Правовые проблемы купли-продажи программного обеспечения ?second-hand?

Несмотря на то, что уровень пиратского программного обеспечения (далее – «ПО») в Украине на сегодняшний день превышает 80% и такое ПО, к сожалению, продолжает активно использоваться, уважающие себя и свою репутацию пользователи отдают предпочтение исключительно легальному (так называемому лицензионному) ПО.

Однако зачастую пользователи приобретают не новое, а бывшее в употребление легальное ПО, которое, хотя и является несколько устаревшим, позволяет существенно сократить расходы, особенно если речь идет о крупных компаниях, которым необходимо большое количество экземпляров ПО для всех сфер своего бизнеса (логистика, бухгалтерский и управленческий учет, управление продажами, стандартное офисное ПО и пр.).

При этом далеко не всегда пользователи такого «second-hand» ПО задаются вопросом, а не нарушают ли они права правообладателей, приобретая ПО не из первых рук, и не создают ли они себе дополнительных рисков, используя такое ПО.

В этой статье речь пойдет о том, какие риски могут ожидать пользователей бывшего в употреблении ПО и как их предотвратить.

Полномочия правообладателя

Законодательство Украины (в частности статья 15 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах») определяет имущественные права автора и иного лица, которое имеет авторское право. В частности, правообладателю ПО принадлежит исключительное право использовать свое программное обеспечение, а также разрешать или запрещать другим лицам его использовать.

Исключение из общего правила

Однако закон предусматривает некоторые случаи, когда ПО может использоваться без предварительного разрешения правообладателя на использование. Тот же закон предусматривает, что если экземпляры правомерно опубликованного ПО законно введены в оборот путем их первой продажи на территории Украины, то позволяется их повторная продажа, дарение и пр. без согласия правообладателя. То есть формально любое лицо может свободно приобретать, использовать и продавать бывшее в употреблении ПО, не получая предварительно разрешение правообладателя, при условии, что такое ПО ранее было правомерно опубликовано и введено в гражданский оборот в Украине самим правообладателем или уполномоченным им лицом.

Казалось бы, все просто и понятно. Однако при ближайшем рассмотрении появляются нюансы, которые достаточно редко попадают в поле зрения владельцев и продавцов «second-hand» ПО.

Что же такое «опубликование ПО»?

Возвращаясь к тому же Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах», опубликование произведения (в данном случае ПО) определяется как «введение в оборот экземпляров произведения в количестве, способном удовлетворить, с у четом характера произведения, разумные потребности публики, путем их продажи, сдачи в имущественный наем, бытового либо коммерческого проката, предоставления доступа к ним через электронные системы информации (когда любое лицо может получить экземпляр произведения с любого места и в любое время по своему выбору) или путем передачи права собственности на них, либо же путем владения экземплярами таких произведений иными способами».

Другими словами вышеизложенное означает, что ПО считается опубликованным, если его экземпляры были введены в оборот на территории Украины путем продажи (например, в специализированных магазинах, Интернет-магазинах) либо путем сдачи в наем (прокат), либо путем размещения для «скачивания» в Интернете или других электронных системах, либо же если право собственности или владения экземплярами ПО передано другим способом. При этом ПО должно быть широко доступным для пользователей (широкая доступность в розничных точках продажи, в Интернете и пр.).

Подводные камни «second-hand» ПО

Некоторые производители ПО имеют свое видение и трактовку упомянутых положений закона. Они считают что осуществив продажу экземпляра ПО (например, на CD-диске в так называемой «коробочной» версии) пользователям они не вводят в оборот экземпляры произведения и не осуществляют опубликование такого произведения. Соответственно, при таком подходе, возможность дальнейшего свободного использования экземпляров ПО, предусмотренная оговоренными выше правовыми нормами, исключается.

Если быть более точным, то некоторые производители ПО заявляют, что несмотря на факт приобретения пользователем экземпляра ПО на CD-диске, само ПО передается ему по лицензионному соглашению и по сути не считается передачей неограниченному количеству пользователей. Такое лицензионное соглашение обычно заключается с пользователем в электронном виде перед тем, как он установит соответствующее ПО на своей компьютер. Устанавливая ПО, пользователь полностью обязуется выполнять условия лицензионного соглашения, но при этом далеко не всегда читает его содержание (как показывает практика, большинство пользователей обычно просто нажимает клавишу «Далее»). А ведь лицензионное соглашение может содержать очень специфические условия использования ПО. Достаточно часто в лицензионных соглашениях, заключаемых производителями операционных систем с пользователями, указано, что ПО не продается (несмотря на фактическую продажу его экземпляра), а передается по лицензии, и последующая передача права пользования ПО должна осуществляться исключительно с предварительного согласия правообладателя. Иногда в лицензионном соглашении пользователю разрешается отчуждать ПО (передать право пользования) другому пользователю, но не более одного раза. В таком случае вторая и каждая следующая продажа или передача ПО должна осуществляться только с согласия правообладателя.

Безусловно, сложно однозначно определить, можно ли считать передачу ПО по лицензионному соглашению его опубликованием и имеет ли право правообладатель устанавливать ограничения для пользователя на последующее отчуждение экземпляра ПО. С нашей точки зрения, можно найти достаточное количество весомых аргументов как «за», так и «против». Однако факт остается фактом: если правообладатель в лицензионном соглашении установил ограничение на последующее отчуждение экземпляра ПО (передачи лицензии) без отдельного разрешения от правообладателя, а пользователь осуществил такую продажу, у последнего могут возникнуть проблемы, так как правообладатель может обратиться в суд с иском о нарушении пользователем условий лицензионного соглашения.

Так продавать или не продавать?

На сегодняшний день в Украине, как и в других странах, не выработан единый практический подход к вопросу перепродажи лицензионного ПО без предварительного разрешения правообладателя. В любом случае самой надежной рекомендацией остается следующая: необходимо всегда внимательно изучать условия лицензионного соглашения о передаче права на использование ПО. Если такое соглашение содержит запрет для конечного пользователя отчуждать экземпляр ПО (продавать/передавать лицензию на его использование) без получения предварительного разрешения от правообладателя, то стоит либо получить такое разрешение, либо отказаться от перепродажи. Особенно эта рекомендация касается компаний, занимающихся перепродажей бывшего в употреблении ПО в больших количествах. В ином случае для таких компаний существует значительный риск быть вовлеченным в судебное разбирательство с правообладателем и уже в суде доказывать свою правоту, что влечет за собой целый ряд финансовых, правовых и имиджевых рисков.

Кстати, судебная практика Европейских стран, в частности, ФРГ до сих пор не выработала однозначного подхода к вопросу «second-hand» ПО. В ФРГ принимались судебные решения, которые признавали право правообладателя устанавливать запрет на перепродажу ПО, но, с другой стороны, существуют также и решения, которые разрешали пользователям перепродавать правомерно приобретенные экземпляры ПО без получения предварительного разрешения правообладателя.

Олег Дорофеев,

адвокат ООО «Ноерр»

Инфосправка

Что «светит» компьютерным пиратам по закону?

В Украине чаще всего незаконно устанавливается на компьютеры компаний ПО производства корпорации "Microsoft". За ним по "популярности" следует ПО от "Adobe" и "Corel". Такие данные озвучил заместитель начальника отдела по борьбе с преступлениями в сфере интеллектуальной собственности и компьютерных технологий Департамента государственной службы по борьбе с экономическими преступлениями МВД Украины (ГСБЭП МВД Украины) Александр Савченко.

"Что же касается того, какое именно ПО наиболее "популярно" среди нарушителей, то на первом месте – продукция "Microsoft". Также часто используются нелицензионные копии программных продуктов 1С, "AutoDesk", "Corel" и "Adobe". Если выразить это в цифрах, то по "Microsoft" в прошлом году было выявлено 105 преступлений, по "Adobe" – 50, по 1С – 49, по "Corel" - 20. Стоит также отметить, что по системе "ЛИГА:ЗАКОН" мы выявили 10 нарушений", - сообщил А.Савченко.

Если же рассматривать общее количество дел, заведенных против "пиратов": в 2009 году подразделениями ГСБЭП МВД Украины выявлено 260 преступлений, связанных с незаконным использованием компьютерного программного обеспечения. По статистике, за последние 7 лет всего выявлено 2726 фактов нарушения авторского права и смежных прав, и их количество постоянно увеличивается, как сообщил А.Савченко. По его словам, способствует этому рост не только объемов распространения компьютерных программ на компакт-дисках, но и их инсталляции и использования.

Что же касается "денежного" измерения таких нарушений, то по данным ГСБЭП МВД Украины за прошлый год, по фактам нарушений прав интеллектуальной собственности в сфере использования программного обеспечения, изъято более 560 единиц компьютерной техники, 178 тыс. копий программных продуктов, на общую сумму более 463 тыс. грн.