Применение института освобождения от отбывания наказания с испытанием к военнослужащим в практике КУС ВС, - комментарий Кассационного уголовного суда

Как писала «Судебно-юридическая газета», 13 декабря 2022 года Верховная Рада приняла в целом Закон №2839-IX (законопроект 8271), которым фактически была ограничена судебная дискреция, по которой суды могли назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено законом, за ряд военных преступлений. В частности, у судов «забрали» дискрецию по делам о самовольном покидании воинской части или места службы. Аналогичное ограничение для судов установили в части возможности освободить военнослужащего от наказания с испытанием. Фактически соответствующие преступления были приравнены к коррупционным.

Так, в статье 69 УК определили, что при наличии нескольких обстоятельств, смягчающих наказание и существенно снижающих степень тяжести совершенного уголовного правонарушения, с учетом лица виновного суд, мотивировав свое решение, может назначить основное наказание, ниже самого низкого предела, установленного в санкции статьи, или перейти к другому, более мягкому виду основного наказания, не указанному в санкции статьи – кроме случаев осуждения за коррупционное уголовное правонарушение, уголовное правонарушение, связанное с коррупцией, уголовное правонарушение, предусмотренное статьями 403, 405, 407, 408, 429 УК (за неисполнение приказа начальника, угрозу или насилие в отношении начальника, самовольное оставление воинской части или места службы, дезертирство и самовольное оставление поля боя или отказ действовать оружием), совершенное в условиях военного положения или в боевой обстановке и т.д.

Аналогично законодатель «приравнял» военнослужащих к коррупционерам в статье 75 Уголовного кодекса, установив невозможность освобождения от отбывания наказания с испытанием по вышеуказанным пяти статьям УК.

Петиция о том, чтобы ветировать соответствующий законопроект №8271 об усилении наказания военнослужащих, набрала почти 35 тысяч голосов при 25 тысячах необходимых. Однако он вступил в силу. Впоследствии отдельные народные депутаты заявили, что данный законопроект не совершенен, а председатель Комитета ВР по вопросам правоохранительной деятельности Сергей Ионушас пообещал внимательно следить за ситуацией. Депутаты не исключали, что со временем законопроект будет пересмотрен, однако эти жесткие нормы остаются в силе.

Недавно «Судебно-юридическая газета» описывала дело №333/4532/22, которое рассмотрел Верховный Суд, по обстоятельствам которого военнослужащий в марте 2022 года по собственной воле ушел в ВСУ, получил две контузии, попал в больницу, но вовремя не вернулся на службу. Местный решил назначить 5 лет лишения свободы с испытанием, но апелляционный суд такое условное наказание отменил.

Поскольку такие дела не единичны, «Судебно-юридическая газета» обратилась за комментарием к Кассационному уголовному суду в составе Верховного Суда относительно обстоятельств, которые учитываются Верховным Судом при принятии решений по поводу невозможности освобождения военнослужащих от отбывания наказания с испытанием на основании статьи 75 Уголовного кодекса Украины.

В Кассационном уголовном суде Верховного Суда этот вопрос прокомментировали следующим образом.

«Вирішення питання про застосування передбаченого статтею 75 КК інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням належить до дискреційних повноважень суду та є його правом, а не обов’язком.

ККС ВС неодноразово наголошував, що інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, визначені статтею 75 КК.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене в мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв’язки; посткримінальна поведінка; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які перебувають на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.

У кожному конкретному кримінальному провадженні суд, оцінюючи вищевказані відомості, приймає рішення про застосування або ж відмову в застосуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням зазначеного, у практиці ККС ВС мають місце випадки, коли Суд залишив у силі рішення судів нижчих інстанцій про звільнення від відбування покарання з випробуванням засуджених військовослужбовців під час призначення покарання або в своєму рішенні застосував статтю 75 КК.

Так, у постанові від 19.09.2023 у справі № 688/2893/22 ККС ВС констатував істотне порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом, що скасував рішення суду першої інстанції про звільнення військовослужбовця, який вчинив злочин, передбачений частиною четвертою статті 408 «Дезертирство» КК, від відбування покарання за статтею 75 КК.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду, міри покарання та можливості застосування до засудженого положень статті 75 КК у цьому провадженні врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом’якшують покарання, – щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, а також дані про його особу.

Водночас апеляційний суд, скасовуючи вказаний вирок, урахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; форму та ступінь вини обвинуваченого; відсутність обставин, що обтяжують покарання; наявність обставини, що пом’якшує покарання, – вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин; відомості, які характеризують особу, а саме те, що засуджений є працездатним, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, за місцем служби характеризується негативно, є учасником АТО, має відзнаки у зв’язку з проходженням служби в минулі періоди, раніше не судимий, має хвору матір, яка страждає на неврологічне захворювання. Разом із цим апеляційний суд частково дослідив надані стороною обвинувачення письмові докази, які характеризують особу, а також дослідив показання свідка, надані під час досудового розслідування, замість безпосереднього його допиту, чим порушив вимоги статті 23 Кримінального процесуального кодексу України. При цьому суд апеляційної інстанції не визнав обставинами, що пом’якшують покарання, щире каяття та активне сприяння засудженим розкриттю злочину, однак не навів достатньо переконливих мотивів такого рішення з огляду на те, що орган досудового розслідування встановив такі обставини, зазначив про них в обвинувальному акті, надалі в судовому засіданні прокурор (той самий, який потім подавав апеляційну скаргу) у судових дебатах пропонував суду першої інстанції визнати обставинами, що пом’якшують покарання, щире каяття засудженого та активне сприяння розкриттю злочину.

ККС ВС постановою від 8.09.2022 у справі №504/4159/20 змінив рішення судів попередніх інстанції та звільнив особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 286 «Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами» КК, від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК.

Обґрунтовуючи таке рішення, ККС ВС врахував, що засуджений раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні дітей, непрацездатну матір пенсійного віку, в судовому засіданні визнав вину, дав детальні показання щодо обставин вчинення злочину, висловив жаль щодо скоєного, відшкодував потерпілому завдані злочином збитки у вигляді матеріальної та моральної шкоди. У матеріалах кримінального провадження міститься розписка потерпілого про відсутність будь-яких претензій фінансового характеру до засудженого у зв’язку з відшкодуванням завданої шкоди.

Крім того, згідно з матеріалами, які захисник надіслав на адресу ККС ВС, засуджений з метою захисту України від військової агресії російської федерації був 11.03.2022 мобілізований до лав Збройних Сил України на посаду старшого радіотелефоніста – лінійного наглядача відділення управління взводу управління командира 2 реактивної артилерійської батареї реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини та проходить службу. Відповідно до наданої службової характеристики, за період проходження служби засуджений виявив високі морально-етичні, професійні та ділові якості, постійно подає приклад у виконанні військового обов’язку, у колективі має повагу.

У постанові від 21.04.2022 у справі №280/38/18 ККС ВС залишив без зміни рішення місцевого та апеляційного судів про звільнення від відбування покарання з випробуванням особи, яка вчинила злочин, передбачений частиною першою статті 119 «Вбивство через необережність» КК.

ККС ВС погодився з висновками апеляційного суду про те, що, призначаючи покарання, місцевий суд врахував: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжкого злочину; обставини вчинення кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, працює, раніше не судимий, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, згідно з наданими квитанціями направляв потерпілим поштою грошові перекази для відшкодовування завданої шкоди; дані досудової доповіді про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

ККС ВС також врахував копію довідки військової частини, надісланої захисником на адресу суду касаційної інстанції, про те, що засуджений із 10.03.2022 призваний до лав Збройних Сил України по мобілізації та зарахований до списків особового складу військової частини відповідно до Указу Президента України № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» у зв’язку з військовою агресією РФ проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової та мобілізаційної готовності Збройних Сил України.

ККС ВС постановою від 21.02.2019 року у справі № 725/3422/17 залишив без зміни рішення судів попередніх інстанцій, якими військовослужбовця, що вчинив злочин, передбачений частиною першою статті 408 «Дезертирство» КК, звільнено від відбування покарання з випробуванням. Вирішуючи питання про можливість застосування статті 75 КК щодо обвинуваченого, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, врахував наявність на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, позитивну характеристику у вигляді подяки з місця служби, участь в АТО, статус учасника бойових дій, відсутність попередньої судимості, а тому вважав, що виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Мають місце випадки, коли ККС ВС підтримує рішення судів нижчих інстанцій про неможливість звільнення від відбування покарання з випробуванням засуджених військовослужбовців під час призначення покарання або своїм рішенням скасовує застосування статті 75 КК.

Так, у постанові від 15.03.2023 у справі № 725/1652/22 ККС ВС залишив без зміни вирок суду апеляційної інстанції, яким скасовано застосування до військовослужбовця, що вчинив злочин, передбачений частиною третьою статті 408 «Дезертирство» КК, положень статті 75 КК. ККС ВС зазначив, що, призначаючи засудженому покарання, апеляційний суд врахував, що вчинене кримінальне правопорушення відповідно до вимог статті 12 КК віднесено до категорії тяжких, засуджений посередньо характеризується за місцем проживання і роботи, працевлаштований, одружений, має малолітню дитину. Також суд врахував, що військовослужбовець, засуджений вироком від 07.02.2018, на шлях виправлення не став і через декілька місяців вчинив новий злочин. Обставиною, яка обтяжує покарання, апеляційний суд визнав рецидив злочинів, а обставиною, яка пом’якшує покарання, – щире каяття. При цьому апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції помилково визнав обставиною, яка пом’якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки жодної не відомої органу досудового розслідування чи суду інформації обвинувачений не повідомив, а лише підтвердив уже встановлені дані.

ККС ВС вказав, що суд апеляційної інстанції, належним чином врахувавши всі обставини, зокрема й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, а також обставини, які пом’якшують і обтяжують покарання, дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення засудженому мінімального покарання, передбаченого санкцією частини третьої статті 408 КК. Також суд обґрунтовано не встановив підстав для застосування положень статей 69 і 75 КК, мотивувавши належним чином своє рішення.

У постановою від 15.11.2023 у справі № 608/67/23 ККС ВС скасував ухвалу апеляційного суду, якою залишено без зміни вирок суду першої інстанції, відповідно до якого військовослужбовця, що вчинив злочин, передбачений частиною п’ятою статті 407 «Самовільне залишення військової частини або місця служби» КК, було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

У цьому кримінальному провадженні висновки судів попередніх інстанцій про можливість застосування статті 75 КК щодо засуджено обґрунтовано тим, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, визнав вину, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, із 2014 року займається волонтерською діяльністю, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, скоєння злочину було зумовлене необхідністю відновлення після оперативного втручання, немає обставин, які обтяжують покарання.

ККС ВС вказав, що, покликаючись на активне сприяння засудженим розкриттю злочину, суди не зазначили, у чому саме воно полягало, при тому, що жодних нових обставин засуджений не повідомив і лише підтвердив уже встановлені під час досудового розслідування обставини. Визнання засудженим своєї вини та факт прибуття до правоохоронних органів уже після реєстрації кримінального провадження і проведення розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження не містить підстав визнавати ці обставини такими, що пом’якшують покарання, оскільки не становлять собою активного сприяння розкриттю злочину.

Також ККС ВС погодився з висновком апеляційного суду про відсутність такої обставини, що пом’якшує покарання, як щире каяття, оскільки засуджений не вчиняв дій, спрямованих на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації та водночас визнав безпідставним посилання суду на зумовленість скоєння злочину засудженим необхідністю відновлення після оперативного втручання, оскільки матеріали кримінального провадження не місять висновку військово-лікарської комісії або будь-яких інших доказів щодо необхідності надання засудженому відпустки за станом здоров’я, у тому числі для реабілітації.

Інші дані про особу обвинуваченого, на які послався апеляційний суд, обґрунтовуючи своє рішення (те, що засуджений позитивно характеризується за місцем проживання, з 2014 року займається волонтерською діяльністю, має на утриманні двох малолітніх дітей, на диспансерних обліках не перебуває, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання), у контексті приписів статті 75 КК не є достатніми для обґрунтування висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому ККС ВС зауважив, що засуджений був відсутній у військовій частині понад 5 місяців та не вживав будь-яких дій для повернення на службу, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов’язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому. В умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов’язок безпосередньо в регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов’язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни й боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

ККВ ВС постановою від 19.09.2023 у справі №130/3710/21 залишив без зміни вирок апеляційного суду, яким скасовано застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до військовослужбовця, який вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 286 «Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобам» КК.

ККС ВС вказав, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення військовослужбовця без його ізоляції від суспільства, врахувавши: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі статті 12 КК є тяжким злочином; дані про особу засудженого, який є особою молодого віку, раніше не судимий, має стійку громадянську позицію та міцні соціальні зв’язки, позитивно характеризується, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває; тяжкість наслідків вчиненого кримінального правопорушення – смерть неповнолітньої потерпілої. Обставинами, що пом’якшують покарання, апеляційний суд визнав щире каяття й добровільне відшкодування завданих збитків та не встановив обставин, що обтяжують покарання. Також враховано думку потерпілого, який просив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі без застосування положень статті 75 КК.

ККС ВС погодився з апеляційним судом, який зазначив, що, призначаючи покарання, суд першої інстанції не надав належної оцінки наслідкам протиправних дій засудженого у вигляді загибелі людини та конкретним обставинам кримінального провадження, згідно з якими засуджений порушив значну кількість правил дорожнього руху. Визнання вини та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, як зазначив суд апеляційної інстанції, не зменшують суспільної небезпечності вчиненого та в цьому випадку не дають підстав для застосування положень статті 75 КК», - пояснили у Касаційному кримінальному суді.

Також там додали, що відповідно до змін, унесених Законом від 13 грудня 2022 року №2839-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» до частини першої статті 75 КК, звільнення від відбування покарання з випробуванням не може бути застосоване в разі вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК, в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Автор: Наталья Мамченко

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua и на Google Новости SUD.UA, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.