Об альтернативных теориях в коллизионном праве

Одной из необычных концепций в истории развития учения об императивных нормах, получившей как позитивные, так и негативные отклики в трудах многих авторов, является «теория анализа правительственного интереса» (Governmental Interest analisis), разработанная американскими учеными - коллизионистами в середине 20 века. Эта концепция связана с таким именем как Браэйнерд Карри (B. Currie). Он вообще отвергает коллизионный метод как таковой на том основании, что тот не в должной мере справедлив и целесообразен и не приводит к объективному решению коллизионной проблемы. Карри считает несправедливым тот факт, что тщательно разработанная прогрессивная национальная правовая система может быть сведена на нет применением иностранного права на основании принципа международной вежливости.
Карри предлагает собственную систему принципов, альтернативных коллизионному методу. Следует заметить, что этот ученый оперирует только принципами интерлокальной коллизии, то есть межштатной, а не международной, межгосударственной. Он отмечал, что в сфере его внимания – действительные, а не ложные коллизии законов. Под действительными коллизиями он понимал коллизии законов двух и более штатов, которые на равных основаниях могут претендовать на применение к спору их внутренних норм. Ложной коллизией законов Карри считал ситуацию, при которой один штат заинтересован в применении своего права, а другой – нет. В этом случае предполагается, что должен применяться закон суда. Сам тезис о «ложной коллизии» являлся главным теоретическим открытием Карри, которое оказало впоследствии серьезное влияние на развитие американского и европейского международного частного права, поскольку эта теория призывала учитывать цели самой нормы.
Карри призывает признавать компетентным материально-правовой порядок, руководствуясь не коллизионными нормами, а целями этих норм и выражаемыми ими интересами. Осуществляя разбирательство по делу с участием иностранного элемента, суд должен первоначально определить цель и «политику», на которые направлены каждая из потенциально применимых норм. Существует презумпция применения закона страны суда, но суд должен определить, является ли связь между страной суда и рассматриваемым делом (сторонами, предметом, характером сделки и самим разбирательством) достаточной, чтобы данное дело попадало в сферу правительственного внимания на основании объективного интереса государства в данном конкретном случае.
Карри не рассматривает понятия «политика» и «интерес» как синонимичные. «Политика» - «результат установившегося равновесия между противоположными интересами отдельных лиц, а также групп людей, которые стремятся повлиять на содержание права путем изменения законодательных источников и принятия решения в судах». Простого факта выражения нормой какой-либо политики недостаточно для того, чтобы суд применил эту норму. Она должна содержать особый «правительственный интерес» в применении такой «политики» к правоотношению с участием иностранного элемента. Под «интересом» понимается «результат, во-первых, государственной политики, а, во-вторых, существования надлежащей связи между штатом (государством), о политике которого идет речь, и сделкой, сторонами или судебным разбирательством». Если суд установит, что его государство имеет «интерес» к применению своих правовых норм к спорному правоотношению, а другое государство – нет, то он применит свое внутреннее право. Если же окажется, что в применении своих правовых норм заинтересованно другое государство, а государство суда – нет, то суд применит нормы того иностранного государства.
Что же касается «действительных коллизий», то есть ситуаций, когда несколько правовых систем имеют «интерес» к применению своих норм к одному правоотношению, то здесь суд должен руководствоваться «толкованием умеренных целей», на которые направлен один из коллидирующих законов. Таким образом, суд должен определить, какая из конфликтующих правовых систем имеет наименьший, «умеренный», недостаточно выраженный интерес в регулировании данного правоотношения. Если это сделать невозможно, то суд применяет собственные правовые нормы исходя из презумпции применения права страны суда. Если же суд преуспел в толковании «умеренного интереса» и определил, какое государство имеет наименьший интерес, то налицо «ложная коллизия» и суд будет применять право государства, иного, чем имеющее «умеренный интерес».
Карри выделяет и такое понятие как «негативная коллизия», то есть ситуация, когда ни одно из государств, имеющих связь с данным правоотношением, не имеет «правительственного интереса» в применении внутреннего права. В данном случае суд должен применить lex fori. Карри считает такой подход более удобным и экономичным, поскольку суд не должен устанавливать содержание иностранного права, осуществлять квалификацию иностранных правовых понятий, что порой бывает затруднительно.
Самым сложным моментом теории Карри является ситуация, именуемая проблемой «незаинтересованного третьего государства».  Когда суд устанавливает, что несколько иностранных правовых систем заинтересованы в применении своего права к данному правоотношению, а правовая система суда не демонстрирует такого интереса, то как должен действовать суд в такой ситуации, учитывая, что существует презумпция применения закона суда? Ответ на этот вопрос у Карри с течением времени изменялся. Сначала он сомневался в правомерности применения в такой ситуации закона суда, так как не видел никаких оснований для этого, за исключением ситуации, когда нормы права страны суда и иностранного права идентичны. Но впоследствии Карри пришел к выводу, что при неприменении закона суда надо делать выбор между различными, но равными по силе правовыми системами, имеющими одинаковый интерес в применении свих норм к правоотношению. Таким образом, это влечет неизбежное подчинение интересов одного государства интересам другого государства, что для Карри недопустимо на том основании, что нельзя найти критерий для разрешения коллизии интересов в пользу одной из равноценных правовых систем. В такой ситуации Карри предлагает суду либо вообще отказаться от рассмотрения такого дела, либо, используя доктрину «умеренной квалификации», приходить к квалификации ситуации в качестве «ложной коллизии». Если же это невозможно, то суду следует применять собственное право. «Когда несколько штатов проводят различную политику, и при этом имеют законный интерес в применении этой политики, суд не может «взвешивать» противоборствующие интересы, или оценивать их суть, для осуществления выбора между ними… Ни при каких обстоятельствах суд не может провозгласить интерес другого штата менее значимым. Суд лишь может просто применить свое право. Но когда суд при разрешении действительной коллизии законов решит применить иностранное право, он берет на себя большую ответственность: он признает политику, или интерес, своего штата менее значимым и отдает предпочтение политике, или интересу, другого штата…».
Рассмотрев данную теорию «правительственного интереса», можно сделать вывод о том, что в подавляющем большинстве случаев должен быть применен lex fori. Причиной концептуального отхода от классического коллизионного метода, предусматривающего равное отношение суда к отечественному и иностранному праву, является невозможность для Карри сравнительного анализа различных правовых систем и интересов, преследуемых их нормами.
Интересно, что Карри, называя оценку значения конкурирующих интересов двух суверенных государств для определения верховенства одного из них политической функцией, отрицает возможность передачи ее на усмотрение суда. По его мнению, это прерогатива только законодательной власти. Лишь Конгресс США как законодательный орган, способен достичь такого результата.
На наш взгляд, теория «правительственного интереса» имеет много слабых мест. Во-первых, основной ее методологический недостаток связан с отказом осуществлять сравнительно-правовой анализ коллидирующих норм и, соответственно, выражаемых ими интересов. В результате, основной постулат теории о необходимости определения «правительственного интереса» теряет всякий смысл, поскольку имеет значение лишь для квалификации ситуации как «ложная» или «действительная коллизия», но не влияет на выбор применимого права. Такой недостаток приводит к схоластичности теории, отсутствию ее практической значимости.
Во-вторых, нельзя согласиться с Карри и по существу теории - в вопросе практически постоянного применения закона суда. Такой подход, с одной стороны, влечет отрицание международного частного права вообще, поскольку возможности применения иностранного права ничтожно малы, то есть присутствие иностранного элемента в правоотношении ни коем образом не влияет на решение суда. С другой стороны, применение только закона суда приводит к отсутствию единообразия в правовом регулировании отношений с иностранным элементом, так как результат будет всецело зависеть от того, в суд какого штата или государства подан иск. Дело с одинаковыми фактическими обстоятельствами будет по-разному решено в судах различных штатов (государств).
В-третьих, нам представляется неоправданным рассмотрение оценки судом коллидирующих норм права как политической функции и, соответственно, передача таких полномочий законодательной власти. В таком случае происходит стирание граней в разделении властей: законодательной, исполнительной и судебной. Только суд как независимый правоприменительный орган способен дать оценку и провести сравнительно-правовой анализ конфликтующих норм различной национальной принадлежности. Только суду по силе определить наличие и степень «интереса» в нормах государства, заинтересованного в регулировании конкретного правоотношения. Такие полномочия нецелесообразно передавать законодательному органу, например, Конгрессу США, потому что это негативно повлияет на его непосредственные функции.
В-четвертых, Карри фокусирует свое внимание на анализе только «правительственных интересов», не обращая внимания на интересы сторон правоотношения, которые, по идее, должны превалировать в рассмотрении гражданско-правовых отношений и, особенно, договорных.
Как уже говорилось выше, теория «правительственного интереса» была подвергнута критике как советской и позднее российской, так и западной доктриной международного частного права. Например, Ф.К. Янглер (Juengler F.K.) высказывался против выискивания целей материально-правовых норм, негативную оценку взглядов Карри можно найти и в трудах Лунца Л.А., Жильцова А.Н., Манна и других.
Несмотря на обилие критики можно найти и некоторые положительные моменты в теории правительственного интереса. Эта теория оказала влияние на последующее развитие доктрины международного частного права и показала, что в силу особых целей некоторые материально-правовые нормы государства, иного, чем то государство, право которого регулирует данное правоотношение, должны применяться. Это императивные нормы страны суда. Данный тезис частично лег в основу теории «норм непосредственного применения».
Достоинства теории Карри отмечали такие авторы как Стрикверд Л. (Strikwerd L.): «теория сыграла роль катализатора в обновлении коллизионного права, даже в Европе», Янглер Ф.: «европейская концепция императивных норм во многом похожа на теорию Карри», Вильямс П. (Williams P.): «статья 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным отношениям 1980 года в определенной степени основана на идеях «теории правительственного интереса», Лагард П. (Lagard P.): «Римская конвенция 1980 года наделяет суды правом анализировать «правительственный интерес» перед принятием решения о применении императивных норм».
Некоторые ученые восприняли и развили учение Карри. Бакстер (Baxter I.), в частности, отказывается в своей «теории сравнительной оценки ущемления интересов» от презумпции применения закона страны суда и основывается на использовании анализа правительственного интереса коллидирующих норм для того, чтобы определить, какой из интересов государств, связанных с правоотношением, окажется более ущемленным, если законодательная политика одного из государств будет подчинена законодательной политике другого государства.
Эренцвейг в своей теории «lex fori» утверждает, что в первую очередь необходимо анализировать интересы права страны суда, но в отличие от Карри он предусматривает большие возможности для применения иностранного права, связанного с правоотношением. Суд должен констатировать наличие прямо выраженного стремления своего внутреннего права к регулированию данного правоотношения и тогда применить закон суда. Если это затруднительно, суд должен применить коллизионные нормы, как писанного, так и неписанного характера для определения применимого права.
Указанные теории имеют много различий, но в основе своей все они имеют один принцип – необходимость анализа интереса материально-правовой нормы, ее целей, целесообразности применения к конкретным фактическим обстоятельствам. В дальнейшим эти идеи были положены в основу европейской теории императивных норм.

Dr. jur. Jaroslaw Poljak,
Дельменхорст (Германия)