Большая Палата Верховного Суда определила критерии отнесения органов государственной власти к правоохранительным, ведь законодательство таких не содержит

Коллегия судей КУС ВС обнаружила исключительную правовую проблему, которая заключается в отсутствии на законодательном уровне и в судебной практике четких критериев определения понятий правоохранительный орган и работник правоохранительного органа, что порождает неодинаковое применение норм материального и процессуального права, а также крайне негативно влияет на реализацию принципа правовой определенности. В этой связи дело было передано на рассмотрение БП ВС.

Большая Палата Верховного Суда в постановлении от 30 августа 2023 года по делу №633/195/17, решая исключительную правовую проблему, подчеркнула, что критериями отнесения органов государственной власти к правоохранительным является институционально-функциональные признаки, определяющие правовой статус такого органа в системе органов государственной власти.

К правоохранительным органам следует относить органы государственной власти, определенные в законах Украины как правоохранительные или осуществляющие закрепленную за ними на законодательном уровне правоохранительную функцию.

Історія справи

Вироком районного суду від 28 січня 2022 року головного інспектора районного сектору Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій (ДСНС) визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК , та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Ухвалою апеляційного суду вирок залишено без змін.

Згідно з вироком суду майором служби цивільного захисту 2017 року, перебуваючи у службовому кабінеті провідного інспектора - лейтенанта служби цивільного захисту, під час конфлікту з останнім, що виник у зв`язку з виконанням службових обов`язків, умисно наніс йому удар кулаком у ніс, в результаті чого той упав зі стільця, а після цього наніс ще один удар, чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження.

Засуджений у касаційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції, самостійно змінивши правову кваліфікацію вчинених ним дій із ч. 2 ст. 365 КК на ч. 1 ст. 125 КК, порушив вимоги ст. 337 КПК та право на захист від нового обвинувачення.

Крім того, зазначає, що у кримінальному провадженні щодо нього порушено правило підслідності, а прокурор не мав законних підстав визначати підслідність за слідчим управлінням прокуратури Харківської області, оскільки це виключна компетенція прокурорів рангом вище, згідно із ч. 5 ст. 36 КПК. Указує на те, що в матеріалах справи відсутня постанова про призначення слідчим у цьому кримінальному провадженні, що тягне недопустимість доказів з огляду на положення кримінального процесуального закону та практику Верховного Суду.

В свою чергу, прокурор у касаційній скарзі прокурор просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд. Стверджував, що засуджений є працівником правоохоронного органу, оскільки він мав спеціальне звання - майор служби цивільного захисту, відповідно до посадової інструкції головного інспектора РС ГУ ДСНС розглядає справи про адміністративні правопорушення та має право на пенсійне забезпечення за вислугою років.

Вважає, що в діях засудженого наявні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, що спростовує висновки суду про кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 125 КК.

Підстави розгляду кримінального провадження Великою Палатою Верховного Суду

31 травня 2023 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду постановила передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, вважаючи, що справа містить виключну правову проблему.

Як зазначила колегія суддів, предметом перевірки суду касаційної інстанції в цьому кримінальному провадженні був вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду за касаційними скаргами обох сторін, у яких порушується питання про законність цих судових рішень. Проте основним питанням, яке мав вирішити Верховний Суд, було визначення, чи відноситься Державна служба України з надзвичайних ситуацій до правоохоронного органу і чи є засуджений працівником такого органу.

Разом з тим колегія суддів підкреслила, що проблема визначення понять «правоохоронний орган» і «працівник правоохоронного органу» не обмежується лише встановленням, чи є ДСНС правоохоронним органом, а є значно ширшою, оскільки за відсутності чіткого законодавчого врегулювання аналогічні питання постають і стосовно інших органів державної влади.

Відсутність однозначного законодавчого визначення «правоохоронні органи» позбавляє особу можливості передбачити правові наслідки власних вчинків.

Також колегія суддів указала на те, що КК України на теперішній час не надає автономного визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу» і не містить посилань на інші нормативно-правові акти, у яких би визначалося коло правоохоронних органів.

Не надали чіткої відповіді на це питання і прийняті 19 червня 2003 року закони України № 975-IV«Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохоронними органами» та № 964-IV«Про основи національної безпеки України». Обидва нормативно-правові акти, які діяли на момент вчинення засудженим інкримінованих йому дій, втратили чинність у зв`язку з прийняттям 21 червня 2018 року Закону України №2469-VIII«Про національну безпеку України», який не містить поняття правоохоронних органів.

Фактично єдиним джерелом визначення переліку правоохоронних органів на законодавчому рівні залишається ч. 1 ст. 2 Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XII.

Колегія суддів звернула увагу на те, що визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу» має не тільки кримінально-правове значення, а й кримінальне процесуальне.

Таким чином, під час касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про наявність у цьому провадженні виключної правової проблеми, яка полягає у відсутності на законодавчому рівні та в судовій практиці чітких критеріїв визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу», що породжує неоднакове застосування норм матеріального та процесуального права, а також вкрай негативно впливає на реалізацію принципу правової визначеності, який є одним з фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення.

Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків.

Поняття «правоохоронний орган», «працівник правоохоронного органу» активно вживалися у Кримінальному кодексі Української РСР від 28 грудня 1960 року з подальшими змінами, який був чинним до прийняття 5 квітня 2001 року КК України та набрання ним чинності з 1 вересня 2001 року.

До ст. 190-1 КК України 1960 року (посягання на життя судді, працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з охороною громадського порядку) було включено примітку, в якій зазначалося, що під терміном «працівник правоохоронного органу», що вживається у статтях 123-1, 189-1, 189-2, 189-4, 189-5 і 190-1, слід розуміти осіб, зазначених у ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», який набрав законної сили 2 березня 1994 року, зі змінами та доповненнями лишається чинним і дотепер.

У чинному КК термін «працівник правоохоронного органу» використовується в багатьох статтях.

Так, працівника правоохоронного органу названо потерпілим від таких кримінальних правопорушень, як опір, втручання в діяльність, погроза або насильство, умисне знищення або пошкодження майна, посягання на життя, захоплення як заручника, невжиття заходів безпеки.

Працівник правоохоронного органу є суб`єктом таких складів кримінальних правопорушень, як перевищення влади або службових повноважень (ст.365), бездіяльність щодо незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей (ст. 3653), провокація підкупу (ч. 2ст. 370).

У ч. 2 ст. 22 КК України подано перелік кримінальних правопорушень, за вчинення яких у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років особи підлягають кримінальній відповідальності, зокрема, і за посягання на життя працівника правоохоронного органу (ст. 348 КК України).

Окрім того, до працівника правоохоронного органу не може застосовуватися покарання у виді виправних робіт (ч. 2 ст. 57 КК України).

Добровільне повідомлення правоохоронному органу є однією з умов звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення терористичного акту (ч. 6 ст. 258), створення терористичної групи чи терористичної організації (ч. 2 ст. 2583), сприяння вчиненню терористичного акту, проходження навчання тероризму (ч. 3 ст. 2584), перетинання державного кордону України з терористичною метою (ч. 4 ст. 2586), незаконного заволодіння транспортним засобом (ч. 4 ст. 289). Згідно із ч. 2 ст. 353 КК України самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, пов`язане з використанням форменого одягу чи службового посвідчення працівника правоохоронного органу, є кваліфікуючою ознакою відповідного складу кримінального правопорушення.

Законом України від 3 березня 2022 року № 2108-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність», який набув чинності 15 березня 2022 року, КК України доповнено ст. 1111 (колабораційна діяльність), ч. 7 якої встановлює, зокрема, відповідальність за добровільне зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території, а ч. 8 - відповідальність за вчинення особами, зазначеними у частинах 5 - 7 цієї статті, дій або прийняття рішень, що призвели до загибелі людей або настання інших тяжких наслідків.

У КПК України при визначенні підслідності детективам Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) і слідчим органам Державного бюро розслідувань (ДБР) застосовується персональний критерій, пов`язаний з особою, яка вчинила кримінальне правопорушення. Так, до підслідності слідчих органів ДБР віднесено здійснення досудового розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу (п. 1 ч. 4 ст. 216 зазначеного Кодексу).

Системне тлумачення норм КПК України свідчить про те, що термін «працівник правоохоронного органу», крім п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України, використовується в цьому Кодексі у ч. 2 ст. 1301, ч. 6 ст. 135, п. 2 ч. 5 ст. 216, ч. 7 ст. 223, ч. 2 ст. 247. У кожному із цих випадків працівником правоохоронного органу визнається особа, яка наділена владними повноваженнями, зокрема й повноваженнями застосовувати заходи державного, у тому числі процесуального, примусу.

У судовій практиці неодноразово піднімалось та оцінювалось питання щодо працівника правоохоронного органу як суб`єкта відповідних складів кримінальних правопорушень.

У постанові від 25 травня 2023 року (справа № 686/16180/19) колегія суддів Першої судової палати ККС ВС погодилась із висновком суду апеляційної інстанції про те, що Державна екологічна інспекція у Хмельницькій області з огляду на порядок її створення та спрямованість діяльності є органом виконавчої влади та не належить до правоохоронного органу і відповідно начальник відділу інструментального лабораторного контролю - старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області не є працівником правоохоронного органу, а тому досудове розслідування в цьомукримінальному провадженні проведено уповноваженим органом - Національною поліцією.

Колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС у постанові від 25 жовтня 2021 року (справа № 159/1383/17) дійшла висновку про те, що начальник територіального сервісного центру МВС № 0742 Регіонального сервісного центру МВС у Волинській області у своїй діяльності не здійснював правоохоронних функцій, а тому не є працівником правоохоронного органу.

У постанові від 16 березня 2023 року (справа № 761/5584/16-к) колегія суддів Другої судової палати ККС ВС, частково задовольнивши касаційну скаргу прокурора, скасувала ухвалу апеляційного суду і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції, зазначивши про те, що в ухвалі суд не надав належних та мотивованих відповідей на доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про незаконність виправдання особи за ч. 1 ст. 125 КК України. У цій справі, виправдовуючи особу, суд першої інстанції дійшов до висновку, що допустимі докази, які б доводили її винуватість у пред`явленому обвинуваченні, в кримінальному провадженні відсутні. Мотивуючи своє рішення, вказав, що обвинувачений на момент вчинення 26 листопада 2015 року інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та під час здійснення досудового розслідування був працівником правоохоронного органу, тому досудове розслідування мало бути здійснено слідчими органами прокуратури. Суд також зазначив, що прокурор, розпочавши досудове розслідування, повинен був на підставі ч. 2 ст. 36, ч. 4 ст. 216 КПК України доручити проведення досудового розслідування слідчим органів прокуратури, натомість досудове розслідування здійснювалось неуповноваженими на те особами, а саме слідчими Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. В апеляційній скарзі потерпілий зазначав про суперечливість та неузгодженість наданих стороною захисту документів щодо статусу особи обвинуваченого. При цьому посилався на те, що відповідно до витягу з наказу від 16 січня 2016 року № ДЗД/16-6/79-16 Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України обвинувачений обіймав посаду контролера контрольно-пропускного пункту відділу чергових частин та організації охорони і його було звільнено за скороченням штату, а відповідно до службової характеристики від 09 лютого 2016 року останній працював на посаді головного інженера Державного підприємства «Підприємство Березанської виправної колонії управління ДПтС України у м. Києві та Київській області (95)» і його було звільнено за власним бажанням, при цьому долучена до матеріалів кримінального провадження посадова інструкція стосується іншої посади - контролера КПП відділу організації охорони, збору та узагальнення оперативної інформації. Указував потерпілий і на відсутність доказів того, що посада контролера контрольно-пропускного пункту відділу чергових частин та організації охорони Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України надає особі статус працівника правоохоронного органу. Проте, як указав Верховний Суд, суд апеляційної інстанції не перевірив зазначених доводів потерпілого з урахуванням ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XI, де визначено поняття «правоохоронні органи», а також роз`яснень Конституційного Суду України (далі - КСУ), які містяться в Рішенні від 18 квітня 2012 року № 10-рп/2012 року (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки «працівник правоохоронного органу»), та не обґрунтував, які правоохоронні функції були віднесені до повноважень особи з посиланням на конкретні положення посадової інструкції.

У постанові від 5 жовтня 2022 року (справа № 346/819/19) Верховний Суд визнав помилковим висновок місцевого суду про те, що прокуратура не входить до системи правоохоронних органів, які за своєю суттю є органами виконавчої влади. Як зазначила колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС, системний аналіз положень Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII і КПК України вказує на те, що органи прокуратури безпосередньо в межах спеціально визначених правил і процедур у відповідній формі здійснюють діяльність у кримінальному провадженні, до завдань якого належить захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження (ст. 2 КПК України), і по суті ця діяльність є правоохоронною. Також Верховний Суд звернув увагу на те, що за змістом статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23грудня 1993 року № 3781-XII з наступними змінами законодавець до правоохоронних органів відносить органи прокуратури.

Як убачається з постанови від 23 червня 2022 року (справа № 199/6610/20), Верховний Суд, перевіряючи доводи касаційної скарги захисника засудженого, дійшов висновку про те, що в цьому кримінальному провадженні підслідність була правильно визначена за органами ДБР, оскільки військовослужбовець військової служби за контрактом у званні старшого сержанта, який перебував на посаді контролера групи захоплення взводу спеціального призначення військової частини Національної гвардії України, є працівником правоохоронного органу.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року № 746-VII зі ст. 364 КК України виключено ч. 3, яка передбачала відповідальність за дії, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу, із одночасною криміналізацією таких діянь новою редакцією ст. 365 КК України, яка передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу. У пояснювальній записці до проєкту Закону № 746-VII зазначалось, що гармонізація національного кримінального законодавства з положеннями Конвенції ООН проти корупції дозволить не лише виконати міжнародно-правові зобов`язання України, але й наблизити національну правову систему до високих стандартів правової держави та принципів верховенства права, тобто гарантувати конституційні права та свободи людини і громадянина.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч. 2 ст. 365 КК України кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Велика Палата Верховного Суду в постанові № 13-57кс18 від 05 грудня 2018 року (справа № 301/2178/13-к) вже аналізувала зміст ч. 2 ст. 365 КК України, зазначивши про те, що із внесенням змін до ст. 365 КК України на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року № 746-VII суттєво звужено сферу кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень шляхом обмеження кола суб`єктів цього злочину виключно працівниками правоохоронних органів. Попередня редакція ч. 2 зазначеної статті, в якій використовувалося поняття «перевищення влади або службових повноважень», логічно передбачала весь набір ознак, які складають зміст цього поняття згідно з диспозицією ч. 1 ст. 365 КК України, - дії, які явно виходили за межі наданих особі прав чи повноважень і спричинили наслідки у виді істотної шкоди, - у поєднанні з визначеними в ч. 2 наведеної статті ознаками кваліфікованого складу злочину. Натомість із внесенням у зазначену правову норму змін на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року № 746-VIIзаконодавець встановив підставою кримінальної відповідальності дії, передбачені ч. 1 ст. 365 КК України, що містять принаймні одну з альтернативно визначених у ч. 2 цієї статті додаткових ознак, не пов`язуючи їх із настанням будь-яких наслідків.

Велика Палата Верховного Суду в постанові № 13-57кс18 від 05 грудня 2018 року (справа № 301/2178/13-к) дійшла висновку про те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 КК України.

Як зазначено в п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про національну безпеку України» від 21 червня 2018 року № 2469-VIII, правоохоронний орган віднесено до сектору безпеки і оборони, діяльність якого, серед інших, перебуває під демократичним цивільним контролем і відповідно до Конституції та законів України за функціональним призначенням спрямована на захист національних інтересів України від загроз.

Правоохоронна діяльність є однією з основних сфер життєдіяльності держави і суспільства, що у складний воєнний період повинна забезпечувати верховенство права і дотримання правопорядку, ґрунтуючи свою діяльність на ціннісно-правових засадах українського суспільства.

На сьогодні єдиним чинним нормативно-правовим актом, який визначає орієнтовний перелік правоохоронних органів України, є Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XII, в абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 якого визначено, що правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Тобто законодавець пов'язує правоохоронні органи зі здійсненням ними однієї з двох функцій: правозастосовної або правоохоронної.

Колегія суддів, передаючи кримінальне провадження на розгляд Великої Палати, послалась на Рішення КСУ від 18 квітня 2012 року № 10-рп/2012.

Як убачається із цього Рішення КСУ, приводом для розгляду справи відповідно до статей 42, 43 Закону України «Про Конституційний Суд України» стало конституційне звернення громадянина щодо офіційного тлумачення положень підп. «д» абз. 2 п. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-ХІІ з наступними змінами, ч. 3 ст. 364 КК України. Підставою для розгляду справи згідно зі ст. 94 Закону України «Про Конституційний Суд України» була наявність неоднозначного застосування судами України положень названих статей зазначеного Закону і КК України.

В аспекті порушеного в конституційному зверненні питання КСУ дійшов висновку, що положення ч. 3 ст. 364 КК України, яким передбачено кримінальну відповідальність службової особи за зловживання владою або службовим становищем, а саме «дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу», слід розуміти так, що встановлена ним кваліфікуюча ознака складу злочину - працівник правоохоронного органу - не поширюється на працівника органу державної виконавчої служби.

Такого висновку КСУ дійшов виходячи з розуміння ознак цього суб`єкта злочину за змістом його застосування у КК України, із системного аналізу якого вбачається, що в ньому розмежовано поняття «працівник правоохоронного органу», «працівник державної виконавчої служби», «державний виконавець».

Тобто, Рішення КСУ від 18 квітня 2012 року №10-рп/2012 стосується працівника органу державної виконавчої служби та інших працівників державної виконавчої служби.

З резолютивної частини цього Рішення КСУ вбачається, що Конституційний Суд України не надавав офіційного тлумачення положень ст. 365 КК України щодо поняття «працівник правоохоронного органу» або в аспекті питання, чи є працівником правоохоронного органу та чи інша посадова особа ДСНС, а також положень абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», який тривалий час і зараз є єдиним нормативно-правовим актом, який визначає орієнтовний перелік правоохоронних органів України.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що при тлумаченні поняття «правоохоронний орган» для цілей застосування норм КК України може бути використана норма-дефініція положень абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»від 23 грудня 1993 року № 3781-XII, але лише в частині правоохоронної функції, яка реалізується шляхом правозастосування.

Поняття «правозастосування», «правозастосовна функція», «правозастосовна діяльність» охоплює вчинення дій зі встановлення обставин події, їх юридичної кваліфікації та прийняття правозастосовного акта в межах компетенції того чи іншого органу.

Правозастосовні функції виконують будь-які органи державної влади та місцевого самоврядування, у тому числі й правоохоронні. Але не всі органи, які застосовують норми права, можуть бути віднесені до кола правоохоронних, оскільки це може мати наслідком зловживання процесуальними правами, у тому числі й під час визначення підслідності слідчим органам ДБР.

Сутність правоохоронної функції держави полягає в забезпеченні правопорядку, в охороні прав, свобод, законних інтересів громадян, прав та законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства та держави від правопорушень, якими є кримінальні правопорушення (кримінальні проступки, злочини) та адміністративні правопорушення.

Тобто правоохоронна функція є напрямком державної політики, що знаходить свій прояв у діяльності держави.

Система правоохоронних органів держави не має законодавчого визначення. Водночас згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про основи національної безпеки України» від 19 червня 2003 року № 964-IV, який мав юридичну силу та діяв на час правовідносин, що є предметом правової оцінки у кримінальному провадженні (справа № 633/195/17), правоохоронні органи - органи державної влади, на які Конституцією і законами України покладено здійснення правоохоронних функцій.

Органи державної влади, у тому числі правоохоронні, утворюються та діють на підставі закону, мають визначену законом компетенцію, яка реалізується колегіально або ж одноособово відповідно до передбачених законом владних повноважень.

Тобто правоохоронним може виступати лише орган державної влади, якому згідно із законодавством надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, який приймає загальнообов`язкові рішення, забезпечуючи їх виконання, у тому числі й примусовими засобами.

Критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу у системі органів державної влади.

На відміну від інших органів державної влади, які можуть також здійснювати правоохоронну функцію, для правоохоронних органів вона є основною.

При віднесенні того чи іншого органу державної влади до правоохоронного слід звернути увагу насамперед на те, як визначається відповідний орган у спеціальному нормативно-правовому акті, який регламентує його правовий статус, та на повноваження, які цей орган здійснює.

Так, у п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XII до правоохоронних органів віднесено Національну поліцію. Водночас у Законі України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII вона прямо не визначена як правоохоронний орган (ст. 1), проте її належність до правоохоронних органів визначається її завданнями (ст. 2) та виходячи з дефініції поняття, закріпленого в ст. 1 (Національна поліція України (поліція) -це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку). Завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги (ст. 2).

Закон України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIII у ст. 1 прямо закріплює, що Державне бюро розслідувань є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII в попередній редакції цей орган ідентифікувався як правоохоронний. Після внесення змін в абз. 1 ч. 1 ст. 1 Законом України № 1810-ІXвід 19 жовтня 2021 року НАБУ визначено як центральний орган виконавчої влади із спеціальним статусом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних та інших кримінальних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових. За змістом абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII завданням Національного бюро є протидія корупційним та іншим кримінальним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, а також вжиття інших передбачених законом заходів щодо протидії корупції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 року № 2229-XII Служба безпеки України -державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

У Законі України «Про Бюро економічної безпеки України» від 28 січня 2021 року № 1150-IX Бюро економічної безпеки України визначається як центральний орган виконавчої влади, на який покладаються завдання щодо протидії правопорушенням, що посягають на функціонування економіки держави. Відповідно до покладених завдань Бюро економічної безпеки України виконує правоохоронну, аналітичну, економічну, інформаційну та інші функції.

До правоохоронних органів не можуть належати громадські організації, які виконують правоохоронну функцію (наприклад, громадське формування з охорони громадського порядку або державного кордону).

Поняття «працівник» відповідно до підп. 14.1.195 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України - це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.

До ознак, що характеризують працівників правоохоронних органів слід віднести такі: вони перебувають у трудових чи службових відносинах з правоохоронними органами; за характером посади, яку обіймають, виконують правоохоронну функцію. Протидія виконанню цієї функції є неприпустимою.

Не можуть бути суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України, технічні працівники органів, зазначених у абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XII, наприклад працівники митних органів, які не здійснюють митну справу, експерти і спеціалісти, яких залучають для проведення експертиз товарів, інших предметів, та інші особи, які не мають відношення до безпосереднього здійснення митної справи.

Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що системний аналіз положень КК України свідчить про те, що в ньому не розмежовано поняття «працівник правоохоронного органу» та «працівник ДСНС», а відтак, з огляду на викладене, положення ч. 2 ст. 365 КК України підлягають застосуванню при кваліфікації дій працівника ДСНС як працівника правоохоронного органу.

Також Верховна Рада України не вносила змін до КК України чи КПК України щодо визначення поняття «працівник правоохоронного органу». Прийняття законів, внесення до них змін і доповнень, узгодження їх положень між собою є прерогативою законодавчої влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже повноваження щодо правотворення належать законодавчому органу, а повноваження щодо правозастосування реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.

За відсутності інших норм до внесення змін до законодавчих актів інакше тлумачення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу», ніж через реалізацію правоохоронної функції та її виконання шляхом правозастосування, для цілей норм КК України буде перешкодою для правильної кваліфікації суспільно небезпечних і протиправних діянь особи, які підпадають під ознаки кримінального правопорушення чи сукупності кримінальних правопорушень, закріплених у цьому Кодексі, визначення працівника правоохоронного органу як суб`єкта відповідних складів кримінальних правопорушень, визнання потерпілим від низки кримінальних правопорушень, а також стосовно дотримання правил підслідності.

Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень

У ході судового розгляду суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений є працівником правоохоронного органу. Своє рішення суд мотивував тим, що жоден із чинних нормативно-правових актів не відносить ДСНС та її органи до правоохоронних, як і не пов`язує їх діяльність із правоохоронною спрямованістю.

Велика Палата Верховного Суду не погоджується з наведеними висновками судів першої та апеляційної інстанцій з огляду на таке.

Правовий статус ДСНС визначає Кодекс цивільного захисту України та затверджене відповідно до його вимог постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1052Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій.

ДСНС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності.

ДСНС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Завданнями ДСНС, серед інших, закон визначив: здійснення державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки щодо виявлення та запобігання порушенню вимог законодавства органами та суб`єктами господарювання, аварійно-рятувальними службами, іншими юридичними особами; організацію та проведення перевірки стану готовності функціональних і територіальних підсистем єдиної державної системи цивільного захисту та відповідних органів управління ними до дій у разі виникнення надзвичайних ситуацій.

Наглядові повноваження ДСНС поєднуються із вжиттям відповідно до закону заходів щодо протидії адміністративним правопорушенням у сфері техногенної, пожежної безпеки.

Підпункт 48 пункту 4Положення визначає, що ДСНС відповідно до покладених на неї завдань складає акти перевірок, приписи щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства з питань пожежної та техногенної безпеки, інші обов`язкові для виконання розпорядчі документи, а в разі встановлення порушень, що створюють загрозу життю та здоров`ю людей, звертається безпосередньо та через територіальні органи до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення до повного усунення порушень вимог законодавства з питань пожежної та техногенної безпеки роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, агрегатів, експлуатації будівель, об`єктів, споруд, цехів, дільниць, окремих приміщень, а також машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, зупинення проведення робіт, у тому числі будівельно-монтажних, випуску та реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту.

Підпунктом 52 пункту 4 Положення передбачено, що ДСНС застосовує адміністративно-господарські санкції за порушення вимог законодавства з питань пожежної та техногенної безпеки.

Так, відповідно до ст. 223 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані із самовільним випалюванням рослинності або її залишків, порушенням встановлених законодавством вимог пожежної та техногенної безпеки, здійсненням суб`єктом господарювання господарської діяльності без декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства у сфері пожежної безпеки, невиконанням приписів, розпоряджень та постанов посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки.

Частиною другою статті 223 КУпАП визначено посадових осіб, які від імені ДСНС як центрального органу виконавчої влади, уповноваженого на реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про пожежну і техногенну безпеку, мають право розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення.

Зокрема, таке право мають Головний державний інспектор України з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки і його заступники, головні державні інспектори з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення та їх заступники, старші державні інспектори України з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки, державні інспектори з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення.

Тобто ДСНС як центральний орган виконавчої влади реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про пожежну і техногенну безпеку, а вказані вище посадові особи ДСНС відповідно до визначеного законом правового статусу здійснюють правоохоронну функцію.

Як було встановлено судом першої інстанції, обвинувачений , майор служби цивільного захисту, 2016 року призначений на посаду головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області.

Згідно з Посадовою інструкцією на нього як головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області покладено обов`язок керування роботою інспекторського складу, забезпечення виконання завдань, поставлених керівництвом, визначення ступеню відповідальності підлеглих за доручені ділянки роботи, забезпечення дотримання працівниками правил внутрішнього трудового розпорядку.

В апеляційній скарзі прокурор указувала, що він мав спеціальне звання - майор служби цивільного захисту, відповідно до ч. 1 ст. 223 КУпАП та п. 74 Посадової інструкції наділений повноваженнями притягувати до адміністративної відповідальності посадових осіб, інших працівників підприємств, установ, організацій, громадян, винних у порушенні вимог пожежної безпеки, встановлених актами законодавства, іншими нормативно-правовими актами (стандартами, нормами, правилами, положеннями, інструкціями тощо), невиконанні приписів, постанов органів державного нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки, використанні пожежної техніки та засобів пожежогасіння не за призначенням. Зазначала також, що працівники ДСНС мають право на пенсійне забезпечення за вислугою років.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2008 року № 695 «Про поширення дії постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393» для призначення пенсій за вислугу років згідно із Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09 квітня 1992 року № 2262-ХII до вислуги років осіб офіцерського складу, прапорщиків, мічманів, військовослужбовців надстрокової служби та військової служби за контрактом, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби, органів і підрозділів цивільного захисту зараховується служба в органах і підрозділах цивільного захисту з дня призначення на відповідну посаду.

Постанова Кабінету Міністрів України від 09 січня 2014 року № 11 «Про затвердження Положення про єдину державну систему цивільного захисту» розкриває поняття, хто відноситься до органів цивільного захисту.

Пункт 10 зазначеної постанови вказує, що постійно діючими органами управління цивільного захисту, до повноважень яких належать питання організації та здійснення заходів цивільного захисту, є, зокрема, на державному рівні - Кабінет Міністрів України, ДСНС, а також центральні органи виконавчої влади, що створюють функціональні підсистеми, та підрозділи з питань цивільного захисту у складі їх апаратів.

При перегляді вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції на ці обставини уваги не звернув та наведені прокурором доводи належним чином не перевірив, а тому ухвалене ним рішення постановлено без належного врахування норм матеріального та процесуального права і за своїм змістом не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.

Доводи сторони захисту щодо неможливості суду самостійно змінити правову кваліфікацію вчинених дій особи, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин, є необґрунтованими.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Проте у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією. При цьому необхідно враховувати правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19).

Із указаних підстав, ураховуючи обставини цієї справи, Велика Палата Верховного Суду визнає безпідставними доводи засудженого про порушення права на захист з викладених у касаційній скарзі доводів.

Про те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином, зазначала об`єднана палата ККС ВС у постанові від 24 травня 2021 року (провадження № 51-2917кмо20, справа № 640/5023/19).

Частиною 1 ст. 214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань.

Як убачається з матеріалів справи, це кримінальне провадження було розпочате слідчим СВ Чугуївського відділу поліції Головного Управління Національної поліції України в Харківській області за дорученням т. в. о. начальника СВ Печенізького ВП Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Харківській області майора поліції за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Прокурор місцевої прокуратури своєю постановою від 13 квітня 2017 року, який відповідно до постанови про призначення групи прокурорів від 07 березня 2017 року є старшим групи прокурорів, керуючись статтями 36, 110, ч. 4 ст. 216, ч. 2 ст. 218 КПК України, визначив підслідність кримінального провадження за ч. 1 ст. 125 КК України за слідчим управлінням прокуратури Харківської області.

У цій постанові підставою для направлення кримінального провадження до слідчого управління прокуратури Харківської області прокурор визначив те, що в ході досудового розслідування встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення, можливо, причетний один із співробітників Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області, який відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу. Місцем вчинення кримінального правопорушення є смт Печеніги Печенізького району Харківської області, тобто територія, яка знаходиться під юрисдикцією прокуратури Харківської області. Також послався на положення ч. 4 ст. 216 та ч. 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, відповідно до яких кримінальні правопорушення, вчинені працівниками правоохоронних органів, підслідні слідчим органів прокуратури.

Згідно з положеннями частин 1 та 2 ст. 218 КПК України в редакції, чинній на момент прийняття прокурором постанови про визначення підслідності, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Відповідно до пунктів 3 та 9 ч. 2 ст. 36 КПК України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови про визначення підслідності) прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування та приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, установивши підстави, передбачені ст. 218 КПК України, та прийнявши відповідну постанову, прокурор Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області діяв у межах, передбачених процесуальним законом.

Виходячи з наведеного доводи касаційної скарги засудженого про порушення правил підслідності є необґрунтованими.

Велика Палата Верховного Суду відхиляє доводи засудженого щодо недопустимості доказів та здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим з огляду на те, що в матеріалах справи відсутня постанова про призначення слідчим у цьому кримінальному провадженні.

Об`єднана палата ККС ВС у постанові від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20) в контексті застосування приписів ст. 110 КПК України зазначила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Таким чином, у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі постанови, а у формі доручення, однак зміст, структура і обсяг викладеної в ньому інформації відповідають вимогам КПК України, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Варто зауважити, що надане начальником другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області доручення на здійснення у кримінальному провадженні досудового розслідування старшому слідчому другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області, наявне в матеріалах кримінального провадження, містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, та вказівки щодо проведення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, - скасуванню з призначенням нового розгляду справи в цьому суді. Касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене в постанові Великої Палати Верховного Суду, апеляційний розгляд здійснити з дотриманням положень гл. 31 КПК України, під час якого перевірити всі доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту, дати на них вичерпні відповіді, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Висновки щодо застосування норми права

Критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу в системі органів державної влади.

До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію.

При вирішенні питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу, необхідно виходити із системного аналізу: положень Конституції України, КК України, КПК України, КУпАП, нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно з його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника.

Автор: Наталья Мамченко

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua, на Twitter, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.