Формальное наличие у лица свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью не означает признание адвоката самозанятым лицом – КГС передал дело на БП ВС

Необходимыми условиями для признания адвоката самозанятым лицом (обеспечивающим себя работой) является не формальное наличие у лица свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью, предусматривающее автоматическое внесение сведений об адвокате в ЕРАУ, а реальная занятость такого лица, в частности осуществление адвокатской деятельности и получение дохода (прибыли) от такой деятельности.

О злоупотреблении адвокатом при получении статуса безработного и пособия по безработице может свидетельствовать только его реальная занятость, то есть получение дохода (прибыли) от осуществления адвокатской деятельности, а бремя доказывания безосновательного получения материального обеспечения на случай безработицы (недобросовестности приобретателя) возлагается на плательщика соответствующих денежных сумм. Об этом отметила коллегия судей Второй судебной палаты Кассационного гражданского суда в определении от 6 июня 2024 года, передавая дело №761/38813/21 на рассмотрение Большой Палаты Верховного Суда.

Обставини справи

У жовтні 2021 року Київський міський центр зайнятості звернувся до суду із позовом до адвоката про стягнення коштів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що адвокат звернувся до районної філії Київського міського центру зайнятості із заявами про надання статусу безробітного.

22 жовтня 2020 року для отримання такого статусу відповідач через портал Єдиний портал електронних послуг «Дія» подав заяву, в якій зазначив інформацію про те, що через відсутність роботи немає заробітку, інших передбачених законодавством доходів, не забезпечує себе роботою самостійно, пенсію на пільгових умовах не отримує та не є членом особистого селянського господарства, фермером або членом фермерського господарства.

Відповідач був ознайомлений з правами та обов`язками безробітного та відповідальністю за подання недостовірних даних та документів, на підставі яких приймається рішення про надання статусу безробітного та призначення матеріального забезпечення. Також адвокат шляхом підписання згоди на обробку персональних даних поінформований, що його персональні дані включені до Єдиної інформаційно-аналітичної системи і такі дані будуть оброблені з метою здійснення верифікації та моніторингу достовірності інформації, поданої для нарахування та отримання матеріального забезпечення на випадок безробіття.

Наказом Шевченківської філії Київського міського центру зайнятості від 29 жовтня 2020 року відповідачу призначено допомогу по безробіттю з 29 жовтня 2020 року по 23 жовтня 2021 року, як застрахованій особі, з урахуванням страхового стажу.

12 березня 2021 року позивач склав Акт розслідування страхових випадків та обґрунтованості виплат матеріального забезпечення відповідно до Закону «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» Закон №1533-ІІІ.

Встановлено, що відповідач в період перебування на обліку в центрі зайнятості в статусі безробітного зареєстрований з 21 вересня 2018 року в Раді адвокатів Київської області та має право на здійснення індивідуальної адвокатської діяльності.

Відповідно до вимог статті 13 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат, якій здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

За таких обставин позивач видав наказ від 9 квітня 2021 року, яким припинено реєстрацію відповідача, як безробітного, у зв`язку із встановленням факту подання особою недостовірних даних та документів і призначено матеріальну допомогу, а також припинено виплати допомоги. Оскільки адвокат приховав відомості щодо наявності свідоцтва на право на зайняття адвокатською діяльністю від 21 вересня 2018 року, позивачем 25 березня 2021 року прийнято рішення щодо повернення нарахованого та виплаченого матеріального забезпечення у розмірі 34 056,47 грн, про що відповідача було повідомлено. Адвокат кошти в добровільному порядку не повернув.

Рішення судів

Рішенням Шевченківського районного суду Києва від 22 вересня 2022 року у задоволенні позову відмовлено. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що правильність здійснених розрахунків, на основі яких була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються, і, відповідно, тягар доказування наявності рахункової помилки та недобросовісності набувача покладається на платника відповідних грошових сум.

Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою за положеннями статті 13 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Як свідчать матеріали справи, адвокат перебував у трудових відносинах з банком з 20 листопада 2002 року по 22 жовтня 2020 року.

Відповідно до наданої Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві адвокат за період часу 2020 рік - 3 квартал 2021 року не отримував дохід від адвокатської діяльності.

Податкова декларація про майновий стан і доходи за 2020 року чистий оподатковуваний дохід останнього від провадження господарської діяльності дорівнює нулю гривень.

Зважаючи на наведені обставини та докази підстави вважати, що адвокат займався підприємницькою діяльністю та отримував дохід від адвокатської діяльності відсутні.

Постановою Київського апеляційного суду від 17 травня 2023 року апеляційну скаргу Київського міського центру зайнятості задоволено. Рішення районного суду скасовано і ухвалено нове рішення про задоволення позову. Стягнено на користь Київського міського центру зайнятості кошти у розмірі 34 056,47 грн, а також судовий збір у розмірі 5 675 грн.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що Верховним Судом у постановах від 19 грудня 2018 року (справа 802/1206/17-а) та від 31 травня 2018 року (справа 750/9213/16-ц) зроблено висновки, що адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю відповідно до Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому відповідач не може вважатися незайнятою особою з часу отримання нею свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, незалежно від часу взяття її на облік органами Державної фіскальної служби. Положеннями статей 6, 12, 31, 32 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що право особи на зайняття адвокатською діяльністю зберігається з моменту отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю до зупинення або припинення ним права на зайняття такою діяльністю.

Отже, адвокат не може вважатися незайнятою особою з часу отримання ним свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Позиція Верховного Суду

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду (доповідач – Василь Крат) зробив висновок про наявність правових підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

У справі, що переглядається, суд першої інстанції при вирішенні спору врахував висновки, які викладені у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 квітня 2019 року № 757/17820/17-ц та Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 6 лютого 2019 року у справі №545/163/17.

Зокрема, у справі № 757/17820/17-ц Верховний Суд зробив висновок, що «суди не врахували, що згідно з вищевикладеними доказами підтверджено факт відсутності доходів у особи за період з 2 червня 2016 року до 5 лютого 2017 року, визначено, що відповідач у вказаний період не здійснював підприємницької діяльності. Згідно з пунктом 1 статті 1 Закону «Про зайнятість населення» безробіття - соціально-економічне явище, за якого частина осіб не має змоги реалізувати своє право на працю та отримання заробітної плати (винагороди) як джерела існування. При цьому призначення вказаної допомоги по безробіттю пов`язується саме із наявністю/відсутністю роботи (праці) в особи як можливості діяти. Необхідними умовами для визнання особи безробітною і для виплати відповідної грошової допомоги, є не формальна реєстрація особи як суб`єкта підприємницької діяльності, фізичної особи - підприємця чи приватного підприємця, а реальне зайняття підприємницькою діяльністю та отримання доходу (прибутку) від такої діяльності, який необхідний людині для забезпечення її фізичного існування. Отже, немає правових підстав для задоволення позову, з огляду на те, що особа на час звернення із заявою про надання статусу безробітного господарської діяльності фактично не здійснювала, прибутків від такої діяльності не отримувала. Вищевказане узгоджується із висновком викладеним у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, прийнятої у справі № 545/163/17 від 6 лютого 2019 року».

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у подібній справі №545/163/17 за позовом центру зайнятості про стягнення суми незаконно виплаченого матеріального забезпечення на підставі частини третьої статті 36 Закону№ 1533-ІІІ зробив висновок про застосування до спірних правовідносин також статті 1212 та пункту 1 частини першої статті 1215 ЦК України. Вказав, що «згідно з пунктом першим частини першої статті 1215 ЦК України не підлягає поверненню безпідставно набуті заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача. Її тлумачення свідчить, що законодавцем передбачені два виключення із цього правила: по-перше, якщо виплата відповідних грошових сум є результатом рахункової помилки зі сторони особи, яка проводила таку виплату; по-друге, у разі недобросовісності зі сторони набувача виплати. Зазначений висновок міститься і в постанові Верховного Суду України, прийнятої у справі №6-91цс14 від 02 липня 2014 року. З урахуванням викладеного суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав, передбачених частиною третьою статті 36 Закону «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» та статтею 1212 ЦК України, для стягнення з відповідача виплаченої їй допомоги по безробіттю. При цьому місцевим судом правильно зазначено про відсутність недобросовісності з боку відповідача, оскільки на момент набуття особою статусу безробітної договір про надання послуг між нею та ПрАТ «СК «Ейгон Лайф Україна» був припинений».

Велика Палата Верховного Суду вважає, що у статті 1215 ЦК України передбачені загальні випадки, за яких набуте особою без достатньої правової підстави майно за рахунок іншої особи не підлягає поверненню. Її тлумачення свідчить, що законодавцем передбачені два винятки із цього правила: по-перше, якщо виплата відповідних грошових сум є результатом рахункової помилки особи, яка проводила таку виплату; по-друге, у разі недобросовісності набувача такої виплати. При цьому правильність здійснених розрахунків, за якими була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються, і відповідно тягар доказування наявності рахункової помилки та недобросовісності набувача покладається на платника відповідних грошових сум (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 753/15556/15-ц.

Натомість апеляційний суд врахував висновки, які викладені у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 грудня 2018 року у справі № 802/1206/17-а та Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 травня 2018 року у справі №750/9213/16-ц.

Зокрема, у справі № 750/9213/16-ц Верховний Суд зробив висновок, що «адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю відповідно до Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому відповідач не може вважатися незайнятою особою з часу отримання нею свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, незалежно від часу взяття її на облік органами Державної фіскальної служби України. Згідно даних Єдиного реєстру адвокатів України, витяг з якого наявний у матеріалах справи, 16 березня 2012 року Чернігівською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідачу було видано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Інформація про реєстрацію зупинення або припинення вказаної діяльності у зазначеному реєстрі відсутня (а.с. 16). Протилежного відповідачем належними доказами не доведено. Враховуючи викладене, відповідач не скористалася своїм правом і не зупиняла дію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю при реєстрації та у період перебування на обліку як безробітна, а тому, не мала права на отримання статусу безробітної і призначення виплати допомоги по безробіттю».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 грудня 2018 року у справі № 802/1206/17-а зазначено, що:

«Верховний Суд вже розглядав справу за позовом центру зайнятості до адвоката про стягнення збитків за подібних фактичних обставин (справа № 750/9213/16-ц, постанова від 31.05.2018) і зробив такі правові висновки: … адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю відповідно до Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому відповідач не може вважатися незайнятою особою з часу отримання нею свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, незалежно від часу взяття її на облік органами Державної фіскальної служби України. … відповідач не скористалася своїм правом і не зупиняла дію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю при реєстрації та у період перебування на обліку як безробітна, а тому, не мала права на отримання статусу безробітної і призначення виплати допомоги по безробіттю.

Доводи скаржника про те, що, маючи чинне свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю на момент реєстрації у центрі зайнятості, адвокатською діяльністю він не займався, доходів не отримував, є безпідставними, оскільки положеннями статей 6, 12, 31, 32 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що право особи на зайняття адвокатською діяльністю зберігається з моменту отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю до зупинення або припинення ним права на зайняття такою діяльністю. При цьому доводи скаржника про те, що він не взятий на облік в органах податкової служби як самозайнята особа, що здійснює незалежну професійну діяльність, не мають правового значення для вирішення даного спору, адже відповідно до Закону «Про адвокатуру» та «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» адвокат має право здійснювати адвокатську діяльність після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та складання присяги адвоката України. Наявність зазначеного права чинним законодавством не пов`язано з реєстрацією адвоката в органах податкової служби як платника податків».

Зазначені висновки при застосування наведених норм права також підтвердженні Касаційним адміністративним судом у справі від 11 вересня 2019 року у справі №802/213/17-а.

Колегія суддів з такими висновками не погоджується, оскільки:

• Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року №5076-VI та прийняте згідно з ним законодавство про адвокатську діяльність не передбачає жодних умов забезпечення (сприяння) зайнятості адвокатів, на відміну від попередньої редакції Закону «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 року N 2887-XII, яка такі умови містила, зокрема за рахунок обов`язкового залучення адвокатів до участі у кримінальному провадженні за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги. При цьому на місцеві органи державного управління був покладений обов`язок сприяти адвокатам та адвокатським об`єднанням у вирішенні соціальних питань, надання їм в оренду для роботи приміщень, встановлення пільги щодо орендної плати за їх використання тощо. З часу прийняття Закону № 5076-VI кількісний склад осіб, які отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, зростав, зокрема, за інформацією Національної асоціації адвокатів України на кінець 2023 року в ЄРАУ було зареєстровано близько 47 тис. адвокатів, які не зупинили/не припинили адвокатську діяльність. Тому саме лише отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (права на таку діяльність) жодним чином не гарантує та не свідчить про здійснення відповідної професійної діяльності, одержання від неї доходу, не обмежує особу займатися іншою професійною діяльністю або працювати за трудовим договором, як і не виключає неможливість особою, яка має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, реалізувати своє право на працю та отримання заробітної плати (винагороди) як джерела існування (тобто безробіття адвоката);
• нездійснення адвокатської діяльності або безробіття адвоката не є обставинами несумісності відповідно до вимог Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та не зобов`язують адвоката подати заяву про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю;
• тлумачення пункту 1 частини першої статті 43 Закону «Про зайнятість населення» дає підстави для висновку, що статус безробітного може набути особа за умов: 1) працездатний вік до призначення пенсії; 2) готовність та здатність приступити до роботи; 3) відсутність роботи і як наслідок - відсутність заробітку або інших передбачених законодавством доходів;
• призначення допомоги по безробіттю пов`язується саме із наявністю/відсутністю роботи (праці) в особи як можливості діяти та отримання заробітку(доходу), який необхідний людині для забезпечення її фізичного існування (виконання особою оплачуваної роботи (надання послуг));
• необхідними умовами для визнання адвоката самозайнятою особою (який забезпечує себе роботою) є не формальна наявність у особи свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що передбачає автоматичне внесення відомостей про адвоката до ЄРАУ, а реальна зайнятість такої особи, зокрема здійснення адвокатської діяльності та отримання доходу (прибутку) від такої діяльності;
• про зловживання адвокатом при отриманні статусу безробітного та допомоги по безробіттю може свідчити лише його реальна зайнятість, тобто отримання доходу (прибутку) від здійснення адвокатської діяльності, а тягар доказування безпідставного отримання матеріального забезпечення на випадок безробіття (недобросовісності набувача) покладається на платника відповідних грошових сум.

Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (LUPENI GREEK CATHOLIC PARISH AND OTHERS v. ROMANIA, № 76943/11, § 123, ЄСПЛ, від 29 листопада 2016 року).

У зв`язку із наведеним колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування наведених норм Законів «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про зайнятість населення», «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування на випадок безробіття», викладеному у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 травня 2018 року у справі №750/9213/16-ц,Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 грудня 2018 року у справі №802/1206/17-а та від 11 вересня 2019 року у справі №802/213/17-а, і зробити висновок про те, що:

• «призначення допомоги по безробіттю пов`язується саме із наявністю/відсутністю роботи (праці) в особи як можливості діяти та отримання заробітку(доходу), який необхідний людині для забезпечення її фізичного існування (виконання особою оплачуваної роботи (надання послуг);
• необхідними умовами для визнання адвоката самозайнятою особою є не формальна наявність у особи свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що передбачає автоматичне внесення відомостей про адвоката до ЄРАУ, а реальна зайнятість такої особи, зокрема здійснення адвокатської діяльності та отримання доходу (прибутку) від такої діяльності;
• про зловживання адвокатом при отриманні статусу безробітного та допомоги по безробіттю може свідчити лише його реальна зайнятість, тобто отримання доходу (прибутку) від здійснення адвокатської діяльності, а тягар доказування безпідставного отримання матеріального забезпечення на випадок безробіття (недобросовісності набувача) покладається на платника відповідних грошових сум».

Отже, КЦС ВС вирішив передати справу № 761/38813/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Автор: Наталья Мамченко 

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua и на Google Новости SUD.UA, а также на наш VIBER, страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.