Закон про легалізацію грального бізнесу суперечить Конституції: висновок Головного юруправління Верховної Ради

18 червня Верховна Рада збирається ухвалити в другому читанні та в цілому законопроект про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор  № 2285-д.

Слід зазначити, що Комітет ВР з питань фінансів, податкової та митної політики на своєму засіданні 3 червня 2020 року розглянув 3498 правок, з яких 1840 враховано (у тому числі частково, по суті та редакційно), 1658 запропоновано на відхилення.

Враховані пропозиції стосуються, зокрема:

• розширення можливостей для інвесторів шляхом передбачення видачі безкоштовної інвестиційної ліцензії за умови будівництва нового готелю категорії «п’ять зірок» або у разі затвердження Кабінетом Міністрів України інвестиційного проекту, передбачення чіткого переліку документів, необхідних для видачі інвестиційних ліцензій;
• передбачення можливостей створення в Україні за рішенням Кабінету Міністрів України спеціальних територіальних гральних зон (не більше п’яти);
• створення Реєстру осіб, яким обмежено доступ до гральних закладів та участь в азартних іграх;
• прийняття ставок в мережі Інтернет лише в безготівковій формі за умови попередньої ідентифікації гравця, заборона прийняття ставок електронними грошима, прийняття ставок у кредит, розстрочення платежу тощо;
• заборона прийняття ставок у букмекерській діяльності на віртуальні події чи будь-які інші ігри, результат яких      визначається    генератором випадкових чисел, заборона організації закладів, в яких надається доступ до азартних ігор в мережі Інтернет, що унеможливить відкриття гральних закладів, замаскованих під Інтернет-клуби;
• посилення державного контролю за ринком азартних ігор шляхом розширення повноважень Уповноваженого органу, розширення підстав для позбавлення ліцензії організаторів азартних ігор, розширення переліку правопорушень, за які можуть бути застосовані фінансові санкції (за використання грального обладнання без ліцензії, не фіксування в Державній системі онлайн-моніторингу операцій з прийняття ставки, виплати виграшу тощо);
• запровадження Державної системи онлайн-моніторингу для фіксації кожної фінансової операції з прийняття ставки, виплати виграшу тощо;
• визначення спеціального статусу уповноваженого органу – Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, передбачення порядку конкурсного відбору, призначення та звільнення її членів, порядку прийняття ними рішень;
• формування Конкурсної комісії з відбору кандидатів на зайняття посад Голови та членів Уповноваженого органу Кабінетом Міністрів України за поданням Комітету Верховної Ради України, до предметів дання якого віднесено питання діяльності у сфері грального бізнесу;
• зменшення корупційних ризиків під час державного регулювання та контролю за цією діяльністю через передбачення виключних підстав для анулювання ліцензії, прийняття рішення про видачу та анулювання ліцензії не менше 2/3 голосів, визначення чіткого переліку повноважень Уповноваженого орану.

У Головному юридичному управлінні Верховної Ради вказали, що окремі положення законопроекту не узгоджуються з нормами Конституції та законів України, а також не враховують правової позиції Конституційного Суду України, викладеної у відповідних рішеннях:

«1. Низка положень законопроекту не відповідає конституційним принципам верховенства права та визначенню України правовою державою (статті 1 та 8 Конституції України), однією з основних умов реалізації яких є правова визначеність. Принцип правової визначеності передбачає, насамперед, ясність та недвозначність викладення правових приписів, відсутність внутрішніх суперечностей у нормативно-правовому акті та узгодженість з іншими законами. Зокрема, це стосується:

• визначення термінів "гральний автомат" та "гральний стіл", значення яких наводяться у статті 1 законопроекту для цілей ліцензування. Крім того, статтею 44 законопроекту передбачається, що в сфері діяльності з організації та проведення азартних ігор видаються ліцензії на гральний стіл та/або на гральний стіл з кільцем рулетки, а також на гральний автомат. Зважаючи на положення статті 14 Господарського кодексу України, за якими, зокрема, ліцензування є "засобом державного регулювання у сфері господарювання, спрямованим на забезпечення єдиної державної політики у цій сфері та захист економічних і соціальних інтересів держави, суспільства та окремих споживачів", а також з огляду на передбачені цим законопроектом зміни до частини першої статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" щодо її доповнення пунктом 18¹ стосовно обов’язковості ліцензування діяльності на ринку азартних ігор, вважаємо дискусійним визначення законом обов’язкових вимог до суб’єкта господарювання-ліцензіата з отримання цим суб’єктом разом з правом на провадження виду господарської діяльності окремих ліцензій на гральні столи, автомати як обладнання, що необхідне для провадження відповідної господарської діяльності. Тому, як вбачається, цим законопроектом мали б розмежовуватися відносини щодо ліцензування діяльності на ринку азартних ігор та передбачатися основні засади патентування операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу;
• у цьому законопроекті під терміном "правила організатора азартних ігор" розуміється "затверджений організатором азартних ігор локальний акт, який визначає детальний опис порядку та особливостей здійснення такої діяльності організатора азартних ігор". Як відомо, Конституція та закони України не встановлюють класифікації підзаконних нормативно-правових актів залежно від їх юридичної сили та пріоритету застосування, в тому числі залежно від сфери правового регулювання, предмета та кола суб’єктів правового регулювання (див. п. 13 цих зауважень);
• визначення терміна "суб’єкти сертифікації", в якому наводяться види окремих суб’єктів господарювання, що можуть здійснювати сертифікацію та інспектування грального обладнання відповідно до цього Закону, які слід було б замінити словами "суб’єкти господарювання" відповідно до Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності";
• абзацом третім частини першої статті 14 законопроекту передбачено, що "організатором азартних ігор може бути виключно юридична особа – резидент України, статутний (складений) капітал якої сформовано грошовими коштами на суму не менше 30 000 000 (тридцяти мільйонів) гривень, при цьому більший розмір статутного (складеного) капіталу може бути сформований за рахунок цінних паперів, іншого майна та майнових прав". Вживання у зазначеному абзаці фрази "більший розмір статутного (складеного) капіталу може бути сформований за рахунок цінних паперів, іншого майна та майнових прав" допускає множинне тлумачення цього положення та різне його правозастосування. Так, наведене положення можна розуміти як таке, що: 1) зазначає про можливість його застосування лише у разі, якщо статутний (складений) капітал вже сформовано грошовими коштами на суму не менше 30 000 000 гривень; 2) зазначає про можливість формування статутного (складеного) капіталу у розмірі від 30 000 001 гривень лише за рахунок цінних паперів, іншого майна та майнових прав;
• положення частини одинадцятої статті 22 законопроекту, якими "забороняється використання несертифікованих гральних автоматів та гральних автоматів, рік випуску яких старший 2019 року", є некоректним, тому його доцільно формулювати таким чином: "забороняється використання несертифікованих гральних автоматів та гральних автоматів, випущених до 2019 року";
• відповідно до підпункту 133.4.5 пункту 133.4 статті 133 Податкового кодексу України, реєстр, до якого включаються та з якого виключаються неприбуткові підприємства, установи та організації, має власну назву "Реєстр неприбуткових установ та організацій", тому у пункті 5 частини першої статті 14 законопроекту слід здійснити відповідні коригування з урахуванням норм Податкового кодексу України;
• у пункті 10 частини першої статті 14 законопроекту слід зазначати повну назву організації FATF, тобто "Група з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF)";
• словосполучення "провадження …діяльності без дотримання вимог цього Закону та будь-яким чином, прямо не дозволеним цим Законом" (частина друга статті 35 законопроекту).

Звертаємо увагу, що у рішеннях Конституційного Суду України неодноразово наголошувалося, що принципи правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми є визначальними елементами верховенства права, оскільки інше дає підстави для довільних тлумачень законодавчих норм та створює підґрунтя для порушення прав учасників правовідносин (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 року №5, від 29.06.2010 року №17-рп, від 11.10.2011 року №10-рп.). Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 11.10.2018 року №7-р невідповідність законодавчих положень критерію якості дає підстави для визнання їх неконституційними.

2. Частиною третьою статті 3 законопроекту передбачається, що "цей Закон є спеціальним (базовим) законом у регулюванні суспільних відносин у сфері азартних ігор. У разі якщо будь-яким законом України встановлено інші правила ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються правила цього Закону" (див. п.17 цих зауважень).

Як вбачається, Конституція України не встановлює ієрархію законів залежно від їх юридичної сили та пріоритету застосування, в тому числі залежно від предмета правового регулювання. Відповідно до частини другої статті 8 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Як відомо, натепер немає також закону, який би регулював питання подолання колізії норм законів, що мають однакову юридичну силу. Так, Конституційний Суд України у пункті 3 мотивувальної частини свого Рішення від 3 жовтня 1997 року № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України зазначив: “Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше”.

Тому визначення ієрархії однопредметних законів у поданому законопроекті, на нашу думку, не враховує вимог частини другої статті 8 Основного Закону України та потребує виключення.

3. Частиною другою статті 6 законопроекту передбачається, що “Верховна Рада України визначає державну політику діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні”, що не враховує правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в підпункті 3.5 рішення у справі №1-17 про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг: "Конституційний Суд України неодноразово вказував у своїх рішеннях, що повноваження Президента України та Верховної Ради України визначаються виключно Основним Законом України і не можуть бути розширені законом або іншим нормативно-правовим актом. Так, у рішенні від 7 квітня 2004 року № 9-рп/2004 зазначено, що повноваження Президента України, як і повноваження Верховної Ради України, визначаються Конституцією України. Отже, Основний Закон України не наділяє Верховну Раду України правом визначати у своїх актах повноваження парламенту і глави держави, виходячи за межі тих, що встановлені конституційними нормами". Тому відповідне положення частини другої статті 6 законопроекту слід виключити.
4. У Розділі II законопроекту передбачається визначити уповноваженим органом державного регулювання у сфері організації та проведення азартних ігор Комісію з регулювання азартних ігор та лотерей, що є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, що забезпечує державне регулювання у сфері азартних ігор та лотерей (далі - Уповноважений орган), а також визначити її повноваження та порядок формування.

По суті, йдеться про утворення законом зазначеного центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом.

Вважаємо, що законодавче визначення особливостей правового статусу цієї Національної комісії не випливає з конституційної моделі організації влади в Україні, що базується на положеннях статті 6 Конституції України, за якою державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.

Як відомо, Конституція України не містить конституційних підстав для розширення законом повноважень Верховної Ради України щодо утворення законом центральних органів виконавчої влади зі спеціальним статусом. Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 7 квітня 2004 року № 9-рп/2004 у справі про Координаційний комітет установив, що "повноваження Верховної Ради України, як і повноваження Президента України, визначаються Конституцією України (статті 85, 106)".

Відповідно до пункту 9¹ статті 116 Конституції України до відання Кабінету Міністрів України належить утворення, реорганізація та ліквідація відповідно до закону міністерств та інших центральних органів виконавчої влади в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади. Згідно з абзацом другим частини першої статті 24 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" інші центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом можуть бути утворені Кабінетом Міністрів України.

Тому, на нашу думку, утворення законом центрального органу виконавчої влади, зокрема присвоєння йому відповідного найменування, є втручанням у конституційні повноваження Уряду України, передбачені пунктом 9¹ статті 116, за яким Кабінет Міністрів України утворює, реорганізовує та ліквідовує відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади, й не належить до повноважень Верховної Ради України, віднесених до її відання Основним Законом України.

5. Частиною другою статті 7 законопроекту передбачається, що голова та члени Уповноваженого органу призначаються на посади Кабінетом Міністрів України у порядку, визначеному цим Законом, зокрема з числа кандидатів, поданих Конкурсною комісією, що утворюється при Кабінеті Міністрів України. До складу Конкурсної комісії входять п’ять осіб за поданням комітету Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання діяльності з випуску та проведення лотерей, оподаткування суб’єктів такої діяльності, гральний бізнес.

Проте, комітети парламенту відповідно до Конституції України та Закону України "Про комітети Верховної Ради України" створюються Верховною Радою України для здійснення законопроектної роботи, підготовки і попереднього розгляду питань, віднесених до її повноважень, виконання контрольних функцій відповідно до Конституції України. Отже, як зазначив Конституційний Суд України, за своїм конституційним статусом комітети є органами, діяльність яких пов’язана з вирішенням питань, віднесених до повноважень Верховної Ради України (абзац перший підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 5 березня 2003 року № 5-рп/2003, абзац шостий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 10 червня 2010 року № 16-рп/2010). Разом із цим, як зазначив Конституційний Суд України:

1) Основний Закон України не наділяє комітети самостійними контрольними повноваженнями, вони можуть лише сприяти Верховній Раді України у здійсненні повноважень щодо парламентського контролю, виконуючі певні дії допоміжного (інформаційного, експертного, аналітичного тощо) характеру (перше речення абзацу восьмого підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 10 червня 2010 року № 16-рп/2010);

2) комітети не є самостійними суб’єктами парламентського контролю, вони беруть участь у його здійсненні лише на стадії підготовки та попереднього розгляду питань, віднесених до сфери парламентського контролю Верховної Ради України (абзац сьомий пункту 8 мотивувальної частини Висновку Конституційного Суду України від 14 березня 2001 року             № 1-в/2001).

Тому, з огляду на особливості конституційно-правового статусу комітет Верховної Ради України не може бути суб’єктом подання кандидатур до Конкурсної комісії з обрання Голови та членів Уповноваженого органу.

Те саме стосується дострокового припинення Урядом України повноважень члена Конкурсної комісії за ініціативою комітету Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання діяльності із випуску та проведення лотерей, оподаткування суб’єктів такої діяльності, гральний бізнес (абзац сьомий частини другої статті 7 законопроекту), а також щорічного звітування Голови Уповноваженого органу про результати діяльності Уповноваженого органу на засіданні відповідного комітету Верховної Ради України (частина п’ята статті 11 законопроекту).

6. Частиною другою статті 7 законопроекту передбачається, що особа, яка була членом Конкурсної комісії, не має права брати участь у конкурсному відборі на зайняття посади члена Уповноваженого органу протягом 12 місяців з дня припинення нею повноважень члена Конкурсної комісії. Такий нормотворчий підхід не враховує положень частини першої статті 38 Конституції України, за якою громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Разом з тим, Основний Закон України (частина друга статті 22) встановлює, що конституційні права і свободи людини і громадянина гарантуються і не можуть бути скасовані, а також не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

Тому положення частини другої статті 7 законопроекту щодо обмеження прав осіб, які були членами Конкурсної комісії, на участь в конкурсному відборі на зайняття посади члена Уповноваженого органу слід виключити.

7. Наголошуємо на необхідності доопрацювання положень статей законопроекту, що не узгоджуються з вимогами статті 19 Конституції України, згідно з якою "органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

Відтак, потребують приведення у відповідність з конституційними приписами такі положення:

• пункту 7 частини сімнадцятої статті 7 законопроекту щодо повноважень Голови діяти без довіреності від імені Уповноваженого органу в межах, установлених законодавством України;
• пункту 20 частини першої статті 8 законопроекту щодо здійснення Уповноваженим органом повноважень з отримання від організаторів азартних ігор звітності та інформації в порядку, визначеному Уповноваженим органом;
• пункту 27 частини першої статті 8 законопроекту щодо повноважень Уповноваженого органу призначати осіб для моніторингу гральних закладів, адже такі повноваження можуть здійснюватися лише посадовими особами Уповноваженого органу;
• пункту 2 частини другої статті 9 законопроекту щодо права уповноважених посадових осіб Уповноваженого органу перевіряти дотримання організаторами азартних ігор вимог законодавства про азартні ігри на підставі та в порядку, визначених законодавством;
• частини шостої статті 10 законопроекту щодо можливості здійснення перевірок уповноваженими особами Уповноваженого органу;
• пункт 2 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" законопроекту, за яким "до приведення нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом вони діють у частині, що не суперечить цьому Закону".

8. Пункт 5 частини сімнадцятої статті 7 законопроекту щодо віднесення до повноважень Голови Уповноваженого органу представництва інтересів Уповноваженого в Кабінеті Міністрів України не враховує положень частини 3 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", за якою "питання діяльності Антимонопольного комітету України, Фонду державного майна України, Державного комітету телебачення і радіомовлення України та інших органів зі спеціальним статусом у Кабінеті Міністрів України представляє Прем'єр-міністр України".
9. Частиною другою статті 8 законопроекту передбачається, що підтвердження відповідності приміщення для організації та проведення азартних ігор у гральному закладі вимогам цього Закону Уповноважений орган здійснює шляхом видачі власнику приміщення дозволу в порядку, встановленому Уповноваженим органом, що не узгоджується з вимогами частини першої статті 4 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", за якою необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру; платність або безоплатність видачі (переоформлення, анулювання) документа дозвільного характеру; строк видачі документа дозвільного характеру або відмови у його видачі; перелік та вимоги до документів, які суб’єкту господарювання необхідно подати для одержання документа дозвільного характеру встановлюються виключно законами, які регулюють відносини, пов’язані з одержанням документів дозвільного характеру.
10. Положення частини другої статті 9 законопроекту щодо права посадових осіб Уповноваженого органу на доступ в установленому законодавством порядку на територію і до приміщень організаторів азартних ігор, гральних закладів організаторів азартних ігор та застосування в установленому законодавством порядку до організаторів азартних ігор та інших осіб, які порушують законодавство у сфері організації та проведення азартних ігор, відповідних санкцій не враховують вимог частини другої статті 19 Конституції України, за якою органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також частини четвертої статті 19 Господарського кодексу України, за якою органи державної влади і посадові особи, уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, їх статус та загальні умови і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами. Крім того, зазначені положення законопроекту не узгоджуються з частинами четвертою та десятою статті 4 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", за якими санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа встановлюються виключно законами, які регулюють відносини, пов’язані з одержанням документів дозвільного характеру, а посадові особи органу державного нагляду (контролю) з метою з’ясування обставин, які мають значення для повноти проведення заходу, здійснюють у межах повноважень, передбачених законом, огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів, якщо це передбачено законом.
11. Частиною третьою статті 9 законопроекту передбачається, що "контроль за дотриманням норм податкового законодавства у сфері організації та проведення азартних ігор здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику".

Такий підхід не враховує вимог пункту 7.3 статті 7 Податкового кодексу України, за яким "будь-які питання щодо оподаткування регулюються цим Кодексом і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно положення щодо внесення змін до цього Кодексу та/або положення, які встановлюють відповідальність за порушення норм податкового законодавства". Тому вважаємо, що частину третю статті 9 законопроекту слід викласти в такій редакції: "Контроль за дотриманням норм податкового законодавства у сфері організації та проведення азартних ігор здійснюється в порядку, встановленому Податковим кодексом України"..

      12. Пункт 6 частини першої статті 14 законопроекту, яким передбачено, що "організатором азартних ігор може бути виключно юридична особа – резидент України: яка не є особою, яка прямо чи опосередковано контролюється у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами іноземної держави, визнаної згідно із законом державою-окупантом та (або) державою-агресором по відношенню до України, або діє в їх інтересах", відсилає до статті, де визначено терміни, що використовуються у згаданому Законі. Тобто, відсутнє чітке відсилання до конкретної норми, що свідчило б про прямий зв’язок бланкетної (відсилочної) норми та положення, до якого здійснюється відсилання законопроектом. Відтак, зазначений абзац позбавлений чіткого та однозначного змісту, а тому не відповідає принципу правової визначеності як одному із елементів верховенства права (стаття 8 Конституції України).

Разом з тим, згідно з статтею 50 законопроекту підставою для прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії за результатом розгляду заяви про отримання ліцензії визначається "встановлення факту контролю, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за діяльністю ліцензіата резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про оборону України", та/або дії яких створюють умови для виникнення воєнного конфлікту, застосування воєнної сили проти України".

У зв'язку із такими положеннями законопроекту зазначаємо, що Закон України "Про оборону України", визначивши збройну агресію як застосування іншою державою або групою держав збройної сили проти України, визначив також і вичерпний перелік тих дій, які вважаються збройною агресією проти України (абзаци п'ятий – одинадцятий статті 1 Закону).

Разом із цим, підтримуючи визначення однією із підстав для відмови у видачі ліцензії безпосередньо "встановлення факту контролю за діяльністю суб’єкта господарювання у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України" зауважуємо про відсутність у законопроекті суспільно-необхідних критеріїв, які й мали б визначати, за яких саме умов може виникнути та чи інші ситуація, що призведе до виникнення воєнного конфлікту, застосування воєнної сили проти України", а так само суб'єктів, які такі умови визначатимуть, і як наслідок – корупційних факторів у формуванні складових умов для виникнення воєнного конфлікту, застосування воєнної сили проти України.

Також звертаємо увагу на Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності", який підставою для залишення заяви про отримання ліцензії на здійснення певних видів господарської діяльності без розгляду визначає наявність інформації про здійснення контролю за діяльністю суб'єкта господарювання у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про оборону України" (частина друга статті 12). Така "формула" для визначення підстави для прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії у сфері діяльності з організації та проведення азартних ігор, на нашу думку, може бути використана і в законопроекті.

Висловлені зауваження стосуються також положень статті 47 щодо встановлення ліцензійними умовами обмежень, статті 48 щодо підстав для залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду та статті 51 законопроекту щодо підстав для анулювання ліцензії.

    13. Згідно з пунктом 6 частини першої статті 15 законопроекту до обов’язків організатора азартних ігор належить розроблення правил організатора азартної гри. З метою завершення правового механізму вважаємо за доцільне доповнити їх обов’язком з встановлення таких правил, адже за цим законопроектом організатори азартних ігор несуть адміністративно-господарську відповідальність за порушення, зокрема таких правил.

    14. У пункті 9 частини першої статті 15 законопроекту "видаткова накладна" помилково зазначається як документ, що підтверджує право власності чи користування гральним обладнанням. Так, за загальним правилом, видаткова накладна є документом, що містить відомості про факт здійснення господарської операції, однак не є правовстановлюючим документом. Тому, недоцільно ставити знак "дорівнює" між договором як підставою виникнення права власності та видатковою накладною як первинним документом бухгалтерського обліку.

     15. Пункт 17 частини першої статті 15 законопроекту, за змістом якого "у своїй діяльності організатор азартних ігор зобов'язаний вживати заходів для недопущення до гральних закладів та до участі в азартних іграх осіб, які не досягли 21 року, та осіб, стосовно яких наявні обмеження згідно з цим Законом" не узгоджується з Цивільним кодексом та законами України.

Крім того, положення статті 16 законопроекту, якими передбачено, що "заява про обмеження у відвідуваннях гральних закладів та участі в азартних іграх може бути подана членами сім'ї першого ступеня споріднення або законними представниками до суду", а також положення законопроекту щодо обмеження особи у відвідуванні гральних закладів та участі в азартних іграх за рішенням суду не узгоджуються з існуючою моделлю "дієздатності фізичної особи", визначеною Цивільним кодексом України, та суперечить низці положень Кодексу як основного акту цивільного законодавства України з огляду на таке.

Особи, що бажають взяти участь в азартних іграх, є споживачами у розумінні Закону України "Про захист прав споживачів". Разом з тим, відповідно до статті 633 Цивільного кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона – підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв’язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 4 Цивільного кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу (далі – закон). Згідно з частиною другої статті 30 Кодексу обсяг цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється цим Кодексом і може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом. Кодекс доволі чітко сформулював можливі обсяги дієздатності особи: 1) фізична особа з повною цивільною дієздатністю; 2) фізична особа цивільна дієздатність якої обмежена; 3) недієздатна особа; 4) часткова цивільна дієздатність фізичної особи, яка не досягла чотирнадцяти років; 5) неповна цивільна дієздатність фізичної особи у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

Разом із тим, за загальним правилом частини першої статті 34 Цивільного кодексу України повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття), тоді як абзацом другим частини першої статті 30 Кодексу визначено, що цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.

Відтак, на сьогодні існує єдине та усталене регулювання відносин щодо обсягу цивільної дієздатності особи. Водночас, відповідно до частини другої статті 36 Кодексу суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами, азартними іграми тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище, тоді як згідно з частиною другою статті 37 Кодексу фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини. Тобто, нині вже існує ефективний механізм щодо заборони особі у відвідуванні гральних закладів та участі в азартних іграх за рішенням суду. У цьому разі дієздатність особи визначається чіткими межами щодо надання права на самостійне вчинення лише дрібних побутових правочинів.

Тому законопроектом допускається фактичне обмеження цивільної дієздатності особи, що суперечить вищеназваній статті 34, частині четвертій статті 36 та частині першій статті 40 Цивільного кодексу України, за якими цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою (фізична особа визнається недієздатною) з моменту набрання законної сили рішенням суду про це. Відтак, гарантовані Цивільним кодексом та законами України права споживачів, у разі прийняття цього законопроекту як закону, можуть бути обмежені.

З аналогічних підстав суперечить статтям 34, 36, 40, 633 Цивільного кодексу України положення статті 18 та 21 законопроекту щодо заборони відвідування грального закладу, здійснення ставок та отримання виграшу особам, яким не виповнилося 21 року, та положення, за яким гравцями не можуть бути особи визнані адміністрацією закладу небажаною особою. Так само суперечить зазначеним статтям Цивільного кодексу України низка положень статті 16 законопроекту, якими передбачено, що відкликання заяви про самообмеження не допускається; щодо обмеження участі особи в азартних іграх шляхом внесення до Реєстру осіб, яким обмежено доступ до гральних закладів та (або) участь в азартних іграх; на підставі заяви за власним бажанням; Уповноваженим органом за заявою членів сім'ї першого ступеня споріднення або законних представників тощо.

Отже, у передбачений законопроектом спосіб можуть бути звужені зміст та обсяг існуючих прав громадян, що не допускається частиною третьою статті 22 Конституції України (додатково див. п.34 цих зауважень).

        16. Запропоновані проектом норми щодо фактичного обмеження цивільної дієздатності особи, що не узгоджуються з статтями 30, 36 – 38 ЦК України та статтею 633 Цивільного кодексу України щодо права на укладення публічного договору, не враховують вимог абзацу другого частини другої статті 4 ЦК України, за якими якщо суб’єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України.

       17. Згідно з пунктом 25 частини першої статті 15 законопроекту до обов’язків організатора азартних ігор належить виконання інших обов’язків, передбачених цим Законом та законодавством України про азартні ігри. Зважаючи на правову позицію Конституційного Суду України, викладену в рішенні від 9 липня 1998 року №12-рп/98 у справі про тлумачення терміну "Законодавство"," термін "законодавство треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України, вважаємо, що пункт 25 статті 15 законопроекту слід викласти в такій редакції:

"виконувати інші обов’язки, передбачені цим Законом та іншими актами законодавства про азартні ігри".

      18. Частиною сімнадцятою статті 16 законопроекту передбачається, що інформація про організаторів азартних ігор, гральні зали, використання онлайн-систем, бренди організаторів азартних ігор та інша інформація, передбачена цим Законом розміщується у відповідних відкритих реєстрах на сайті Уповноваженого органу з метою безперешкодного доступу громадян України, у тому числі з метою громадського контролю. Такий нормотворчий підхід не враховує вимог частини першої статті 26 Основного Закону України, за якою іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими права і обов’язками, як і громадяни України, а також частини першої статті 57 Конституції України, за якою кожному гарантується право знати свої права і обов’язки.

      19. Частиною дев’ятою статті 17 законопроекту передбачається, що гравець несе відповідальність за достовірність наданих документів та інформації відповідно до законодавства, що не враховує вимог частини другої статті 92 Конституції України, за якою засади юридичної відповідальності, діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями визначаються виключно законами України.

      20. Пунктом 5 частини другої статті 18 законопроекту передбачається, що гравцями не можуть бути особи, визнані адміністрацією закладу небажаними. Слід зазначити, що законопроектом не визначається такий суб’єкт правовідносин як "адміністрація закладу". Оскільки згідно з цим законопроектом адміністративно-господарську відповідальність несуть організатори азартних ігор за порушення вимог цього Закону, вважаємо, що цей пункт слід викласти в такій редакції:

"особи, визнані організатором азартних ігор небажаними".

     21. Визначення розмірів плати за ліцензії на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор у гральних закладах казино, за ліцензії на гральні столи (стаття 52), за ліцензії на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор казино у мережі Інтернет (стаття 53), за ліцензії на провадження діяльності з організації та проведення букмекерської діяльності, ліцензій на букмекерські пункти (стаття 54), за ліцензії на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор в залах гральних автоматів та за ліцензій на гральний автомат (стаття 55), за ліцензії на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор в покер в мережі Інтернет (стаття 56), за ліцензії на провадження діяльності з надання послуг в сфері азартних ігор (стаття 57) у сумі, еквівалентній певному розміру мінімальних заробітних плат (за законопроектом — це від 1 до 60 000 мінімальних заробітних плат) не узгоджується з нормами Цивільного кодексу України, в якому вираз "еквівалент суми" застосовується в значенні права сторін на визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті (статті 524 та 533), а також частиною першою статті 5 Закону України "Про валюту і валютні операції".

Так, Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності" визначено, що за видачу ліцензії справляється разова плата в розмірі одного прожиткового мінімуму, виходячи з розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що діє на день прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, якщо інший розмір плати не встановлений законом (частина перша статті 14). Тому в законопроекті положення, якими встановлюється плата за той чи інший вид ліцензії на здійснення діяльності у сфері азартних ігор слід викласти в редакції, яка містить прив’язку до розміру плати за ліцензію, а не до його еквівалента, наприклад у статті 52 частини другу та третю викласти в такій редакції:

"2. Плата за ліцензію на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор у гральних закладах казино для міста Києва встановлюється у розмірі 60 000 (шістдесяти тисяч) мінімальних заробітних плат, установлених на 1 січня року, в якому приймається рішення про видачу ліцензії".

     22. Згідно з частиною п’ятою статті 18 законопроекту передбачається, що "якщо особа, незважаючи на встановлену цим Законом, правилами участі в азартній грі заборону, взяла участь в азартній грі, така азартна гра (відповідний договір про участь в азартній грі, укладений між організатором азартної гри та такою особою) по відношенню до такої особи є нікчемною".

Так, відповідно до частини другої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Водночас, саме договір про участь в азартній грі, укладений між організатором азартної гри та фізичною особою є правочином, що може бути недійсним. Тому, фраза "азартна гра по відношенню до такої особи є нікчемною" позбавлена юридичного змісту, а відтак і правильного правозастосування.

    23. Пунктом 2 частини четвертої статті 36 законопроекту встановлюється заборона на розташування букмекерських пунктів організатора букмекерської діяльності безпосередньо у приміщеннях, в яких розміщено органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування. При цьому слід ураховувати норми Конституції України, якою проголошено, що влада здійснюється безпосередньо народом і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування (частина друга статті 5); державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 6 та частина друга статті 19).

Відтак, словосполучення "інші державні органи" позбавлене конституційного змісту, а, отже, мало б бути виключене з пункту 2 частини четвертої статті 36 законопроекту. Відповідні зауваження також стосуються положень пункту 2 частини четвертої статті 38 законопроекту та змін до частини шостої статті 9 Закону України "Про державні лотереї в Україні".

    24. Частиною десятою статті 58 законопроекту передбачається, що порядок застосування фінансових санкцій визначається Кабінетом Міністрів України.

Вважаємо, що законопроект не містить відповідного механізму реалізації зазначених норм, а саме: відсутні підстави для розгляду зазначених справ, перелік осіб, уповноважених розглядати такі справи, строки для розгляду таких справ, порядок оплати штрафів тощо. Тому встановлення відповідальності за відсутності належного порядку накладення фінансових санкцій та стягнення штрафів свідчить про незавершеність механізму правового регулювання, що суперечить приписам статті 19 Конституції України, статті 238 Господарського кодексу України, а також не враховує правової позиції Конституційного Суду України, висловленої у рішенні від 30 травня 2001 року за №7-рп/2001 року (справа про відповідальність юридичних осіб), за яким неповнота законодавчого регулювання суспільних відносин не відповідає конституційному визначенню України як правової держави.

       25. Частинами дванадцятою-тринадцятою статті 58 законопроекту, зокрема, передбачається, що рішення Уповноваженого органу про застосування до організатора азартних ігор фінансових санкцій "набуває статусу виконавчого документа".

Разом з тим, відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону України "Про виконавче провадження" примусовому виконанню підлягають, зокрема, рішення державних органів, які законом визнані виконавчими документами. З метою узгодження норм проекту із зазначеним Законом пропонуємо у частинах дванадцятій-тринадцятій статті 58 (в редакції проекту) слова "набуває статусу виконавчого документа" замінити словами "визнається виконавчим документом".

    26. З огляду на положення статей 1 та 3 Закону України "Про виконавче провадження", якими передбачено, що примусове виконання рішень здійснюється в порядку, передбаченому цим Законом, у частині дванадцятій статті 58 (в редакції проекту) слово "законодавством" необхідно замінити словом "законом".

    27. Частиною тринадцятою статті 58 законопроекту передбачається, що у разі оскарження рішення Уповноваженого органу про застосування фінансових санкцій до суду, таке рішення набуває статусу виконавчого документа з дня набрання законної сили відповідним судовим рішенням. На нашу думку, редакція цієї частини підлягає доопрацюванню, оскільки з її змісту не зрозуміло, про яке судове рішення йдеться в цій частині. Очевидно, мається на увазі рішення суду, яким підтверджено законність і обґрунтованість рішення Уповноваженого органу про застосування фінансових санкцій до організатора азартних ігор. З огляду на це, пропонуємо слова "відповідним судовим рішенням у такій справі" замінити словами "рішенням суду про відмову у задоволенні позову".

     28. Статтею 60 законопроекту передбачається, що протягом усього строку дії ліцензії на організацію та проведення азартних ігор не допускається зменшення строку дії ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор; запровадження нових видів документів дозвільного характеру на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор. Оскільки зазначені правові вимоги ліцензування господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор встановлюються законом (у цьому законопроекті, зокрема статті 2, 52), вважаємо, що визначення таких законодавчих обмежень не враховує положень статей 8 та 85 Конституції України в частині повноважень Верховної Ради України на прийняття законів.

    29. Згідно з пунктом 3 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" законопроекту передбачається встановити, що "положення цього Закону про Державну систему онлайн-моніторингу набирають чинності з дня введення в експлуатацію Державної системи онлайн-моніторингу відповідним рішенням Уповноваженого органу", що є юридично некоректним та не враховує вимог частини другої статті 113 Конституції України, оскільки реалізація норм цього Закону ставиться в залежність від прийняття центральним органом виконавчої влади нормативно-правових актів у майбутньому.

     30. Згідно з підпунктом 1 пункту 6 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" законопроекту передбачається доповнити Кодекс України про адміністративні правопорушення новою статтею 156⁴, встановивши відповідальність за прийняття ставок у лотерею від осіб, які не досягли 18 років, та внести відповідні зміни до статей 221 та 255 зазначеного Кодексу.

Насамперед, слід зазначити, що 11 червня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення процедури внесення змін", відповідно до якого зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до законодавства України про адміністративні правопорушення або законодавства України про кримінальну відповідальність, або кримінального процесуального законодавства.

Разом з тим, не заперечуючи щодо необхідності внесення запропонованих змін, звертаємо увагу, що у зв’язку з запропонованою редакцією нового закону про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор необхідно було б внести зміни і до інших статей Кодексу, зокрема статті 181 "Азартні ігри, ворожіння в громадських місцях".

Відтак, за такого законодавчого підходу законопроект не містить достатніх і завершених правових механізмів реалізації його положень, як того вимагає конституційний принцип верховенства права, передбачений статтею 8 Конституції України.

    31. Відповідно до редакції диспозиції частини першої статті 203² Кримінального кодексу України пропонується встановити відповідальність за "організацію та проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор". Проте, за такого законодавчого підходу створюється небажана конкуренція статті 203² Кримінального кодексу України "Незаконна діяльність з організації та проведення азартних ігор, лотерей" в редакції законопроекту зі статтею 164 "Порушення порядку провадження господарської діяльності" Кодексу України про адміністративні правопорушення, в якій у частині першій передбачена адміністративна відповідальність за "провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) ", адже відповідно до законопроекту азартні ігри пропонується визнати різновидом господарської діяльності, для здійснення якої суб’єкти господарювання мають одержати ліцензію. Відтак, необхідно зауважити, що однакові за характером діяння "організація та проведення азартних ігор без ліцензії", які є одночасно і адміністративним правопорушенням і злочином повинні розрізнятися за ступенем суспільної небезпеки, а відтак і мати різний ступень суворості заходів впливу. Разом з тим, з огляду на запропоновану редакцію ступінь суспільної небезпеки, спричиненої одним і тим самим суспільним відносинам адміністративним правопорушенням та злочином, передбаченим відповідно статтею 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статтею 203² Кримінального кодексу України в редакції проекту, є однаковою, що є неприпустимим та не відповідає принципу справедливості як складовому конституційному принципу верховенства права, що виражається, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню (Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

     32. Згідно з редакцією диспозиції частини першої статті 203² Кримінального кодексу України пропонується встановити відповідальність також за "організацію або функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет". Проте, редакція диспозиції частини першої цієї статті в частині організації або функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей не узгоджується з положеннями частини шостої статті 30 Закону України "Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор" (в редакції проекту), відповідно до яких "не допускається здійснення організаторами азартних ігор казино через мережу Інтернет діяльності з надання телекомунікаційних послуг зв’язку та будь-якого обладнання для організації та надання обладнаних місць третім особам для доступу в мережу Інтернет (Інтернет-клубів, Інтернет-кафе тощо)".

Такий законодавчий підхід при визначенні ознак об’єктивної сторони складу злочину не враховує приписи статті 8 Конституції України, а також правові позиції Конституційного Суду України, який дійшов висновку, що визначальними елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення КСУ від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005).

Разом з тим, відповідно до редакції диспозиції частини першої статті 203² Кримінального кодексу України пропонується встановити відповідальність і за "випуск або проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей". Проте, з огляду на положення Закону України "Про державні лотереї" у диспозиції повинно йтися про статус оператора державних лотерей.

   33. Проектом пропонується доповнити Кримінальний кодекс України новою статтею 365³, за якою встановлюється відповідальність "за бездіяльність працівника правоохоронного органу щодо незаконної діяльності з організації та проведення азартних ігор, лотерей". По-перше необхідно зазначити, що Законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" зі статті 364 Кримінального кодексу України було виключено частину третю, якою передбачалася відповідальність за дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, а саме за зловживання владою або службовим становищем, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу, з одночасною криміналізацією частини таких діянь в статті 365 Кримінального кодексу України, а саме перевищення влади або службових повноважень. Відтак, натепер існує відповідальність працівників правоохоронного органу за перевищення влади або службових повноважень (стаття 365 цього Кодексу). Проте встановлення кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень виключно для працівників правоохоронних органів разом із змінами до статті 364 Кримінального кодексу України, призвели до того, що більшість діянь, які кваліфікуються як зловживання владою або службовим становищем, наразі не визнаються злочинами, зокрема і бездіяльність працівників правоохоронного органу, оскільки зловживання владою або службовим становищем виражається в незаконних діях або бездіяльності.

На користь дієвості та необхідності в існуванні цих кримінально-правових норм, передбачених в редакції статей 364 та 365 Кримінального кодексу України до внесення змін Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», свідчили і статистичні дані Міністерства внутрішніх справ України.

Запропонований у законопроекті підхід щодо встановлення кримінальної відповідальності за бездіяльність працівника правоохоронного органу лише щодо незаконної діяльності з організації і проведення азартних ігор, лотерей видається непослідовним кроком. На нашу думку, необхідне комплексне внесення змін до Кримінального кодексу України щодо встановлення відповідальності за зловживання владою або службовим становищем працівниками правоохоронних органів.

Проект в частині змін до Кримінального кодексу України потребує також редакційного доопрацювання.

     34. Проектом передбачається доповнити розділ IV "Окреме провадження" Цивільного процесуального кодексу України (далі – ЦПК України) новою главою 2-А "Розгляд судом справ про обмеження фізичної особи в відвідуванні гральних закладів та участі в азартних іграх" та пропонується віднести до категорії справ, які розглядатимуться судом в порядку окремого провадження, справи про обмеження фізичної особи у відвідуванні гральних закладів та участі в азартних іграх, а також запроваджується порядок їх розгляду судом. У зв’язку з цим вважаємо за необхідне висловити такі міркування.

Насамперед, варто нагадати, що 15 травня 2009 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" №1334-VI, яким, як зазначено у його преамбулі, було запроваджено обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров’я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.

21 лютого 2012 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обмеження цивільної дієздатності осіб, які зловживають азартними іграми"
№ 4416-VI, яким було внесено відповідні зміни до ЦК України та ЦПК України з метою можливості обмеження судом цивільної дієздатності фізичних осіб, які зловживають азартними іграми, що ведуться на гроші чи інше цінне майно і ставлять цим себе чи свої сім’ї, а також інших осіб, яких вони зобов’язані утримувати, у скрутне матеріальне становище.

Тобто, за нині чинними нормами ЦПК України особа, яка, зокрема, зловживає азартними іграми і поставила себе чи свою сім’ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов’язана утримувати, у скрутне матеріальне становище, за рішенням суду може бути обмежена у цивільній дієздатності.

При цьому згідно із статтею 37 ЦК України в результаті обмеження дієздатності громадянина піклувальник такої особи одержує заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджається ними, а підопічний самостійно може вчиняти лише дрібні побутові правочини.

Водночас проектом передбачено, що фізична особа за заявою члена її сім’ї або законного представника за наявності обставин, визначених у статті 300-3 ЦПК України (в редакції проекту), може бути обмежена у відвідуванні гральних закладів та участі в азартних іграх. При цьому вирішення такого питання віднесено до повноважень суду.

За такого законодавчого підходу, у разі прийняття законопроекту як закону, у ЦПК України одночасно існуватимуть два різні механізми застосування певних обмежень громадян за зловживання ними азартними іграми. Зокрема, в одному випадку, особа, яка зловживає азартними іграми, судом буде обмежена у цивільній дієздатності, а в іншому –лише у відвідуванні гральних закладів та участі в азартних іграх, але вже без обмеження у цивільній дієздатності.

На нашу думку, запровадження такого підходу щодо меж судового розгляду є неприйнятним, оскільки це може істотно ускладнити застосування відповідних положень судом на практиці, негативно позначитися на їх законодавчому розвитку та призвести до різної судової практики при вирішенні одного того ж питання, і як наслідок може зумовити проблеми із забезпеченням прав і свобод людини і громадянина з точки зору захисту права на повагу до сімейного та приватного життя (стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Одночасно звертаємо увагу на те, що відповідно до статті 18 законопроекту гравцями, зокрема, не можуть бути недієздатні та обмежено дієздатні особи. При цьому статтею 5 зазначеного законопроекту передбачено ведення реєстру осіб, яким обмежено доступ до гральних закладів та/або участь в азартних іграх. Дані такого Реєстру є інформацією з обмеженим доступом. Доступ до такої інформації надається виключно Уповноваженому органу та організаторам азартних ігор для виконання покладених на них обов’язків.

Таким чином, у разі врегулювання у законопроекті питання щодо направлення піклувальником Уповноваженому органу відповідного рішення суду, яким обмежено дієздатність підопічного внаслідок зловживання азартними іграми, з метою внесення інформації до реєстру осіб, яким обмежено доступ до гральних закладів та/або участь в азартних іграх, на нашу думку, не потребує впровадження законодавчих новел до ЦПК України щодо альтернативних механізмів обмежень громадян, які мають пристрасть до азартних ігор.

      35. У статті 300-2 ЦПК України (в редакції проекту) використовується поняття "члени сім’ї першого ступеня", визначення якого відсутнє в положеннях чинного ЦПК України, що, на нашу думку, не враховує принципу правової визначеності, який є складовим елементом принципу верховенства права (стаття 8 Конституції України). На необхідності дотримання цього принципу неодноразово наголошувалося в правових позиціях Конституційного Суду України (рішення від 30.09.2010 №20-рп/2010, від 22.12.2010 №23-рп/2010).

      36. У статті 300-3 ЦПК України (в редакції проекту) наводяться обставини, які заявник має викласти у заяві, що підтверджують підстави для обмеження фізичної особи у відвідуванні гральних закладів та його участі в азартних іграх, а саме: перевищення витрат на гру над особистими доходами особи, що ставить особу або її сім’ю у скрутне матеріальне становище; наявність у особи боргових зобов’язань на суму більше 100 прожиткових мінімумів доходів громадян; несплата особою аліментів впродовж більше трьох місяців; отримання особою або членами її сім’ї житлової субсидії чи пільг на сплату житлово-комунальних послуг; скрутне матеріальне становище особи чи членів її сім’ї, а також інших осіб, яких вона за законом зобов’язана утримувати.

З огляду на те, що така обставина як "перевищення витрат на гру над особистими доходами гравця, що ставить гравця або його сім’ю у скрутне матеріальне становище" охоплюється обставиною "скрутне матеріальне становище особи чи членів її сім’ї, а також інших осіб, яких вона за законом зобов’язана утримувати", їх доцільно об’єднати.

     37. Відповідно до частини першої статті 300-5 ЦПК України (в редакції проекту) суд, ухвалюючи рішення про обмеження фізичної особи у відвідуванні гральних закладів та участі в азартних іграх, встановлює строк дії такого обмеження, що не може бути меншим від встановленого Законом України "Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор".

З огляду на положення пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України, відповідно до якого судочинство має визначатися виключно законом, і таким законом у цивільному процесі є Цивільний процесуальний кодекс України, положення строків дії обмеження особи у відвідуванні гральних закладів та участі в азартних іграх мають бути встановлені у частині першій статті 300-5 ЦПК України (в редакції проекту).

     38. Звертаємо увагу і на те, що запропоновані проектом зміни до ЦПК України не були предметом розгляду під час прийняття законопроекту за основу, про необхідність внесення таких пропозицій не було зазначено ані у висновку Комітету з питань фінансів, податкової та митної політики як головного комітету, ані у висновку Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України.

Відповідно до частини першої статті 116 Регламенту Верховної Ради України пропозиції і поправки до законопроекту, який готується до другого читання, можуть вноситися лише до того тексту законопроекту (розділів, глав, статей, їх частин, пунктів, підпунктів, абзаців, речень), який прийнятий Верховною Радою за основу. Головний комітет, як виняток, може прийняти рішення про врахування внесених пропозицій і поправок щодо виправлень, уточнень, усунення помилок та/або суперечностей у тексті законопроекту, інших структурних частин законопроекту та/або інших законодавчих актів, що не були предметом розгляду в першому читанні, якщо про необхідність їх внесення було зазначено у висновках цього головного комітету та/або експертного підрозділу Апарату Верховної Ради і оголошено головуючим на пленарному засіданні під час розгляду такого законопроекту у першому читанні. Такі пропозиції і поправки повинні відповідати предмету правового регулювання законопроекту.

Отже, зазначене положення включено до тексту законопроекту з порушенням вимог статті 116 Регламенту Верховної Ради України.

     39. Відповідно до підпункту 8 пункту 6 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" законопроекту щодо внесення змін до статті 7 Закону України "Про державні лотереї" передбачається встановити, що плата за ліцензію на випуск і проведення на випуск і проведення лотерей сплачується щорічно рівними частинами впродовж строку дії ліцензії в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, що не узгоджується з вимогами частини першої статті 4 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", за якою платність або безоплатність видачі (переоформлення, анулювання) документа дозвільного характеру встановлюється виключно законом, що регулює відносини, пов’язані з одержанням документів дозвільного характеру.

      40. Згідно з підпунктом 8 пункту 6 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" законопроекту щодо внесення змін до статті 15 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про державні лотереї" передбачається встановити порядок набрання чинності окремими положеннями цього законопроекту. З огляду на положення частини п’ятої статті 94 Конституції України порядок набрання чинності визначається самим законом, тобто цим законопроектом, а не шляхом внесення змін до статті 15 "Прикінцеві та перехідні положення" базового Закону України "Про державні лотереї".

Крім того, набрання чинності новою редакцією частини другої статті 7¹ Закону України "Про державні лотереї", а також заміна в тексті Закону України "Про державні лотереї" слів "центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику" та "центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, політики у сфері випуску і проведення лотерей" словами "Уповноважений орган" ставиться у залежність від рішень центрального органу виконавчої влади та обумовлюється настанням невизначених юридичних фактів: прийняття технічного регламенту лотерейного обладнання, встановлення вимог для проведення оцінки відповідності, початок роботи Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, — що не узгоджується зі статтею 57 та частиною п’ятою статті 94 Конституції України, а також не відповідає принципу юридичної визначеності, який є невід’ємною складовою принципу верховенства права, закріпленого статтею 8 Конституції України, та не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці.

Тому положення щодо набрання чинності новою редакцією частини другої статті 7¹ Закону України "Про державні лотереї", а також заміни в тексті Закону України "Про державні лотереї" слів "центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику" та "центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, політики у сфері випуску і проведення лотерей" словами "Уповноважений орган" слід внести до пункту 1 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього законопроекту як виняток з загального порядку та обумовити набрання ними чинності певним терміном, що обраховується з дня опублікування цього Закону.

У цілому, законопроект потребує суттєвого техніко-юридичного доопрацювання.

Зважаючи на обсяг та характер висловлених зауважень вважаємо, що законопроект потребує доопрацювання з урахуванням можливостей, передбачених частиною шостою статті 118 Регламенту Верховної Ради України, за якою у разі якщо висновки юридичної експертизи та редакційного опрацювання містять зауваження до законопроекту, підготовленого до другого читання чи повторного другого читання, головний комітет може розглянути на своєму засіданні пропозиції (поправки) членів комітету, підготовлені з урахуванням таких висновків», - зазначено у Висновку ГЮУ ВР.

 Підписуйтесь на наш Telegram-канал, щоб бути в курсі найважливіших подій.