История госзакупок: сшит колпак, да не поколпаковски

Предприниматели в шоке от новых веяний в сфере проведения государственных тендеров

8 декабря 2009 г. на открытом заседании правительства Украины по вопросам противодействия коррупции премьер-министр Украины Юлия Тимошенко заявила о необходимости внесения жестких изменений в законодательство, регулирующее порядок организации и проведения государственных закупок. Основной причиной таких изменений, по мнению Тимошенко, служит отсутствие специального закона, регулирующего закупки за счет государственного бюджета, который бы предотвратил коррупцию в госзакупках. По словам премьер-министра, во время недавней борьбы с эпидемией гриппа, ей пришлось столкнуться с одним из пунктов закупок, который дал ей основания сделать вывод, что «государственные закупки в Украине просто превратились (и давно, не сегодня) в мощное средство отмывания денег».

Напомним, что на сегодняшний день источником правового регулирования государственных закупок в Украине является Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденное Постановлением КМУ от 17 октября 2008 года ? 921. Премьер-министр предложила внести следующие изменения в названный нормативный правовой акт: 1) сократить перечень продавцов товаров (в частности, за государственные средства можно осуществлять закупку только у производителей); 2) императивно запретить любой пересмотр контрактов после проведения тендера; 3) возобновить процедуру редукциона (иными словами, проведение торгов на снижение цены); 4) предусмотреть в законодательстве норму прямого действия, закрепляющую обязанность организатора тендера по госзакупке направлять отдельные сообщения (именного, целевого характера) для участников; 5) сократить процедуру организации и проведения тендера. По словам Ю.Тимошенко, именно такие положения, выписанные очень жестко и без возможности их обойти, существенно сократят коррупцию.

На выходе имеем Постановление КМУ от 8 декабря 2009 г. ? 1335 «О внесении изменений в некоторые постановления КМУ», в частности, в Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденное Постановлением КМУ от 17.10.2008 г. ? 921.

Итак, п. 2 дополнен подпунктом 28, определяющим понятие «сговор», под которым понимают договоренность между двумя или несколькими участниками процедуры закупки, направленную на установление цены тендерного предложения, ценового предложения на искусственных или неконкурентных основах с ведома или без ведома заказчика. По этому положению все понятно, прямая норма, позволяющая «побороть» коррупцию, то есть пресечение лоббирования финансовых интересов чиновника, возникающих при заключении договоров за счет государственных средств. Абзац третий п. 6 изложен в новой редакции: закупка товаров, работ и услуг осуществляется у отечественных производителей, а в случаях, когда товары, работы и услуги не производятся (не исполняются, не оказываются) на территории Украины — у производителей товаров, исполнителей работ и представителей услуг – нерезидента. Более того, видимо, придется «подгонять» и нормы основного акта гражданского законодательства (ГК Украины) под положения нижестоящих источников права. Так, статьей 712 ГК по договору поставки, в том числе и поставки товаров для госнужд, в качестве продавца назван предприниматель. Под это понятие подпадает и посредник, и дилер, в силу чего Раде придется вносить поправки в эту статью.

Вызывает некоторые опасения абзац первый п. 24-1, согласно которому доказательство подтверждения статуса отечественного производителя может даваться государственными органами исполнительной власти. Не новая ли это «лазейка» для коррупционеров? В целом все задачи, поставленные главой правительства, правительство выполнило путем внесения изменений в существующее положение о госзакупках. Каковы последствия нововведений, покажет практика.

Юлия Габдуллина, «Судебно-юридическая газета»

Опасные тенденции в судебной практике в делах по госзакупкам

Нормативно-правовое урегулирование правоотношений в сфере госзакупок не раз претерпевало существенные изменения. Очевидно, что такая ситуация негативно сказывается на субъектах хозяйствования, принимающих участие в процедурах связанных с закупками товаров, работ и услуг за государственные средства. И суды в итоге стали заложником такой ситуации. Напомним, что до марта 2008 г. действовал ЗУ «О закупках товаров, работ и услуг за государственные средства». Да, этот Закон был не идеален, но, во всяком случае, сфера госзакупок была урегулирована в соответствии с положениями Конституции Украины. Однако 18 марта 2008 г. КМУ принимает Постановление ? 274, которым утверждает «Временное положение о закупках товаров, работ и услуг за государственные средства». А уже 20 марта этого же года ВР Украины издает ЗУ «О признании утратившим силу Закона Украины «О закупках товаров, работ и услуг за государственные средства». Одним из пунктов Заключительных положений этого Закона являлось возложение обязанности на Кабмин утвердить Временное положение о госзакупках (что на тот момент уже было сделано), а также обеспечить проведение процедур госзакупок, в том числе и начавшихся до вступления в силу данного Закона, на основании Временного положения.

Таким образом, в стране сложилась ситуация, когда процедуры закупок товаров, работ и услуг за государственные средства стали регулироваться не законом, а подзаконным нормативно-правовым актом Кабинета Министров. Благо, что Временное положение было принято на основе утратившего силу Закона, и процедуры в целом не поменялись. Однако такая ситуация в любом случае опасна, так как фактически ВР делегировала свои полномочия Кабмину, при этом развязав ему руки для управления этой немаловажной для государства сферой в ручном режиме.

Осенью 2008 года гарант Конституции – Президент Украины – отреагировал на сложившуюся ситуацию и обратился в КСУ с представлением. При этом следует обратить внимание, что предметом его обращения явилась не вся сфера госзакупок, а лишь соответствие Конституции Украины постановления КМУ «О закупках услуг, связанных с формированием информационно-телекоммукационной системы Государственного реестра избирателей» от 17 апреля 2008 года ? 363. В результате рассмотрения обращения Президента Украины КСУ 10 октября 2008 года вынес Решение 22-рп/2008. Согласно этому Решению были признаны неконституционными абзац 2 Заключительных положений ЗУ «О признании утратившим силу Закона Украины «О закупках товаров, работ и услуг за государственные средства», а также Постановление Кабмина ? 274 (и, соответственно, Временное положение о госзакупках) и Постановление ? 363, касающееся реестра избирателей. Свою позицию Суд обосновал тем, что сфера госзакупок может быть урегулирована исключительно законами Украины.

Однако в нашем «правовом» государстве соблюдение декларативных норм Конституции явно игнорируется представителями власти. Уже 17 октября 2008 года КМУ принимает Постановление ? 921 «Об утверждении Положения о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства». Данное постановление действует и сегодня и, по сути, является единственным нормативно-правовым актом, регулирующим сферу госзакупок. Гарант Конституции на эту ситуацию смотрит сквозь пальцы.

А вот суды так делать не стали. Недавно в редакцию поступило решение Хозяйственного суда г. Киева, которым одному из хозяйствующих субъектов было отказано в рассмотрении иска о признании торгов недействительными. Истец обосновывал свои требования нарушением процедуры проведения тендера на закупку услуг, ссылаясь на соответствующие пункты Положения ?921. Однако суд даже не стал рассматривать спор по существу, обосновав свое решение тем, что согласно решению КСУ данное Постановление не соответствует Конституции. Но ведь ничем иным сфера госзакупок пока не регулируется! И если, подобные судебные решения начнут постановляться в массовом порядке, сфера госзакупок просто умрет тихой смертью.

Андрей Мединский, специально для «Судебно-юридической газеты»

Комментарий специалиста

Управляющий партнер ЮК «Тарасов и партнеры» Андрей Тарасов:

– Среди клиентов нашей компании много предприятий, систематически принимающих участие в процедурах госзакупок, а поэтому, нас интересует любая информация касаемо практики применения судами тендерного законодательства. На встречах с коллегами из других юрфирм, а так же с юристами государственных предприятий, учреждений и организаций, мы систематически обмениваемся опытом в этой сфере.

На одной из таких неформальных встреч нам и было передано это решение. По нашему мнению, решение суда нельзя назвать правомерным. Даже принимая во внимание его позицию касаемо легитимности Положения о госзакупках, хозяйственный суд не имел права отказывать в иске участника торгов только на том основании, что в стране нет специального нормативного акта, регулирующего тендерную политику государства.

В таком случае иск подлежал рассмотрению, исходя из положений установленных общими нормами права и правилами делового хозяйственного оборота. Да и принцип справедливости ещё никто не отменял. Для всего рынка госзакупок это означает только одно: единственным органом, который может и будет рассматривать жалобы участников торгов на действия заказчиков, остается Министерство экономики Украины. Отсутствие же конкуренции в вопросе рассмотрения жалоб и невозможность обжалования нарушений в судебном порядке, может привести к злоупотреблениям со стороны Минэкономики и, как следствие, повышению уровня коррупции.

Кроме того, система административных судов также может отказаться принимать во внимание Положение о госзакупках, что в свою очередь, приведет к невозможности обжаловать незаконные действия (бездеятельность) Минэкономики в вопросах реагирования на жалобы.

А вот правила работы на рынке не изменятся.

Госорганы проводящие закупки не могут не принимать во внимание требования Кабинета Министров Украины, до тех пор, пока соответствующий документ не признан неконституционным надлежащим органом – Конституционным Судом Украины. Пока этого не произошло, тендера будут проводиться по старому, однако без оглядки на возможность обжалования их результатов в суде. Кроме того, принимая во внимание обстоятельство, что Минэкономики рассматривает только те жалобы, которые поданы до заключения договора про закупку, достаточно будет только заключить такой договор (даже с нарушением сроков), и обжаловать действия чиновников уже будет невозможно!

По нашему мнению, необходимо безотлагательно поднимать вопрос на уровне Госкомпредпринимательства о внесении в парламент проекта Закона «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства». Промедление с надлежащим регулированием этой важнейшей сферы хозяйственных отношений, может повлечь чрезвычайно негативные последствия, как для отдельных предприятий, так и для экономики государства в целом.