Алексей Смашный,
«Судебно-юридическая газета»
Многие видят в адвокатской монополии ограничение права на предоставление юридической помощи. Станет ли она такой, зависит от того, как монополия сможет существовать в современной юридической системе Украины.
С прошлого года все чаще начали появляться сообщения о необходимости реформирования адвокатской деятельности и, соответственно, внесения изменений в действующий Закон «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». И уже в начале марта 2015 г. соответствующие законопроекты с изменениями начали регистрироваться в Верховной Раде.
Как известно, нынешняя власть в Украине отличается от всех предыдущих, в первую очередь, своими кардинальными реформаторскими намерениями. В большинстве все эти намерения пока остаются невыполненными, но за год мало что можно успеть. Хотя, как показывает опыт других стран, если очень постараться, реформы можно провести оперативно. Главное при этом – не нарубить дров. А реформирование института представительства в судах, а именно адвокатуры пока что походит на кучу дров.
Кто представлен в суде
На нынешнем этапе институт представительства в суде имеет несколько особенностей и разновидностей. Согласно ст. 38 Гражданского процессуального кодекса, предусматривается участие представителя в процессе. Ч. 1 этой статьи говорит, что сторона, третье лицо, лицо, которое согласно закону защищает права, свободы или интересы других лиц, а также заявителей и других заинтересованных лиц в делах отдельного производства (кроме дел об усыновлении), могут участвовать в гражданском деле лично или через представителей. Ч. 2 лицу, которое лично представляет свои интересы в суде, не запрещается иметь еще и представителя. В то же время, юридических лиц представляют их органы, которые действуют в пределах полномочий, установленных законом, уставом или положением, или их представители. Государство представляют соответствующие государственные органы.
Положение о представлении в суде также изложено в Хозяйственном процессуальном кодексе. Его ст. 28 определяет представителей сторон и третьих лиц. Как и ГПК, хозяйственное законодательство говорит о том, что дела юридических лиц в хозяйственном суде ведут их органы через своего представителя. Кодекс также определяет, что представителями юридических лиц могут быть и другие лица, полномочия которых подтверждаются доверенностью от имени предприятия и удостоверяются подписью руководителя и печатью организации. Согласно ХПК, граждане могут вести свои дела в хозяйственном суде лично или через представителя, полномочия которого подтверждаются нотариально заверенной доверенностью. Что касается полномочий адвоката как представителя в хозяйственном процессе, то они могут удостоверяться ордером, поручением органа (учреждения), уполномоченного законом на оказание бесплатной правовой помощи, или договором. К ордеру обязательно прилагается извлечение из договора, в котором указываются полномочия адвоката именно как представителя или ограничение его прав на совершение отдельных процессуальных действий.
Кодекс административного судопроизводства Украины в ст. 16 очерчивает понятие правовой помощи при решении дел в административном суде. В частности, ч. 1 указывает, что каждый имеет право пользоваться правовой помощью, которая оказывается в установленном законом порядке. Следующая часть статьи сообщает, что для оказания правовой помощи при решении дел в судах в Украине действует адвокатура. Но в то же время определено, что в случаях, установленных законом, правовая помощь может предоставляться и другими специалистами в области права.
Как видно из действующих норм гражданского, хозяйственного и административного процессуальных кодексов, представителем в суде может быть любой человек, который имеет соответствующий документ, уполномочивающий его на участие в процессе. В большинстве случаев таким документом является доверенность. Фактически каждый юрист, который обладает знаниями в той или иной сфере, может представлять интересы своих клиентов, и для этого ему не нужно быть адвокатом. И сложившаяся юридическая практика привела к тому, что большинство юристов работают без получения свидетельств, дающих право на занятие адвокатской деятельностью.
Правда, эти положения не распространяются на уголовный процесс. Понятие представителя в суде и защитника, т. е. представителя того, кого обвиняют в совершении преступления, встречается сразу в трех статьях. Так, ст. 45 УПК Украины определяет понятие защитника – таковым является адвокат, который совершает защиту подозреваемого, обвиняемого, осужденного, оправданного лица, в отношении которого предвидится применение принудительных мер медицинского или воспитательного характера или решается вопрос об их применении. Ч. 2 статьи указывает, что защитником не может быть адвокат, сведения о котором не внесены в Единый реестр адвокатов Украины, или о котором есть сведения об остановке или прекращении права на занятие адвокатской деятельностью.
Ст. 52 УПК, в отличие от остальных процессуальных кодексов, предусматривает обязательное участие защитника в делах об особо тяжких преступлениях. В этом случае участие защитника обеспечивается с момента обретения лицом статуса подозреваемого. Кроме того, обязательно участие защитника в уголовном производстве:
Нормы ст. 58 § 4 УПК «Пострадавший и его представитель» предусматривают, что пострадавшего в уголовном производстве может представлять представитель – лицо, которое имеет право быть защитником в уголовном производстве. А таким защитником, как вытекает из предыдущий статьи кодекса, является адвокат. Представитель, согласно ч. 4 ст. 58 УПК, пользуется процессуальными правами пострадавшего, интересы которого он представляет, кроме процессуальных прав, реализация которых осуществляется непосредственно пострадавшим и не может быть поручена представителю.
Депутаты продвигают монополию
На сегодняшний день в Верховной Раде Украины зарегистрировано несколько законопроектов, которые содержат изменения к Закону «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». В своем большинстве эти изменения касаются деятельности адвокатов.
Как известно, ст. 19 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» определяет виды адвокатской деятельности. Согласно законопроекту №1794-1 «О внесении изменений в Закон Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» и другие законодательные акты Украины» от 4 февраля с. г., который был разработан группой народных депутатов, вышеупомянутая статья дополняется ч. 2 следующего содержания: «Представительство интересов физических и юридических лиц в судах во время совершения гражданского, хозяйственного, административного и уголовного судопроизводства, а также во время рассмотрения дел об административных правонарушениях имеют право осуществлять исключительно адвокаты».
Согласно законопроекту, эти требования не распространяются на работников органов государственной власти и местного самоуправления, которые представляют интересы указанных органов; на тех же лиц, которые совершают защиту прав и свобод человека и гражданина, и др.
Абсолютное право адвокатов на представительство в судах указано и в законопроекте №2270 от 2.03.2015 авторства народного депутата Дмитрия Лубинца (БПП). В частности, в его ст. 4 говорится, что оказание профессиональной правовой помощи, защита и представительство в судах Украины прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц осуществляется исключительно адвокатами. В своем законопроекте депутат обязывает адвокатов совершать свою деятельность в одной из следующих организационных форм: адвокатский кабинет; бюро; объединение, или работать по трудовому контракту в адвокатском объединении. Организационная форма, согласно проекту, должна отображаться в названии адвокатского образования.
Вообще-то процесс монополизации официально начался еще несколько лет назад, когда был принят новый УПК. Именно этот законодательный акт стал первым, где было закреплено абсолютное право адвоката на представительство в судебном производстве. По своей сути, адвокатская монополия на представительство сторон в суде предусматривает фактическую и закрепленную на законодательном уровне невозможность осуществления вышеупомянутой деятельности любыми другими лицами.
В то же время, стать адвокатом, как и раньше, сможет каждый желающий, кто соответствует некоторым критериям, среди которых опыт, теоретические и практические знания, успешно сданный квалификационный экзамен и др. Причем большинство предложенных законопроектов предусматривают повышение стажа работы в сфере права, необходимого для допуска к профессии. Например, в законопроектах №2270 и №1794-1 указано 3 года после получения полного высшего юридического образования. Альтернативным же законопроектом №1794 предусматривается повысить этот срок до 5 лет, 3 из которых обязательно нужно отработать помощником адвоката.
Инициаторы введения монополии говорят, что специалист в сфере права или юрист, в отличие от адвоката, не связан правилами этики и не может быть привлечен к ответственности за их нарушение. Такой специалист не может также быть ограничен обязательством по сохранению сведений, полученных от доверителя. Поэтому многие считают, что введение адвокатской монополии будет во благо, поскольку адвокаты будут выполнять свою работу намного качественнее и ответственнее.
Свой проект реформы адвокатуры готовится и у Президента. Как сообщил заместитель главы АП Алексей Филатов, изменения к Закону «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» в скором времени будут внесены на рассмотрение парламента.
Права адвокатов расширят
Указанные выше инициативы, очевидно, ожидает конкуренция – еще один проект готовится Министерством юстиции. Согласно представленным им на суд общественности еще в 2014 г. изменениям к профильному закону, адвокату будет разрешено на предприятиях, в учреждениях и организациях знакомиться с необходимыми для адвокатской деятельности документами и материалами, в т. ч. теми, которые содержат конфиденциальную информацию, а в случае соответствующего допуска к государственной тайне – и теми, которые содержат тайную информацию, и получать копии этих документов и материалов.
Кроме того, п. 6 ст. 23 законопроекта Минюста (пока не зарегистрированного в ВР) предполагается предоставить адвокату право на огнестрельное оружие: «адвокат имеет право на обеспечение средствами защиты (огнестрельное оружие, другое), которые ему предоставляются органами внутренних дел за счет государства или на коммерческой основе».
Нововведения от Минюста будут касаться и того, что адвокату позволят без специального разрешения встречаться со своим клиентом – видеться с ним один-на-один без ограничений по количеству и длительности встреч, причем в условиях, которые обеспечивают соблюдение конфиденциальности, в т. ч. в случае задержания клиента, его ареста и удержания под стражей или отбывания наказания в виде лишения свободы. Кроме того, адвокат будет иметь право на беспрепятственный и внеочередной доступ к помещениям государственных, в т. ч. судебных и правоохранительных органов. Разрешат ему и доступ в органы местного самоуправления при предъявлении удостоверения адвоката.
Монополию уже оспаривают в суде
В феврале в судебном заседании состоялось первое рассмотрение иска против Министерства юстиции Украины, поданного юристом из Запорожья Андреем Горшовенко. Правозащитник считает, что главным мотивом внедрения монополии является экономический. Он утверждает, что сегодня за сдачу квалификационного экзамена нужно платить 18500 грн. В Украине на основе только нотариальной доверенности, по его словам, работают десятки тысяч юристов, которые после принятия изменений потенциально будут вынуждены сдавать квалификационные экзамены. В результате выходят колоссальные суммы. Юрист предполагает, что эти деньги идут не в государственный бюджет, а на счета органов адвокатского самоуправления, что оставляет возможность использования их не по назначению.
Многие противники монополизации аргументируют свою позицию тем, что юридическая помощь в судебных инстанциях станет менее доступной для простых обывателей. И этому якобы есть две причины: первая – то, что количество адвокатов намного меньше, чем квалифицированных юристов, а вторая – что адвокаты просят за предоставление своей помощи намного больше денег, и эта проблема может остро сказаться на людях, проживающих в небольших населенных пунктах, и на малообеспеченных гражданах.
К тому же, настораживает вероятность, что далеко не все юристы смогут получить право на занятие адвокатской деятельностью. Остаться «вне процесса» могут тысячи молодых людей, которые еще не имеют необходимого стажа и достаточных средств на прохождение стажировки и сдачу квалификационного экзамена.
Как утверждают многие эксперты, главной целью внедрения адвокатской монополии является повышение качества юридических услуг. Но как известно, далеко не все юристы с «корочками» адвоката являются хорошими адвокатами, и далеко не все юристы без такого документа – плохие представители в судах. Наличие «корочки» далеко не всегда гарантирует, что ее владелец достаточно грамотен и опытен в области юриспруденции.
Заграничный опыт
Перед принятием какого-то решения власть всегда пытается привязать его к опыту стран, где подобные инициативы уже внедрены и успешно работают на общество. Не обошла эта традиция и процесс реформирования адвокатской деятельности.
Инициаторы монополии заявляют, что опыт ее введения успешно работает в течение многих лет в ряде европейских и азиатских стран. К примеру, наиболее стабильной правовой системой, где адвокатская монополия стала уже нормой, является англо-саксонская. Говоря об Англии, нужно помнить о традиционном разделении адвокатов на barrister и solicitor. Основное различие между ними в том, что барристер в основном представляет людей в суде, а солиситор осуществляет правовую работу вне суда.
Если говорить о солиситорах, то это те лица, с которыми будет контактировать человек. Солиситоры могут работать как в крупной юридической фирме, так и в правительстве, банке, корпорации. Они имеют специальные знания в различных областях права – таких как семья, преступления, финансы, имущество и др. Большую часть времени эти адвокаты консультируют клиентов, ведут переговоры и собирают необходимые документы для предоставления в суд. Раньше работа солиситора ограничивалась магистратским судом, где рассматривались менее серьезные дела, и мелкими делами в судах графств, но сегодня уже есть небольшое количество солиситоров, работающих на более высоких уровнях судебных инстанций.
Первым и главным отличием барристера является то, что он носит в суде парик и мантию. Такие адвокаты работают на более высоком уровне суда, их главная роль заключается в том, чтобы действовать в судебных слушаниях в качестве защитников. Это означает, что они стоят в суде и выступают от имени своих клиентов перед судьей. Они также имеют специальные знания закона и часто предоставляют юридические консультации. Барристеры не вступают в контакт с публикой – они получают все необходимые сведение по делу, включая доказательства, от солиситора, а затем имеют определенное время для изучения обстоятельств и подготовки к выступлению в суде.
Типичной страной с сильной адвокатской монополией является также Германия. Там адвокатская монополия закреплена и успешно действует уже более 50 лет – с момента принятия Гражданского процессуального (Zivilprozessordnung) и Уголовного процессуального (Strafprozessordnung) кодексов. Термин «адвокат» в этой стране означает квалифицированного юриста, который на законных основаниях представляет интересы клиентов. Согласно законодательству, там действует юридическая монополия на консультирование физических и юридических лиц и представление их в суде. Согласно Уголовному процессуальному кодексу Германии, защитником в уголовном производстве может быть адвокат или, как ни удивительно, преподаватель права, успешно сдавший второй государственный экзамен, являющийся основным условием обретения статуса Volljurist.
Гражданское судопроизводство Германии также предусматривает, что стороны обязательно должны пользоваться услугами адвокатов. Есть, конечно, исключения, но они зависят от уровня судебной инстанции и категории дел. Еще более четкая ситуация с представительством в Верховном Суде Германии, где по гражданским делам (Bundesgerichtshof) допускаются только адвокаты со специальной лицензией, а их на всю страну всего около 40. Иная ситуация в административном судопроизводстве, где законодательство не обязывает сторону быть представленной адвокатом.
В той или иной степени адвокатская монополия наблюдается в законодательствах еще целого ряда прогрессивных стран Европы – Дании, Голландии, Греции, Германии, Франции, Испании, Португалии и др., а также в Республике Корея, Гонконге, Тайване.
КОММЕНТАРИИ ЭКСКЛЮЗИВ
Наталья Севостьянова, первый замминистра юстиции Украины
– Действительно, реформирование адвокатуры всегда двигалось в двух направлениях. Некоторые специалисты считали, что нам не нужно вводить монополию, и каждый человек с юридическим образованием должен иметь право защищать и представлять других в суде. Но на сегодняшний день мы считаем, что качественных специалистов в юриспруденции в нашей стране не так много, и они всегда найдут свое место.
Какие инициативы в итоге будут проголосованы – вопрос к законодателю. Со своей стороны, Министерство юстиции на данный момент нуждается в большом количестве кадров, и мы даже упрощаем условия для того, чтобы адвокаты шли к нам на государственную службу. Сейчас проходит конкурс на замещение 47 вакантных руководящих должностей во всех областях Украины, даже руководителей территориальных управлений юстиции, а это вообще «министр в области». Раньше для этого необходимо было соответствовать колоссальным условиям, таким как 10 лет стажа на руководящих должностях. Теперь есть только 2 критерия: высшее юридическое образование и 5 лет стажа в сфере права. Мы это делаем специально для того, чтобы привлечь молодых адвокатов, чтобы они работали на государство. Исполнительная служба в скором времени откроет большое количество вакансий для госисполнителей, и когда работник там будет получать вознаграждение, а не только зарплату, в зависимости от своего профессионализма и эффективности он сможет зарабатывать реальные деньги. После того, как будут приняты изменения в закон о прокуратуре, заработает система вторичной бесплатной правовой помощи, а это еще один массив адвокатов, которые также будут работать в помощь нашим гражданам.
Какой конкретно законопроект будет принят – вопрос риторический. Мы не политики, а госслужащие. Находясь в парламенте, мы проводим встречи и консультации с представителями всех политических сил для того, чтобы коалиция была едина и поддерживала правильные инициативы. Как известно, времени на реформы не так много, и мы все должны идти в одном направлении, а не искать, как удовлетворить собственные амбиции.
Наталья Шевченко, судья Окружного административного суда Киева
– Если интересы граждан и юридических лиц в суде будут представлять только адвокаты, это будет позитивной практикой. Исковые заявления будут подготовлены квалифицированно, и само представительство в суде будет на высоком уровне. Сейчас, когда представительство в суде часто осуществляется по доверенности лицами, не имеющими адвокатского удостоверения, нередко возникают проблемы: переносятся заседания, например, когда представители своевременно не могут подготовиться к процессу. Исходя из опыта, большинство случаев, когда мне приходилось переносить заседания, были связаны с процессуальными злоупотреблениями лиц, представляющих интересы граждан по доверенности: то они неготовыми приходят на заседания, то не знают норм законов. Нередко бывает и так, что суду самому приходится заниматься работой таких представителей – делать запросы, собирать доказательства. У адвокатов уровень подготовки, как правило, выше. Как судья могу сказать, что открывая дело, я хочу увидеть там квалифицированно подготовленное исковое заявление и рассмотреть его в указанный законом срок.
Лариса Курах, судья Мукачевского горрайонного суда Закарпатской области
– Интересы граждан в суде должны представлять профессионалы. Профессиональные адвокаты значительно лучше ориентируются в законодательстве и внесенных в него изменениях, чем представители по доверенности. Такие «специалисты» могут только критиковать судью и подстрекать клиента, чтобы он написал жалобу. Нужно исходить из того, что в каждой сфере должны работать только профессионалы. И представлять интересы в суде тоже должны профессионалы.
Леонид Емец, секретарь Комитета ВР по вопросам правовой политики и правосудия
– Я категорически не поддерживаю эту инициативу. Здесь возникает вопрос: а государственные учреждения тоже должны нанимать адвокатов? Т. е. в бюджете должны быть обеспечены средства для оплаты их услуг? Адвокаты – это частные лица, они сами определяют свои гонорары. И выходит, что если бюджет у государства маленький, оно должно нанять плохого адвоката! А если бюджет нормальный, открывается огромное пространство для коррупции. В государственных учреждениях есть специализированные кадры, они и должны заниматься представительством в судах.
Что касается гражданского представительства, например, если я сам хочу защищаться и являюсь не адвокатом, а юристом, кандидатом юридических наук, доцентом кафедры гражданского права, я разбираюсь намного больше в определенных моментах, чем некоторые адвокаты. Если мы говорим об уголовном производстве, те законы, которые зарегистрированы, направлены на усиление роли адвоката для того, чтобы он был стороной в процессе, равной прокурору, чтобы сохранялось равное соревнование в части доступа к доказательной базе, к работе со свидетелями, чтобы это была равноправная борьба аргументов. На сегодня адвокат больше ограничен в правах, чем прокурор, поэтому нам есть над чем работать. Мы должны повысить возможности адвокатов. И не должны никоим образом ограничивать права гражданина, который не хочет иметь защиту от адвоката.
Ольга Дмитриева, председатель Высшей ревизионной комиссии адвокатуры
– Считаю, что адвокатская монополия – это хорошая перспектива для адвокатов, она должна привести к повышению качества услуг, правовой помощи. На сегодня у нас есть просто практикующие юристы, которые не несут никакой ответственности и не имеют таких прав и обязанностей, как адвокаты. Безусловно, в каждом процессе есть позитивные и негативные стороны. Монополия будет негативной для практикующих юристов, потому что они будут вынуждены приспосабливаться к тем требованиям, которые будут закреплены в законе, и работать в определенных рамках. Но этот негатив должен компенсироваться теми положительными моментами, которые предоставляет статус адвоката, а именно адвокатская тайна, гарантия профессиональных прав, защита адвокатов и т. д. Думаю, если правильно и гуманно будут расписаны переходные положения будущего закона, от этого выиграют все. И в этом процессе очень важна роль органов адвокатского самоуправления, так как в переходное время на них будет лежать очень большая нагрузка, к чему они должны быть готовы.
Петр Бойко, председатель Совета адвокатов Киевской области
– Вопрос монополизации адвокатуры не то что актуален – он уже перезрел. Основная мотивация этого процесса заключается в следующем. Вузы зарабатывают на том, что готовят юристов, и с точки зрения коммерции это одно из самых выгодных направлений. Потом на улице оказывается тьма молодых людей без опыта и навыков, но с дипломами. Они готовы на все, и поэтому уровень правовой помощи крайне низок. Из-за этого страдают все. Нам нужна система, которая не только оказывала бы правовую помощь, но и отвечала за качество оказанных услуг. И единственным институтом, который сможет адекватно не это реагировать, является адвокатура. В случае монополии адвокатура будет отвечать высоким требованиям, а те люди, которые не смогут соответствовать этому уровню, просто не будут работать и представлять интересы в суде.
Василий Кисиль, д. ю. н., профессор, член Совета по вопросам судебной реформы при АП
– С моей точки зрения, на сегодня такой тотальной монополизации не должно быть. Монополия адвокатов должна оставаться в сфере уголовных дел. В отношении гражданско-правовых дел, где также нужно выходить из сути дела, можно было бы говорить и о других способах и методах представления интересов, но в уголовном процессе это исключено. Нужно сменить подходы в системе подготовки юристов, а это не зависит от того, будет монополия или нет. По моему мнению, нужно существенно, а зачастую и кардинально все менять. Потому что у нас, по сути, юрист готовится по направлению «и жнец, и чтец, и на дуде игрец», а на выходе не разбирается ни в чем. В этом плане должна быть специализация. Нужно менять учебные программы, хотя бы для того, чтобы сами преподаватели поняли, что такое верховенство права, а не читали еще по трудам теории государства и права 90-х. Действительно, юристов очень много, и это как раз результат качества их подготовки. Если мы будем продолжать тенденцию обучения в вузах, где отсутствуют какие-либо правовые школы, понятно, что ситуация не улучшится. Я уверен, что младшее поколение должно отдавать себе отчет, насколько они хотят заниматься юридической практикой. И если они это захотят, им следует должным образом подойти к вопросу будущей стажировки и сдачи квалификационного экзамена. Человек, который идет в правозащитную сферу, должен быть в отдельном статусе, иметь отдельные права, большие, чем у юристов, но для этого нужны не только амбиции, но и амуниция. Для молодых людей я вообще не вижу проблем, им намного проще вовремя сориентироваться.
Пока верстался номер…
Дело об адвокатской монополии
11 марта состоялось заседание Окружного админсуда Киева по делу об адвокатской монополии (№826/20265/14) по иску юриста Андрея Горшовенко. Истец просит обязать Минюст провести общественное обсуждение анонсированного законопроекта «О внесении изменений в Закон «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», предполагающего, чтопредставительство интересов граждан в судах во всех процессах будет осуществляться исключительно адвокатами.Как отмечает юрист, данный законопроект направлен на «коррупционное обогащение чиновников самого Министерства юстиции, лоббирующих законопроект через руководящих лиц органов адвокатского самоуправления».
Заседание перенесено на 18 марта в связи с тем, что Минюст, игнорируя определение суда об истребовании доказательств, не предоставил информацию об инициаторах и разработчиках упомянутого законопроекта и сведения о его обнародовании.