етики і може бути визнано неконституційним.

73. Крім того, виникають сумніви щодо можливого подвійного голосування членів Комісії з питань доброчесності та етики (як членів цієї Комісії, але також як членів ВРП). Ситуація чітко не врегульована законодавством. Необхідно виключати голосування цих членів у ВРП за власною пропозицією. Аналогічну проблему Європейський суд з прав людини визначив у справі Олександр Волков проти України^[26].

74. Нова процедура звільнення члена ВРП знижує поріг звільнення в такий спосіб, що може призвести до завдання шкоди незалежності цього конституційного органу. Питання стосовно того, чи є ці зміни неконституційними, повинен буде визначати Конституційний Суд.

VI. Інші питання – суддівська винагорода

75. Зміни до статті 135 зменшують базовий розмір посадового окладу судді Верховного Суду з 75 до 55 прожиткових мінімумів. Це є зменшенням на 27 відсотків. Суддівська винагорода інших категорій суддів зберігається на колишньому рівні. Делегація Венеціанської комісії дізналася, що залежно від досвіду суддів Верховного суду розмір їх суддівської винагороди починається від 8000 євро і може легко перевищувати 10 000 євро. Середня заробітна плата в Україні складає близько 250 євро. Було свідомо встановлено таку високу заробітну плату суддів для того, щоб захистити їх від корупційної спокуси.

76. Питання стосовно того, чи є зменшення суддівської винагороди сумісним з незалежністю судді залежить від кількох факторів. Одним із факторів є фактично мінімальний рівень заробітної плати. В пункті 57 Рекомендації КМ РЄ (2010) 12 стверджується, що «відповідний рівень оплати праці є ключовим елементом у боротьбі з корупцією суддів і його метою є захист їх від будь-яких подібних спроб»^[27]. Незалежно від відносного розміру зменшення заробітної плати вона не повинна опускатися нижче рівня, який в Україні може вважатися відповідним рівнем для судді у суді найвищого рівня в країні.

77. Другим фактором розгляду питання про зменшення суддівської винагороди є те, чи таке зменшення є частиною загальної реформи або ж воно спрямоване проти суддів загалом чи проти конкретних суддів. Оплата роботи суддів на належному рівні тісно пов’язана із безпекою роботи та незмінюваністю суддів, які мають важливе значення для захисту незалежності суддів. Проте зниження суддівської винагороди саме по собі не є несумісним із незалежністю суддів. В пункті 57 Рекомендації КМ (2010) 12 зазначено: «Державна політика, спрямована на загальне зниження оплати праці державних службовців, не суперечить вимозі уникнення зниження оплати праці певних суддів». Зменшення заробітної плати лише для певної групи суддів буде з легкістю порушувати незалежність суддів^[28]. У цьому випадку зменшення спеціально спрямоване лише на суддів Верховного Суду.

78. Заробітна плата суддів є не лише елементом незалежності суддів. Зменшення оплати праці суддів може призвести до ризику корупції і це зменшить привабливість посади, оскільки вона поширюється на готовність кандидатів у судді та суддів, які беруть участь в розгляді справи, залишатися у професії.

79. Наприкінці, видаливши пункти 22 та 23 Прикінцевих та перехідних положень, Закон № 193 визначає однакову заробітну плату для всіх суддів, а не лише для тих, хто пройшов процедуру повторного призначення відповідно до змін від 2016 року. Різниця у суддівській винагороді між повторно призначеними суддями та іншими суддями дійсно є проблемою. Проте вона повинна бути вирішена шляхом доопрацювання процедури повторного оцінювання, а не шляхом надання такої ж суддівської винагороди «нереформованим» суддям, особливо тим, хто відмовився брати участь у процедурі та термін перебування яких на посаді повинен бути припинений.

VII. Висновок

80. Стабільність судової системи та її незалежність тісно взаємопов’язані. Довіра громадян до судової влади може зростати лише в умовах стабільної конституційної та законодавчої бази. Після попередньої конституційної реформи та ретельного процесу перевірки Закон № 193 вносить низку додаткових радикальних змін щодо судової влади України. Він передбачає нові правила щодо структури та ролі ВРП, а також щодо складу та статусу ВККС (яка вже була розпущена з набуттям чинності Закону), вдвічі скорочує кількість суддів Верховного Суду та запроваджує суворі правила у дисциплінарних провадженнях щодо суддів та членів ВРП і ВККС.

81. Комісія вітає те, що пропонована люстрація керівників ВККС та Державної судової адміністрації, які діяли протягом періоду з 2013 до 2019 року відповідно до Закону про очищення влади (люстрація) була скасована.

82. Венеціанська комісія схвалює те, що Закон № 193 спрощує систему суддівського врядування шляхом наближення ВРП та ВККС. У довгостроковій перспективі може бути передбачене приєднання ВККС до ВРП.

83. Венеціанська комісія зазначає, що владна більшість здається відкритою до подальших змін у судовій системі для усунення недоліків Закону № 193, який був прийнятий в дуже швидкій процедурі без достатнього врахування думок усіх відповідних заінтересованих сторін. Проте Комісія глибоко занепокоєна тим, що Закон може призвести до серйозних змін у складі Верховного Суду після зміни політичної більшості. Верховний Суд всебічно реформувався на основі законодавства, прийнятого попередньою Верховною Радою. Повторення цього після виборів надсилає повідомлення як суддям, так і широкій громадськості, що від волі відповідної більшості в парламенті залежить те, чи можуть судді вищого суду залишатися на посаді чи ні. Це є очевидною загрозою для їх незалежності та ролі судової влади у світлі статті 6 ЄКПЛ.

84. Реформа Верховного Суду може і навіть повинна бути здійснена після зменшення у ньому величезного накопичення справ. Запровадження фільтрів для доступу до Верховного Суду з метою заміни всебічного перегляду, який він зараз проводить, є дійсно обґрунтованими цілями і вони можуть бути досягнуті після реформування судів першої та другої інстанцій. Основна проблема змін, внесених Законом № 193, – це послідовність змін.

85. Отже, Венеціанська комісія надає наступні основні рекомендації:

• Основним напрямком реформи повинні бути суди першої та другої інстанцій. Повинні якнайшвидше бути призначені нові судді, які пройшли процедуру повторного оцінювання для того, щоб заповнити велику кількість вакансій. Робота, яку провела ВРП до цього часу, повинна стати основою для цих термінових призначень.

• Положення про зменшення кількості суддів Верховного Суду до 100 фактично складає другу перевірку і повинне бути скасовано. Перевірка всіх суддів Верховного Суду в той час, коли існують сумніви в доброчесності декількох із них, є явно непропорційною. Мета зменшення кількості суддів може бути досягнута на більш пізньому етапі після того, як Верховний Суд усуне своє поточне накопичення справ і фільтри доступу стануть ефективними для нових справ. Скорочення чисельності суддів, ймовірно, можна досягти шляхом природного скорочення (виходу на пенсію) або добровільного переведення.

• Дисциплінарна процедура повинна бути спрощена шляхом зменшення надмірної кількості доступних засобів правового захисту: проти дисциплінарних рішень ВРП апеляція повинна подаватись безпосередньо до Верховного суду, і більше не до Окружного адміністративного суду міста Києва та апеляційного адміністративного суду; з іншого боку, деякі терміни в дисциплінарному провадженні, скорочені Законом № 193, повинні бути відновлені.

86. Венеціанська комісія залишається у розпорядженні української влади та Парламентської асамблеї для подальшої допомоги у цьому питанні, зокрема, стосовно законодавства про обмеження доступу до Верховного Суду, яке зараз готується.