Проарбітражність проекту ЦПК України: взаємодія арбітражу з державними судами

Ткачук О.С.

Суддя, вчений секретар Науково-консультативної ради Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ,

доктор юридичних наук, доцент

У березні 2017 року Президент України вніс до Верховної Ради України проект Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким також пропонується внесення змін, зокрема до Кримінального процесуального кодексу України, зареєстрований за № 6232. 20 червня 2017 року проект Закону Верховною Радою України прийнято в першому читанні, за основу, і після доопрацювання направлений для прийняття законодавцем у другому читанні.

Серед одних з 13 головних змін у господарському та цивільному процесі авторами законопроекту зазначається про підтримку судом міжнародного комерційного арбітражу (далі – МКА) та третейського суду.

Останнім часом з’являються публікації, які певним чином критикують зазначений вище законопроект у частині МКА через їх дискусійність, пропонують певні зміни та уточнення (див.: О. Фролов. Реформа національного процесуального законодавства: пропозиції до законопроекту № 6232 в частині МКА // Право України. – 2017.-  № 6. - С. 164-192); М. Селівон. Яким насправді має бути правове регулювання компетенції третейських судів і МКА // Діловий вісник. – 2016. - № 4. – С. 30-33 та ін.).

Дійсно, серед ключових і проблемних питань міжнародного комерційного арбітражу у цьому відношенні вагоме місце має багатоаспектна проблема взаємодії державних судів і міжнародного комерційного арбітражу.    

Проект ЦПК України, на мій погляд, вперше здійснив суттєвий пошук оптимальних шляхів визначення взаємовідносин МКА та державних судів. Наскільки запропоновані зміни щодо підтримки державним судом МКА є ефективними та дієвими покаже судова практика. Наразі попробуємо розібратися з такими змінами і пояснити алгоритм їх дії.

Не секрет, що судова форма захисту порушених, невизнаних і оспорюваних прав, свобод та інтересів традиційно вважається універсальною та найбільш ефективною. Поряд з цим, наявність негативних тенденцій всередині судової системи, наприклад, судова тяганина, надмірна вартість судових витрат, ускладнений доступ до суду тощо, підривають авторитет судової влади, знижуючи ефективність цивільного судочинства, змушуючи осіб шукати більш дієві форми захисту своїх прав. Зважаючи на зазначене, вже давно сформувалася окрема сфера юридичної практики з вирішення правових спорів, що отримала назву альтернативне вирішення спорів (Alternative Dispute Resolution – ADR або АВС). Одним з основних (базових) способів АВС є третейський суд та міжнародний комерційний арбітраж. 

Варто зазначити, що звернення до несудових органів для вирішення спорів розглядається у практиці ЄСПЛ як відмова від права на доступ до суду, що, без сумніву, має переваги для заінтересованої особи, а також для відправлення правосуддя, та не суперечить ЄКПЛ,  за умови, що така відмова допускається і зроблена вільно та недвозначно (Рішення Євросуду у справі «Oberschlick v. Austria», 16 May 1995, no. 23727/94, § 51). Поряд з цим, слід відрізняти добровільний та обов’язковий арбітражі. Якщо арбітраж є обов’язковим відповідно до вимог законодавства і сторони зобов’язані передати свою справу на розгляд арбітражу, останній обов’язково повинен дотримуватися гарантій, передбачених ст. 6 ЄКПЛ, адже він вважається «судом», а звернення до нього не розглядається як відмова від доступу до суду (Рішення Євросуду у справі «Regent Company v. Ukraine», no. 773/03, § 54, 03 April 2008).

У випадках поширення п. 1 ст. 6 ЄКПЛ на добровільний арбітраж, ЄСПЛ зазначив, що держава може бути відповідальною за дії арбітра лише у тому випадку і такою мірою, якою національні суди зобов’язані втрутитися у розгляд справи в арбітражі, так як арбітражне рішення має визнаватися судами та останні надають їм виконавчої сили (Рішення Євросуду у справі «Rychetsky c. la Suisse», 11 July 1989, no. 12759/87).

Отже, суди здійснюють відповідний контроль та гарантують справедливість та правильність арбітражного розгляду, який вони мають забезпечувати відповідно до фундаментальних прав.

Незважаючи на те, що добровільна відмова від судового провадження на користь розгляду справи арбітражем є сумісною із вимогами п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, така відмова не обов’язково означає відмову від усіх гарантій, передбачених п. 1 ст. 6 ЄКПЛ. Відмова може стосуватися лише деяких прав. Таким чином, різниця має бути проведена між різними гарантіями п. 1 ст. 6 ЄКПЛ. Із практики ЄСПЛ випливає, що право на публічний розгляд може бути об’єктом відмови навіть у судових провадженнях. Аналогічний підхід застосовується в арбітражних провадженнях. Проте неможливою видається відмова, наприклад, від права на неупереджений суд, права на виконання рішення арбітражу тощо. Безсумнівно, відмова від прав, закріплених у п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, що пов’язана із зверненням до арбітрів, не може розглядатися як відмова від усіх гарантій цієї статті. Отже, така відмова може бути зведена до трьох основних моментів: по-перше, ЄСПЛ зобов’язує арбітрів дотримуватися основних прав, гарантованих п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, окрім випадків, коли сторони в явній або мовчазній формі відмовилися від цих прав; по-друге, підписання арбітражної угоди не свідчить про відмову від усіх прав, гарантованих п. 1 ст. 6 ЄКПЛ. По-третє, така відмова можлива лише у тому випадку, коли вона дозволена.

Таким чином, аналіз практики ЄСПЛ у справах щодо розгляду справ в арбітражі, дає підстави зробити висновок, що ЄСПЛ розглядає провадження в такому арбітражі як відмову від права на справедливий судовий розгляд, однак не у сенсі відмови у правосудді, а у сенсі передачі справи на розгляд несудовому органу, що, однак, відповідає характеристикам автономного поняття «суд» у практиці ЄСПЛ.

Що нового з’явилося у проекті ЦПК України порівняно з діючим кодексом у контексті взаємодії МКА і державних судів?

1. Арбітрабельність спорів

Як діючий ЦПК України (ст. 17), так і ч. 1 ст. 22 проекту ЦПК України ідентичні: Сторони мають право передати спір на розгляд третейського суду, крім випадків, встановлених законом. Отже, у цій частині змін не відбулося. В юридичній літературі таке правове регулювання визначають більш вдалим, ніж у проекті ГПК України, в якому у ст. 23 містяться чимало (близько 20) обмежень у передачі спору до МКА, хоча після першого читання зазначена норма закону дещо уточнена на користь розширення арбітрабельності спорів. Й ця норма зазнає чимало критичних зауважень.

В усіх державах існують обмеження підвідомчості спорів арбітражу, пов’язані з охороною законних інтересів фізичних та юридичних осіб і самої держави. При цьому перед розробниками проекту ЦПК України стояло нелегке завдання, яке має вирішити законодавець, – збалансувати, з одного боку, необхідність вирішення спорів, що мають особливе суспільне значення, через державну судову систему, з іншого – зацікавленість держави і суб’єктів права у розвитку приватних механізмів вирішення спорів або АВС.

В юридичній літературі та в доктрині міжнародного комерційного арбітрування у зв’язку з цим використовується термін «арбітрабельність», за допомогою якого окреслюється коло справ, підвідомчих МКА, а також визначаються умови такої юрисдикції. Це арбітрабельність у вузькому сенсі. У п. 1 ст. II Нью-Йоркської конвенції 1958 року вказано, що в поняття «арбітражна угода» входить угода про розгляд тільки такого спору, «об’єкт якої може бути предметом арбітражного розгляду». Як наслідок, державний суд, в який звернулася сторона спору, так само як і арбітри, що розглядають спір, предмет якого охоплюється арбітражною угодою, повинні встановити, що предмет спору є арбітрабельним.

Разом з тим, питання про те, чи є предмет спору арбітрабельним, державні суди повинні вирішувати за своїм законом (lex fori), а не у відповідності до закону, який застосовується при оцінці дійсності арбітражної угоди. Які спори можуть бути передані до МКА визначено, зокрема, у ч. 2 ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Законопроектом № 6232 змін до цієї норми права не пропонується.

Укладення арбітражної угоди зумовлює два процесуально-правові наслідки: 1) обов’язок зацікавленої сторони спору звернутися до відповідного МКА для вирішення спору; 2) виключення юрисдикції державних судів по цьому спору. Якщо сторона арбітражної угоди всупереч арбітражній угоді все-таки звертається з позовом до державного суду, то останній з власної ініціативи чи за заявою сторони спору повинен визнати себе некомпетентним розглядати дану справу (п. 8 ч. 1 ст. 256, п. 6 ч. 1 ст. 258 проекту ЦПК України. Зазначені процесуальні наслідки передбачені і в діючому кодексі.        

2. Судовий контроль дійсності арбітражної угоди.

Новелою цивільного процесу є ч. 2 ст. 22 проекту ЦПК України, згідно з якою будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитись судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.

Питання, пов’язані з існуванням і дійсністю арбітражної угоди, охоплює арбітрабельність у широкому сенсі. Відсутність зазначеної норми права в діючому кодексі фактично призводить до неможливості вирішення спору у МКА. Так, судова практика знає приклади, коли в арбітражній угоді невірно (помилково) зазначалося місце проведення арбітражу, його визначення, кількість арбітрів тощо. Наприклад, замість Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України вказувалось: Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті у м. Києві (наприклад, рішення Верховного Суду України від 13 жовтня 2010 року у справі за позовом компанії «Arcelormittal Ambalaj Celigi Sanayi ve Ticaret Anonim Sirceti» до ТОВ «Виробничо-комерційне товариство «Арго») або допускались орфографічні помилки у вірному написанні назви юридичної особи – іноземного елементу і т. п. У теорії та арбітражній практиці такі угоди ще називають патологічними арбітражними угодами. Будь-який дефект, який впливає на дійсність арбітражної угоди, веде до руйнації самої арбітражної процедури, оскільки арбітражні рішення у такому разі можуть бути скасовані. Але це невірно, оскільки «патологічність» арбітражної угоди не повинна сама по собі призводити до її недійсності, так як неточності, допущені у формулюванні арбітражного застереження контракту, не перешкоджають визнанню його таким, що передбачає компетенцію МКА, якщо немає сумнівів стосовно відповідних намірів сторін.

Загальновизнано, що арбітражна угода є самостійним договором, незалежно від того, міститься вона в окремому документі або ж в основному контракті, а питання про дійсність арбітражної угоди має вирішуватися окремо і незалежно від факту дійсності або недійсності договору, в якому воно міститься.

При цьому письмова форма – це доказ існування угоди сторін, що підлягає встановленню. Отже, у разі невизначеності для можливості звернення в арбітраж постає два питання: 1) визначити намір сторін при укладенні арбітражної угоди, а саме альтернативний інститут вирішення спору; 2) така нечіткість угоди надає право стороні спору звернутися для розгляду справи до державного суду, щоб тлумачити арбітражну угоду з метою її спростування або з метою її розгляду у МКА. У зв’язку з цим, так би мовити, для реабілітації арбітражної угоди через інтерпретацію її змісту з точки зору дійсності/недійсності наслідків й пов’язана наведена вище новела проекту ЦПК України.  

3. Забезпечувальні заходи державного суду на підтримку арбітражу

Проарбітражність проекту ЦПК України та взаємодія державного суду з арбітражем яскраво проявляється в таких новелах законопроекту, яких раніше не було в цивільному процесі, як вжиття попередніх забезпечувальних заходів. По суті це спосіб правового захисту, метою якого є гарантія прав сторін спору до ухвалення остаточного рішення та його реальне виконання. Передбачається: а) забезпечення доказів, б) забезпечення позову із зустрічним забезпеченням ще до ухвалення МКА свого рішення. Діючий ЦПК України передбачає лише забезпечення позову щодо уже ухваленого рішення МКА при вирішенні питання про надання дозволу на його примусове виконання (ч. 1 ст. 394).

В арбітражній практиці найпоширенішими випадками звернення до державного суду для застосування попередніх забезпечувальних заходів є ситуації, коли: 1) на момент виникнення спору ще немає призначеного складу арбітражного суду, перед яким сторона могла б просити про застосування таких заходів, який на практиці дуже часто є необхідним саме у момент, коли приймається рішення про початок процесу; 2) у арбітра не має примусових повноважень і він відповідно не може примусити виконати запобіжний захід особу, яка не є стороною провадження, або особу, яка відмовляється від виконання заходу чи взагалі не з’являється до арбітражного суду.

а) попереднє забезпечення доказів

У ст. 27 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», яка регулює сприяння суду в отриманні доказів, зазначено наступне: третейський суд або сторона за згодою третейського суду можуть звернутися до компетентного суду цієї держави з проханням про сприяння в отриманні доказів. Суд може виконати це прохання в межах своєї компетенції і згідно із своїми правилами отримання доказів. Разом з тим, незважаючи на таке законодавче закріплення, ця норма на сьогодні не має механізмів практичної реалізації, оскільки у діючому ЦПК України (як і в ГПК України) відсутні норми, що дозволяють вживати заходи відносно забезпечення доказів на підтримку МКА. Крім того, у вказаній нормі не зазначено, до якого компетентного суду слід подавати таке клопотання. Проте у ст. 417 ЦПК України передбачено, що суди України виконують доручення іноземних судів щодо надання правової допомоги. І саме згідно з цією нормою таке питання могло б вирішуватись. Натомість, у ст. ст. 95, 117 проекту ЦПК України передбачається, що на прохання третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, або за заявою сторони третейського (арбітражного) розгляду апеляційний загальний суд може допитати свідка про відомі йому обставини справи, згідно з визначеним третейським судом (міжнародним комерційним арбітражем) переліком питань; вжити заходи забезпечення доказів. Єдина неузгодженість законопроекту у тому, що в останньому випадку сторона третейського (арбітражного) розгляду може клопотати про забезпечення доказів (а це у т. ч. є і допит свідка) без згоди МКА чи третейського суду. Здається, що правильним було б надання стороні третейського (арбітражного) розгляду право самостійно звертатися до державного суду з клопотанням про забезпечення доказів, ураховуючи випадки, наведені вище, зокрема у разі, якщо склад арбітражного суду не сформовано і є небезпека втрати доказів. 

Відповідні зміни пропонуються і в ст. 27 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», де також, на відміну від ст. 117 проекту ЦПК України передбачається, що третейський суд або сторона за згодою третейського суду можуть звернутися до апеляційного загального суду за місцезнаходженням доказів (місцем проживанням свідка) з проханням про сприяння у допиті свідка, витребуванні доказів або їх огляді за місцем їх знаходження. Суд може виконати це прохання в межах своєї компетенції і згідно із своїми правилами отримання доказів. У даному випадку термін «може» застосовується не для акцентування уваги на диспозитивності правомочності суд, а щоб підкреслити ті процедури (правила), за допомогою яких суд може виконати таке забезпечення.            

б) попереднє забезпечення позову

Можливість сторони справи, яка лише передана на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, просити державний суд про забезпечення позову, яке розглядається у порядку та з підстав, встановлених цим Кодексом, передбачено ч. 3 ст. 150 проекту ЦПК України. Відповідно, суд повинен буде вирішувати питання і про зустрічне забезпечення у порядку, передбаченому ст. 155 цього законопроекту.

На відміну від ч. 1 ст. 394 діючого ЦПК України, суд буде вирішувати питання забезпечення позову, а, отже, і зустрічного забезпечення, не лише у разі подання до суду клопотання про надання дозволу на примусове виконання вже існуючого рішення МКА, а фактично це є попередні забезпечувальні заходи, які вживаються державним судом ще до прийняття міжнародним комерційним арбітражем чи третейським судом свого рішення.

Суд повинен буде при застосуванні забезпечувальних заходів, зустрічного забезпечення перевіряти додаткові обставини: наявність третейського договору (арбітражної угоди), його дійсність та виконуваність, арбітрабельність спору. У зв’язку з цим у ч. 6 ст. 152 проекту ЦПК України спеціально передбачено, що до заяви про забезпечення позову у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, додається, крім іншого, офіційно зареєстрована копія позовної заяви до цих судів, копія відповідної арбітражної угоди чи угоди про передачу спору на вирішення третейського суду.

Слід звернути увагу й на те, що у світовій правозастосовній практиці є два способи застосування забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі: імперативний (державним судом) та диспозитивний (самим арбітражем, яке не має примусової сили). Як діючий ЦПК України, так і законопроект не передбачають надання дозволу на примусове виконання (процедура екзекватури) рішення МКА про вжиття забезпечувальних заходів, оскільки передбачається визнання та надання дозволу на примусове виконання лише остаточного рішення МКА, а не проміжного щодо забезпечувальних заходів. При  цьому очевидним є й те, що арбітражні забезпечувальні заходи приймаються без повідомлення сторони і при аналізі обмеженого кола доказів, що також унеможливлює процедуру екзекватури такого проміжного рішення. Це передбачено й підп. «е» п. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції 1958 року.

Проте, ще у 2006 році до Типового за­кону про міжнародний комерційний арбітраж ЮНСІТРАЛ, який поклика­ний уніфікувати національні законо­давства держав у сфері міжнародно­го арбітражу, було внесено низку змін щодо забезпечувальних заходів, які, се­ред іншого, визначили механізм реа­лізації забезпечувальних заходів при­йнятих арбітражними судами, саме за допомогою державних судів. Але відповідні зміни до процесуального законодавства законопроектом не пропонуються.  

Ще одним важливим питанням, яке обговорювалося при розробці та доопрацюванні законопроекту № 6232, це питання надання рішенню МКА преюдиційної сили. Прибічники такого вирішення питання обґрунтовували це тим, що рішення МКА визнається і надається дозвіл на його виконання державним судом і після цього воно повинно мати преюдицію.

Проте ця позиція правильно не знайшла своєї підтримки і в ч. 8 ст. 83 проекту ЦПК України зазначено, що обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи судом.

Таке вирішення цієї проблеми є правильним з огляду на приватноправову та договірну природу МКА. Це підтверджується і рішенням Конституційного Суду України № 1-рп/2008 від 10 січня 2008 року, в якому зазначається, що згідно з положеннями ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов’язковими до виконання на всій території України. При цьому третейські суди приймають рішення тільки від свого імені, а самі ці рішення є обов’язковими лише для сторін спорів. Отже, третейський розгляд не є правосуддям, а рішення третейських судів є лише актами недержавної юрисдикційної діяльності.    

Таким чином законопроект № 6232 комплексно вирішує аспекти взаємодії МКА та державним судів і вони стосуються як інституційних проблем взаємодії, так і інших аспектів впливу державних судів на розгляд справ МКА. На інституційному рівні державні суди і МКА є незалежними один від одного. На процесуальному рівні є певні питання арбітражу, які вирішуються державними судами на підтримку міжнародного комерційного арбітражу.