Чи є законним відсторонення від роботи через відмову робити щеплення: що кажуть законодавство та рішення судів

9 листопада Міністерство охорони здоров’я (МОЗ) повідомило, що розширило перелік осіб, які підлягають обов’язковій вакцинації: до працівників освіти, центральних та місцевих органів влади (яких почали відсторонювати від роботи з 8 листопада) додалися співробітники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Зміни стосовно цих громадян набирають чинності 9 грудня. 

При цьому в МОЗ наголошують, що працівники вищезазначених установ, які не щепляться проти COVID-19 протягом цього періоду, на основі Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати. Відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов’язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються.

Відсторонення не стосується тих, хто має абсолютні протипоказання до проведення щеплень, які визначаються відповідно до інструкцій до застосування вакцин, рішень Національної технічної групи експертів з питань імунопрофілактики, Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595.

Стосовно законності даних нововведень, чиновники апелюють до статті 12  Закону України  «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». У них передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік же відповідних професій встановлює МОЗ.

І представники МОЗ, і Державної служби України з питань праці, окрім зазначених норм, апелюють і нормами Кодексів законів про працю України (КЗпП). Зокрема, у статті 46 зазначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони в інших випадках, передбачених законодавством. 

При цьому у статті 72 закону «Про державну службу» передбачено такі умови відсторонення від роботи державного службовця: може бути відсторонений у разі порушення Присяги державного службовця; перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення; невиконання вимог щодо політичної неупередженості; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; прийняття необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу кримінального або адміністративного правопорушення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків приймається відповідно керівником державної служби або суб’єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі:

наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження;

впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи;

перешкоджання в інший спосіб об’єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Під час відсторонення від виконання посадових обов’язків державний службовець зобов’язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження. Тобто у законодавстві не передбачено відсторонення державного службовця через відсутність сертифіката про вакцинацію чи відмову від щеплення.

Що говорять українські суди про відсторонення державних службовців

У справі № 140/2184/21, яку розглядав Волинський окружний адміністративний суд, позивач звернулася з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу №44-к від 19.02.2021.

З обставин справи стало відомо, що її було обвинувачено у неналежному виконанні посадових обов`язків. Наказом Головного управління та на підставі доповідної записки головного спеціаліста сектору запобігання та виявлення корупції Держгеокадастру у Волинській області щодо неналежного виконання посадових обов`язків позивачем було відкрито дисциплінарне провадження. Також у даному наказі зазначено відсторонити позивача  від виконання обов`язків начальника відділу у Луцькому районі Головного управління Держгеокадастру у Волинській області до закінчення часу дисциплінарного провадження. Позивач вважала, що в законодавстві не зазначено жодного пункту чи частини, згідно з якою ініціюється відкриття дисциплінарного провадження.

Суд вказав, що відповідно до частини першої статті 65 Закону «Про державну службу» підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1039 було затверджено Порядок здійснення дисциплінарного провадження, який визначає процедуру здійснення дисциплінарними комісіями з розгляду дисциплінарних справ стосовно державних службовців.

Відповідно до пункту цієї постанови, дисциплінарне провадження розпочинається з моменту прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження та завершується прийняттям рішення про накладення на державного службовця, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Суд дійшов висновку про те, що розгляд питання правомірності винесення наказу про порушення дисциплінарного провадження в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів такого дисциплінарного провадження та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за його результатами, у сукупності з іншими доказами не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, а тому не відповідає завданням адміністративного судочинства.

Також суд вважає, що відсутні правові підстави для стягнення на користь позивача заробітної плати за період відсторонення від виконання обов`язків, оскільки відносно наказу від 19.02.2021 № 44-к судом встановлено неможливість забезпечення ефективного виконання завдань адміністративного судочинства у даній судовій справі.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позивач всупереч вимогам статті 77 КАС України не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, в той час як відповідачем правомірність оспорюваного наказу підтверджено належними та допустимими доказами. Відтак позов задоволенню не підлягає.

По-іншому суд вирішив у справі №П/811/2487/17, яку розглядав Кіровоградський окружний адміністративний суд. Позивач просив визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками (ДСЛЗКН) у Кіровоградській області про відсторонення від виконання посадових обов'язків та стягнути з ДСЛЗКН середній заробіток за час вимушеного прогулу.

З обставин справи стає зрозуміло, що позивач є державним службовцем і працює в ДСЛЗКН. Начальником було видано наказ № 30-К від 27.11.2017 року «Про відсторонення його від виконання посадових обов'язків». Згідно з даним наказом його з 28.11.2017 року відсторонено від виконання посадових обов'язків, а також не проводиться нарахування та виплата заробітної плати. Зі згаданим вище наказом позивач не згоден та вважає його незаконним, оскільки ним не вчинено жодного з діянь, визначених у ч. 2 ст. 72 Закону України «Про державну службу».

Представник відповідача надав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив у задоволенні позову відмовити, обґрунтовуючи це тим, що на адресу ДСЛЗКН у Кіровоградській області 27.11.2017 року надійшов лист, відповідно до змісту якого стосовно позивача розпочато та провадиться дисциплінарне провадження за п.п. 10-11 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу». Також до листа долучено службову записку головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції, на якій наявна резолюція Голови Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, за якою позивач підлягає відстороненню від виконання своїх посадових обов'язків на час здійснення дисциплінарного провадження.

Суд критично ставиться до посилання представника відповідача  на резолюцію голови Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками на службовій записці головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Держлікслужби як на обов'язок видати оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від виконання службових обов'язків, оскільки резолюція не адресована начальнику ДСЛЗКН у Кіровоградській області (а.с. 34).

Посилання представника відповідача, як вказівку керівника щодо видання оскаржуваного наказу, на лист від 27.11.2017 року не прийнявся судом, оскільки вказаний лист підписано заступником начальника відділу управління персоналом, а не керівником служби.

З урахуванням встановлених обставин суд дійшов висновку, що представником відповідача не доведено суду належними, допустимими та достатніми доказами правомірність оскаржуваного наказу, а тому наказ є неправомірним, у зв'язку з чим підлягає скасуванню, а на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Отже, з налізу судової практики стає зрозумілим, що для відсторонення особи має бути відкрито дисциплінарне провадження.

Раніше «Судово-юридична газета» писала, ким замінять відсторонених невакцинованих держслужбовців та вчителів.