30 вересня Верховна Рада ухвалила в цілому як закон законопроект «Про електронні комунікації» №3014. До цього, 22 вересня відбулося засідання Комітету з питань цифрової трансформації, на якому було розглянуто 970 поправок до цього документу.
На необхідності ухвалення цього документу неодноразово наголошувалося віце-спікером ВР Русланом Стефанчуком та головою партії «Слуга народу» Олександром Корнієнко під час погоджувальних рад, оскільки це ж вимогою «наближення до Європейського Союзу». Йдеться про те, що законопроект імплементує норми Європейського кодексу електронних комунікацій, який впроваджується у Європі до кінця 2020 року.
Закон «Про електронні комунікації» визначатиме правову основу діяльності у сферах електронних комунікацій та радіочастотного спектру, а також встановлюватиме повноваження держави щодо управління та регулювання діяльності у сфері електронних комунікацій, а також права, обов’язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються електронними комунікаційними послугами.
Після прийняття закону міністр цифрових трансформацій Михайло Федоров зазначив, що це змінить для споживачів та операторів.
«Головне для споживачів:
— Держава має гарантувати кожному громадянину доступ до інтернету.
— Держава має встановити показники якості послуг інтернету.
— Абоненти та оператори зможуть вирішувати спори між собою через регулятор ринку. Наразі це можливо лише через суд.
Головне для операторів:
— Дозволено шеринг частот.
— Оператори зможуть ділитись між собою частотами, враховуючи кількість своїх абонентів в тій чи іншій області. Це більш ефективне використання радіочастотного ресурсу.
— Запроваджується технологічна нейтральність. Оператори самостійно обиратимуть, які технології їм використовувати на своїх мережах.
— Надання доступу до інфраструктури монополіста стає обов’язковим.
— Уся взаємодія з регулятором відтепер відбуватиметься онлайн. Це спрощення процедури та прозорість. Під час реєстрації автоматично підтягуватиметься інформація з інших реєстрів.
Для того, щоб ці норми закону втілились у життя, уряду потрібно попрацювати. Отже, маємо багато роботи і не зволікаємо».
Разом з тим, у Головному юридичному управлінні Верховної Ради висловили численні зауваження до другого читання, серед яких наступне.
Проектом вносяться зміни до статті 3 Закону «Про виконавче провадження», якими розширюється перелік рішень, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню виконавцями. Так, до таких рішень пропонується віднести рішення, прийняті регуляторним органом у сферах електронних комунікацій та радіочастотного спектра за наслідками позасудового врегулювання спору, а також рішення про застосування тимчасових заходів захисту прав заявника та рішення про накладення адміністративно-господарських санкцій.
Крім того, частиною п’ятою статті 127 проекту передбачено, що у разі невиконання рішення регуляторного органу про накладення адміністративно-господарських санкцій в добровільному порядку, воно за зверненням регуляторного органу підлягає виконанню відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» (за умови, що відповідне рішення не було оскаржене в судовому порядку).
«Зазначені положення, на нашу думку, є неприйнятними з таких підстав.
Насамперед, відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження, зокрема є завершальною стадією судового провадження і примусового виконання судових рішень.
Як відомо, суттєвим елементом для ефективного функціонування судової системи та системи державної влади в цілому є стандарти виконавчого провадження, які мають бути такими, щоб реально забезпечити на національному та європейському рівні одне з головних прав людини – право на справедливий суд у розумні строки, передбачене в частині першій статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Адже, ствердження, що суд ефективно захистив право, можливе лише тільки тоді, коли держава забезпечила повне і своєчасне його виконання.
Натомість, розширення переліку виконавчих документів, що підлягатимуть примусовому виконанню виконавцями та покладення на них повноважень щодо здійснення примусового виконання рішень, про які йдеться у пункті 6-1 статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції проекту), на нашу думку, може позначитися на ефективності та якості виконання судових рішень та утвердженню верховенства права в Україні у вимогах, які висуваються до процесу виконання рішень національних судів в європейських стандартах захисту прав людини, та/або призвести до їх зниження.
До того ж штучне розширення переліку рішень державних органів, пов’язаних, зокрема із застосуванням фінансових, господарських санкцій, які підлягатимуть примусовому виконанню виконавцями також може призвести до перевантаження виконавців зростаючою кількістю проваджень, які він не спроможний буде виконати фізично, що, як наслідок, погіршуватиме імідж України у світі щодо належного виконання рішень», - зазначили у ГЮУ ВР.
Нижче наводимо повний текст зауважень Головного юридичного управління Верховної Ради.
«1.1. Відповідно до частини третьої статті 8 проекту електронна регуляторна платформа повинна забезпечувати доступ органів державної влади, постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг, користувачів радіочастотного спектра, користувачів ресурсів нумерації, користувачів послуг електронних комунікацій, постачальників радіообладнання, інших зацікавлених осіб до інформації, наявної на електронній регуляторній платформі в обсягах та порядку відповідно до законодавства.
Оскільки серед відповідної інформації буде знаходитися, в тому числі інформація з обмеженим доступом (конфіденційна, службова, таємна), обсяг і порядок доступу до неї (правовий режим) має визначатися виключно законами, а не законодавством (стаття 21 Закону України «Про інформацію», стаття 8 Закону України «Про доступ до публічної інформації», закони України «Про захист персональних даних» та «Про державну таємницю»).
Зокрема, регулювання правового режиму інформації з обмеженим доступом на підзаконному рівні суперечить вимогам статті 32 Конституції України, відповідно до якої не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. При цьому, проект не містить правових норм, які б пов’язували запроваджувані законом обмеження охоронюваних Конституцією України прав громадян з інтересами національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
1.2. Згідно з частиною першою статті 32 проекту передбачається, що управління електронними комунікаційними мережами та відповідальність за забезпечення їх сталості в умовах надзвичайного та воєнного стану покладається на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сферах організації спеціального зв’язку, захисту інформації. Разом з тим, проект не містить засад відповідальності зазначеного центрального органу виконавчої влади за забезпечення сталості електронних комунікаційних мереж в умовах надзвичайного та воєнного стану, що свідчить про незавершеність механізму правового регулювання.
1.3. Згідно з частиною другою статті 65 проекту для отримання рішення щодо можливості застосування в Україні нового типу радіообладнання або випромінювального пристрою на території України загальними користувачами виробник або його уповноважений представник в Україні має подавати додаткову інформацію (за бажанням).
Таким чином, зважаючи на положення частини третьої цієї ж статті проекту, відповідно до яких заява може бути залишена без розгляду, якщо документи подані з порушенням вимог частини другої цієї статті, регуляторний орган, з однієї сторони, буде поставлений в залежність від бажання суб’єкта повідомити необхідний для прийняття законного рішення обсяг інформації, а з іншої – державний орган отримає дискреційні повноваження та можливість діяти на власний розсуд. Відтак, подібні правові конструкції також не забезпечують виконання положень частини другої статті 19 Конституції України.
1.4. Проектом пропонується надати право регуляторному органу застосовувати до юридичних осіб адміністративно-господарські санкції за порушення, передбачені статтею 126. При цьому звертаємо увагу, що стаття 127 «Застосування адміністративно-господарських санкцій» проекту не містить закінченого механізму реалізації положень щодо застосування адміністративно-господарських штрафів, а саме, хто від імені регуляторного органу буде розглядати справи і накладати стягнення за правопорушення, передбачені статтею 126 проекту, що є підставою для розгляду таких справ, строк розгляду справи та сплати штрафу.
Відтак, враховуючи викладене вище, вважаємо, що наведені положення проекту не містять достатніх і завершених правових механізмів реалізації його положень, як того вимагає конституційний принцип правової держави.
1.5. Пунктом 2 розділу ХІX «Прикінцеві та перехідні положення» проекту передбачено, що «до приведення нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом чинні нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону», чим фактично надається можливість будь-яким суб’єктам правозастосування на власний розсуд визначати «діючі частини» не тільки чинних законів України, але й Конституції України.
2.1. Зокрема це стосується:
віднесення до компетенції Кабінету Міністрів повноважень щодо здійснення контролю за використанням коштів компенсації постачальникам електронних комунікаційних послуг збитків, визначених відповідно до законодавства, понесених внаслідок зобов’язання з розгортання електронних комунікаційних мереж для надання універсальних послуг за рахунок коштів державного бюджету у порядку, встановленому законодавством (пункт 8 частини першої статті 5 проекту);
прийняття рішень регуляторним органом щодо спільного розташування і використання елементів інфраструктури електронних комунікаційних мереж відповідно до законодавства (частина третя статті 26 проекту);
прийняття рішення регуляторним органом про визначення відповідно до законодавства умов спільного користування радіочастотним спектром (частина п’ята статті 58 проекту);
встановлення регуляторним органом порядків оформлення експлуатаційних документів, пов’язаних з користуванням радіочастотним спектром, на суднові станції та радіоаматорам для їх дії як на території України, так і за її межами, у відповідності з нормами міжнародного та національного законодавства (частина четверта статті 63 проекту).
Вважаємо, що законодавче визначення особливостей правового статусу національного центру оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами України та його завдань не випливає з конституційної моделі організації влади в Україні, що базується на положеннях статті 6 Конституції України, за якою державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, й не належить до повноважень Верховної Ради України, віднесених до її відання Основним Законом України. Це не узгоджується з пунктом 91 статті 116 Конституції України, відповідно до якого до повноважень Кабінету Міністрів України належить утворення, реорганізація та ліквідація відповідно до закону міністерства та інших центральних органів виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади.
Так само за межами повноважень Верховної Ради України є визначення правового статусу, завдань та повноважень державного підприємства, що знаходиться у сфері управління регуляторного органу, до за завдань якого належить здійснення радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування. Адже згідно з статтями 8 та 19 Закону України “Про центральні органи виконавчої влади” повноваження з утворення, ліквідації, реорганізації підприємств, установ, організацій, затвердження їхніх положень (статутів), призначення на посади та звільнення з посад їх керівників, здійснення інших функцій з управління об’єктами державної власності належать відповідному міністру або керівникові центрального органу виконавчої влади (стаття 45 проекту).
Зокрема це стосується:
затвердження Кабінетом Міністрів України за поданням регуляторного органу порядку користування радіочастотним спектром для потреб дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних організацій в Україні та військових формувань іноземних держав, які тимчасово перебувають на території України, а також для потреб іноземних юридичних осіб під час здійснення ними висвітлення спортивних, культурних та інших заходів в Україні (частина шоста статті 46 проекту);
затвердження Кабінетом Міністрів України порядку компенсації спеціальним користувачам витрат, пов’язаних з конверсією із залученням позабюджетних коштів, за поданням центрального органу виконавчої влади в сферах електронних комунікацій та радіочастотного спектра, погодженим з Генеральним штабом Збройних Сил України та регуляторним органом (частина четверта статті 55 проекту);
встановлення Кабінетом Міністрів України порядку застосування механізму компенсації, в тому числі розрахунку її вартості та залучення з цією метою бюджетних та/або позабюджетних коштів, за поданням центрального органу виконавчої влади в сферах електронних комунікацій та радіочастотного спектра, погодженим з регуляторним органом (частина друга статті 56 проекту);
встановлення Кабінетом Міністрів України за поданням регуляторного органу розміру плати за ліцензію, отриману на умовах конкурсу, та початкового (мінімального) розміру плати за ліцензію, отриману на умовах аукціону (частина шоста статті 61 проекту);
встановлення Кабінетом Міністрів України, за поданням центрального органу виконавчої влади в сферах електронних комунікацій та радіочастотного спектра, погодженим з регуляторним органом, порядку компенсації постачальникам електронних комунікаційних послуг збитків, визначених відповідно до законодавства, понесених внаслідок зобов’язання з розгортання електронних комунікаційних мереж для надання універсальних послуг за рахунок коштів державного бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством, що визначаються законом про державний бюджет на відповідний рік (частина перша статті 102 проекту);
затвердження Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади в сферах електронних комунікацій та радіочастотного спектра правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг (частина друга статті 104 проекту);
затвердження центральним органом виконавчої влади у сферах електронних комунікацій та радіочастотного спектра за погодженням з національним регулятором та Генеральним штабом Збройних Сил України норм частотно-територіального рознесення щодо забезпечення електромагнітної сумісності радіообладнання/випромінювальних пристроїв для спільного використання різними радіотехнологіями та радіослужбами загальних та спеціальних користувачів (частина друга статті 69 проекту).
Крім того, проектом не встановлюється правовий механізм неврахування Урядом України або відповідним центральним органом виконавчої влади пропозицій регуляторного органу, що не узгоджується з вимогами частини другої статей 19 і 120 Конституції України.
Разом із тим, наведена пропозиція проекту не враховує положення частини четвертої статті 13 Конституції України, за якою «усі суб'єкти права власності рівні перед законом».
Крім того, існує внутрішня неузгодженість згаданого положення з пунктом 1 частини першої статті 108 проекту, згідно з яким «кінцеві користувачі електронних комунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг, зокрема, оплачувати замовлені та отримані електронні комунікаційні послуги, у тому числі абонентську плату та вартість пакетів послуг».
ІІ. Щодо окремих положень проекту зауважуємо таке.
Як відомо, закони України є нормативно-правовими актами вищої юридичної сили, що регулюють найважливіші суспільні відносини шляхом встановлення загальнообов’язкових правил поведінки суб’єктів цих відносин. Відповідно, законами визначається їх дія в часі, просторі та за колом осіб, а не встановлюються вимоги до автоматизованої інформаційно-аналітичної системи, що передбачається статтею 8 проекту, норми якої притаманні скоріше технічному регламенту, ніж закону.
Зокрема це стосується:
визначення Генеральним штабом Збройних Сил України порядку здійснення державного нагляду та радіочастотного моніторингу щодо користування радіочастотним спектром спеціальними користувачами (пункт 8 частини другої статті 7 проекту);
можливості під час проведення позапланової перевірки у випадках і у порядку, визначених регуляторним органом, здійснювати випробування шляхом вимірювання та/або спостереження щодо передбачених законодавством параметрів електронних комунікаційних мереж, якості електронних комунікаційних послуг, порядку маршрутизації трафіка послуг міжособистісних електронних комунікацій з використанням нумерації та обчислення показників якості електронних комунікаційних послуг (частина п’ята статті 10 проекту).
Як вбачається, такий підхід не враховує вимог статті 19 Конституції України в частині встановлення меж та способу здійснення повноважень органами державної влади, їх посадовими особами виключно законом, а також частини четвертої статті 19 Господарського кодексу України, згідно з якою «органи державної влади і посадові особи, уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, їх статус та загальні умови і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами».
Водночас слід зазначити, що статтею 4 Закону України «Про виконавче провадження» встановлені вимоги до виконавчого документа.
У зв’язку з цим, на нашу думку, з метою узгодження положень проекту із Законом України «Про виконавче провадження» щодо оформлення виконавчого документа слід або передбачити, що має містити такий виконавчий документ (внутрішній зміст виконавчого документу), або передбачити положення, що цей виконавчий документ має відповідати вимогам, встановленим статтею 4 Закону України «Про виконавче провадження».
Водночас, з огляду на існування терміна «споживач» у спеціальному законодавчому акті, що регулює відносини за участю споживачів, передбачення терміна «споживач послуг» у проекті є зайвим і лише перевантажує законодавство.
До того ж словосполучення «угоди купівлі, що призводять до наявності організаційних прав» позбавлене однозначного правового змісту, оскільки відповідно до положень частини першої статті 655 ЦК України «за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму». Тобто, договір купівлі-продажу, відповідно до основного акта цивільного законодавства є майновим, а не таким, який «призводить до наявності організаційних прав». Крім того, словосполучення «наявність організаційних прав» є юридично некоректним та не дозволяє однозначно встановити його зміст та приналежність до відповідного договірного типу, чим допускає множинність його тлумачення і правозастосування.
Водночас слід враховувати також і вимоги абзацу третього частини другої статті 4 ЦК України, яким визначено таке: «Якщо суб’єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов’язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України».
Водночас слід зауважити, що це положення у кореспонденції з другим реченням частини другої статті 112 проекту свідчить про те, що «правила надання та отримання електронних комунікаційних послуг» (тобто підзаконний акт) визначатимуть вимоги до змісту договору (істотні умови). А це суперечить частині першій статті 638 ЦК України, де чітко визначено, що «договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди». Таким чином, істотні умови можуть визначатися виключно законом, а не підзаконним актом.
При цьому не враховано вимог пункту 7 частини першої статті 92 Конституції України, за яким виключно законами України визначається правовий режим власності (правовий режим власності охоплює порядок набуття/відчуження об’єкта права власності). У цьому контексті слід навести низку юридичних позицій Конституційного Суду України, відповідно до яких:
правовий режим власності, порядок і умови набуття та припинення права власності, а також права володіння, користування та розпорядження майном визначаються законами (перше речення абзацу другого пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 13 грудня 2000 року № 14-рп/2000);
виключно законами України встановлюється правовий режим власності, в основі якого – конституційні положення, конкретизовані в законах, які можуть містити й певні особливості правового режиму тих чи інших форм власності (четверте речення абзацу другого підпункту 3.4 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 20 червня 2007 року № 5-рп/2007);
правовий режим власності, порядок і умови набуття та припинення права власності, а також права володіння, користування та розпорядження майном (землею) визначаються законом (абзац третій підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 11 листопада 2008 року № 25-рп/2008).
Аналогічні за змістом зауваження стосуються також таких положень проекту:
пункту 4 частини другої статті 100, за яким «при наданні електронних комунікаційних універсальних послуг постачальник таких послуг повинен надавати універсальні електронні комунікаційні послуги на підставі публічного договору приєднання, який повинен відповідати вимогам, визначеним статтею 103 цього Закону та правилами надання та отримання електронних комунікаційних послуг, що затверджуються Кабінетом Міністрів України та оприлюднюватись на веб-сайті постачальника електронних комунікаційних послуг в форматі відкритих даних». До того ж термін «публічний договір приєднання» не узгоджується з класифікацією договорів відповідно до ЦК України, згідно з яким «публічний договір» (стаття 633) та «договір приєднання» (стаття 634) є двома різними договорами;
частини першої статті 103, за якою «у разі надання універсальних послуг (постачальником електронних комунікаційних послуг, призначеним відповідно до статті 101 цього Закону) умови їх надання визначаються постачальником таких послуг відповідно до цього Закону і правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг»;
пункту 1 частини третьої статті 104, за яким «умовами надання та отримання електронних комунікаційних послуг кінцевому користувачу є укладення договору про надання електронних комунікаційних послуг відповідно та (?) правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг та інших актів законодавства».
Крім того, положення третього речення частини другої статті 112 проекту, за яким «договір вважається укладеним за умови, якщо кінцевий користувач висловив свою безсумнівну та добровільну згоду на його укладення», позбавлене правової визначеності та розругульовує правовідносини, оскільки не відповідає абзацу першому частини першої статті 638 ЦК України, згідно з яким договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору, та частині першій статті 640 ЦК України, якою визначено, що «договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції».
Аналогічно не відповідає принципу правової визначеності та створює неприпустиму законодавчу колізію положення абзацу першого частини третьої статті 112 проекту, згідно з яким «договір про надання електронних комунікаційних послуг може бути розірваний достроково кожною із сторін, у випадках прямо передбачених самим договором, правилами надання та отримання електронних комунікаційних послуг, цим Законом, в інших випадках, визначених законодавством», оскільки суперечить частині першій статті 651 ЦК України, за змістом якої «зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом».
До того ж положення абзацу другого частини п'ятої статті 112 проекту, де визначено, що «кінцеві користувачі мають право розірвати договір про надання електронних комунікаційних послуг без додаткових витрат після повідомлення про зміни в договірних умовах, запропонованих постачальником міжособистісних електронних комунікаційних послуг, крім передбачених правилами надання та отримання електронних комунікаційних послуг випадків, коли запропоновані зміни є виключно на користь чи не мають негативного впливу на кінцевого користувача або прямо передбачені законодавством», не враховують положень частини другої статті 651 ЦК України, за змістом якої «договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом», а також положень статті 652 ЦК України, якою допускається зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин.
Крім того, це положення є зайвим, оскільки не несе реального юридичного навантаження та фактично дублює норму (хоча і не зовсім коректно) іншого законодавчого акта. Разом із тим, з цих підстав також зайвою є і низка інших положень проекту, зокрема:
частина друга статті 108, згідно з якою «кінцеві користувачі електронних комунікаційних послуг зобов'язані виконувати інші обов'язки відповідно до законодавства України та договору з постачальником електронних комунікаційних мереж та/або послуг»;
частина друга статті 109, згідно з якою «сплата кінцевим користувачем пені … не звільняє кінцевого користувача від обов'язку оплатити в повному обсязі надані йому електронні комунікаційні послуги»;
друге речення частини першої статті 112, за яким «договір може бути укладено, зокрема, у письмовій чи усній формі, як публічний договір чи договір приєднання відповідно до положень Цивільного кодексу України, а також дистанційно шляхом надання згоди кінцевого користувача на його укладення, висловленої з застосуванням засобів електронної ідентифікації відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», Закону України «Про електронну комерцію», а також шляхом вчинення активної конклюдентної дії кінцевого користувача, яка безсумнівно свідчить про його попередню згоду укласти договір та зафіксована обладнанням постачальника електронних комунікаційних послуг»;
частина шоста статті 112, за якою «будь-яке істотне порушення умов договору про надання електронних комунікаційних послуг чи параметрів якості послуг, що надаються на його підставі – є підставою для застосування кінцевим користувачем засобів правового захисту, відповідно до законодавства, включаючи право на безкоштовне та дострокове розірвання договору»;
частина третя статті 125, за змістом якої «питання відшкодування завданих кінцевому користувачу збитків, майнової та моральної шкоди через неналежне виконання постачальником електронних комунікаційних послуг обов’язків за договором про надання електронних комунікаційних послуг вирішуються в судовому порядку»;
частина шоста статті 127 проекту, за якою «суб’єкт господарювання має право оскаржити до суду рішення регуляторного органу щодо застосування до нього адміністративно-господарських санкцій».
Таким чином, наведені положення проекту фактично є лише частиною великого масиву повторів і дублювань існуючих законодавчих положень, що не відповідає принципу економії нормативного матеріалу, призводить до значної зарегульованості відносин у цій сфері та не відображає духу закону щодо регулювання найбільш важливих суспільних відносин.
Таким чином, створюється неприпустима правова колізія, за якої державне регулювання цін фактично здійснюватиметься відповідно до положень двох рівнозначних законів. При цьому цілком ймовірно, що таке регулювання може бути відмінним від правового регулювання відносин, встановленим Законом України «Про ціни і ціноутворення». Відтак, згадане положення проекту не узгоджується також із правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у Рішенні від 3 жовтня 1997 року № 4-зп, за змістом якої конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному.
Водночас, враховуючи наведене, слід зауважити, що загалом у проекті допускається формулювання норм щодо державного регулювання цін у сферах, що охоплюватимуться предметом проекту (у разі його прийняття) шляхом визначення його певних особливостей, але базуючись на основних засадах державного регулювання цін відповідно до Закону України «Про ціни і ціноутворення», але не інакше.
12.1. Проектом вносяться зміни до відповідних статей Цивільного процесуального кодексу України, якими, зокрема назва «Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система» змінюється на «Єдина судова інформаційно-комунікаційна система».
Слід заначити, що Господарський процесуальний кодекс України та Кодекс адміністративного судочинства України також містять положення щодо функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в господарських та адміністративних судах. Проте проектом не запропоновано відповідних змін до цих Кодексів, що свідчить про відсутність системного унормування та неповноту правового регулювання суспільних відносин, що не відповідає визначенню України як правової держави, на чому неодноразово наголошував Конституційний Суд України (рішення від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 30 вересня 2010 року № 20-рп/2010, від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010).
12.2. Відповідно до запропонованих проектом змін до пункту 9 частини першої та частини третьої статті 3 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається, зокрема право здійснювати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж згідно з положеннями статті 263 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Однак такі зміни не узгоджуватимуться із частиною четвертою статті 258, статтею 263, частиною першою статті 265, частиною третьою статті 268 КПК України, в яких врегульовані питання зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зміни до яких відповідно до частини третьої статті 1 КПК України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до КПК України.
Таким чином, з метою узгодження термінології Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України необхідно підготувати та внести на розгляд парламенту окремий законопроект про внесення змін до КПК України.
12.3. Проектом вносяться зміни до статті 3 Закону України «Про виконавче провадження», якими розширюється перелік рішень, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню виконавцями. Так, до таких рішень пропонується віднести рішення, прийняті регуляторним органом у сферах електронних комунікацій та радіочастотного спектра за наслідками позасудового врегулювання спору, а також рішення про застосування тимчасових заходів захисту прав заявника та рішення про накладення адміністративно-господарських санкцій.
Крім того, частиною п’ятою статті 127 проекту передбачено, що у разі невиконання рішення регуляторного органу про накладення адміністративно-господарських санкцій в добровільному порядку, воно за зверненням регуляторного органу підлягає виконанню відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» (за умови, що відповідне рішення не було оскаржене в судовому порядку).
Зазначені положення, на нашу думку, є неприйнятними з таких підстав.
Насамперед, відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження, зокрема є завершальною стадією судового провадження і примусового виконання судових рішень.
Як відомо, суттєвим елементом для ефективного функціонування судової системи та системи державної влади в цілому є стандарти виконавчого провадження, які мають бути такими, щоб реально забезпечити на національному та європейському рівні одне з головних прав людини – право на справедливий суд у розумні строки, передбачене в частині першій статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Адже, ствердження, що суд ефективно захистив право, можливе лише тільки тоді, коли держава забезпечила повне і своєчасне його виконання.
Натомість, розширення переліку виконавчих документів, що підлягатимуть примусовому виконанню виконавцями та покладення на них повноважень щодо здійснення примусового виконання рішень, про які йдеться у пункті 6-1 статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції проекту), на нашу думку, може позначитися на ефективності та якості виконання судових рішень та утвердженню верховенства права в Україні у вимогах, які висуваються до процесу виконання рішень національних судів в європейських стандартах захисту прав людини, та/або призвести до їх зниження.
До того ж штучне розширення переліку рішень державних органів, пов’язаних, зокрема із застосуванням фінансових, господарських санкцій, які підлягатимуть примусовому виконанню виконавцями також може призвести до перевантаження виконавців зростаючою кількістю проваджень, які він не спроможний буде виконати фізично, що, як наслідок, погіршуватиме імідж України у світі щодо належного виконання рішень.
По-перше, слід зазначити, що цією статтею не передбачено особливостей щодо встановлення та припинення земельного сервітуту для розгортання та експлуатації електронних комунікаційних мереж.
По-друге, виділення особливо захисних лісових ділянок здійснюється відповідно до статті 41 Лісового кодексу України, а нормативи, за якими виділяються особливо захисні лісові ділянки, встановлюються Кабінетом Міністрів України (частини третя статті 41 Кодексу).
Крім того, слід зазначити про некоректність формулювання положення «установлення сервітутів до категорії земель, визначених Земельним кодексом України», оскільки відповідно до частини першої статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Відтак, слово «законодавства» слід замінити словами «Лісового кодексу України», а слова «до категорії земель, визначених Земельним кодексом України» - виключити.
Проектом також вносяться зміни до Земельного кодексу України, де зокрема, стаття 75 викладається в новій редакції та має назву «Землі електронних комунікацій», якою регулюватимуться питання надання та користування землями електронних комунікацій. Так, згідно з частинами другою-п’ятою статті 75 Земельного кодексу України «Уздовж повітряних і підземних кабельних ліній електронних комунікаційних мереж, що проходять поза населеними пунктами, а також навколо споруд електронних комунікаційних мереж, у тому числі, базових станцій мобільного зв’язку, земних станцій супутникового зв’язку та радіорелейних ліній встановлюються охоронні зони, а вразі необхідності утворюються просіки. Розміри земельних ділянок, у тому числі охоронних зон та просік, що надаються особам, зазначеним у частині першої цієї статті, визначаються відповідно до норм відведення земель для цього виду діяльності та проектно-кошторисною документацією, затверджених у встановленому порядку. Постачальники електронних комунікаційних мереж та/або послуг, які комунікаційних мереж та/або послуг, мають відповідно до Закону України «Про електронні комунікації» внесені до державного реєстру постачальників електронних право вимагати від власників земельних ділянок або землекористувачів установлення сервітутів, у тому числі, особистих сервітутів, земель електронних комунікацій, визначених цим Кодексом, для прокладання під землею електронних комунікаційних мереж та/або усунення їх пошкоджень». Проте, по-перше, зміст цієї статті дещо відрізняється від положень статті 25 проекту, стаття також містить зайві слова, які ускладнюють логічне розуміння змісту, а також деякі слова пропущені. По-друге, положення частини четвертої статті 75 не узгоджується із Земельним кодексом України щодо підстав формування земельної ділянки. Відповідно до статей 791, 116, 118 і 123 Земельного кодексу відведення земельних ділянок здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади і органів місцевого самоврядування, а їх розміри визначаються на підставі документації із землеустрою, а не відповідно до «норм відведення земель для цього виду діяльності та проектно-кошторисною документацією, затверджених у встановленому порядку». Крім того, статтею 25 Закону України «Про землеустрій» визначено вичерпний перелік видів документації із землеустрою, яким проектно-кошторисна документація не передбачена.
Відтак, стаття 25 проекту і зміни до статті 75 Земельного кодексу України потребують взаємного змістовного узгодження; частину четверту статті 75 Кодексу необхідно узгодити із Земельним кодексом України щодо підстав формування земельних ділянок; у частині п’ятій статті 75 Земельного кодексу України слова «комунікаційних мереж та/або послуг», «мають», «земель електронних комунікацій» необхідно виключити, а після слова «електронних» додати слова «комунікаційних мереж та послуг», перед словом «право» вставити слово «мають».
До того ж передбачене обмеження у набутті земельних ділянок електронних комунікацій лише фізичними особами –підприємцями є спірним, оскільки позбавляє права фізичних осіб, які не є підприємцями отримати у власність або користування зазначені земельні ділянки. Разом з тим держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом (стаття 13 Конституції України).
Крім того, у разі ухвалення запропонованих змін до статей 1 та 10 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії», на нашу думку, права осіб, які мають пільги на користування стаціонарним телефоном, будуть обмежені, що є неприпустимим з огляду на статтю 22 Основного Закону України.
Зміни до статті 21 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» містять правову невизначеність, що є одним з елементів принципу верховенства права (стаття 8 Конституції України), оскільки зі змісту запропонованих змін є незрозумілим, на які саме цілі мають спрямовуватись відповідні кошти.
Зміни до статті 22 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» за предметом не відносяться до предмету правового регулювання цієї статті.
ІІІ. Проект потребує суттєвого техніко-юридичного доопрацювання.
У зв’язку з цим у частині третій статті 15 проекту слова «до набрання чинності» замінити словами «до набрання законної сили», а в абзаці третьому частини п’ятої статті 54 проекту слова «до дати набрання чинності відповідного рішення суду» замінити словами «до дати набрання законної сили відповідним рішенням суду».
1) Враховуючи вимоги законодавчої техніки в контексті якості закону, абзац перший пункту 9 статті 2 зазначеного Закону доцільно викласти в новій редакції.
2) Проектом пропонується внести зміни до абзацу першого пункту 9 статті 2 Закону України «Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування», зокрема, слова «стільникового рухомого зв'язку» замінити словами «мобільного зв'язку», а слово «оператору» замінити словом «постачальнику».
Проте, відповідні зміни не внесені до абзаців другого - четвертого, дев’ятого та одинадцятого цього ж пункту, а також до пункту 10 статті 1 цього ж Закону.
Враховуючи те, що пунктом 10 статті 1 Закону визначаються платники збору (підприємства, установи та організації, фізичні особи, які користуються послугами стільникового рухомого зв'язку, а також оператори цього зв'язку, які надають свої послуги безоплатно), а пунктом 9 статі 2 Закону - об’єкт оподаткування для таких платників, положення пункту 9 статі 2 Закону (в редакції проекту) не узгоджуватимуться з пунктом 10 статті 1 цього ж Закону, як наслідок, не відповідатимуть конституційним принципам верховенства права, однією з основних умов реалізації яких є правова визначеність. Принцип правової визначеності передбачає, насамперед, ясність та недвозначність викладення правових приписів, відсутність внутрішніх суперечностей у нормативно-правовому акті та узгодженість з іншими законами.
слід вірно вказувати назви «Угоди про асоціацію між Україною, з одної сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами – членами, з іншої сторони», Закону України «Про державно-приватне партнерство»;
пропонуємо уникати посилання на законодавчі акти, що втратили чинність, зокрема йдеться про Закон України «Про концесії» (частина десята статті 101), а також вносити до нього зміни (підпункт 27 пункту 11 розділу ХІХ «Прикінцеві та перехідні положення»);
останнє речення частини четвертої статті 73 не т є закінченим;
слід виключити положення, якими пропонується внести редакційні зміни щодо до законів України «Про Загальнодержавну цільову програму захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру на 2013-2017 роки» та «Про затвердження Загальнодержавної цільової науково-технічної космічної програми України на 2013-2017 роки», оскільки реалізація вказаних програм з огляду на строки їх дії закінчилася.
З огляду на характер висловлених зауважень та необхідність суттєвого змістовного і техніко-юридичного доопрацювання вважаємо за доцільне рекомендувати головному комітету розглянути на своєму засіданні відповідно до частини шостої статті 118 Регламенту Верховної Ради України пропозиції (поправки) до законопроекту, підготовлені з урахуванням наданих висновків Головного управління».
Підписуйтесь на наш Telegram-канал, щоб бути у курсі найважливіших подій.