Проарбітражність проекту ЦПК України: взаємодія арбітражу з державними судами

Олег Ткачук, суддя, вчений секретар
науково-консультативної ради
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ,
д. ю. н., доцент,
спеціально для
«Судово-юридичної газети»

У березні ц. р. Президент України вніс до Верховної Ради законопроект «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (зареєстрований за №6232), яким пропонується внесення змін, зокрема, і до Кримінального процесуального кодексу. 20 червня цей проект прийнято Верховною Радою України у першому читанні та за основу, а після доопрацювання він направлений для прийняття законодавцем у другому читанні.

Серед 13 головних змін у господарському та цивільному процесі авторами законопроекту зазначаються норми на підтримку судом міжнародного комерційного арбітражу (далі — МКА) та третейського суду.

Останнім часом з’являються публікації, які певним чином критикують зазначений законопроект у частині МКА через дискусійність цих норм, пропонують певні зміни та уточнення (див.: О. Фролов. Реформа національного процесуального законодавства: пропозиції до законопроекту №6232 у частині МКА // Право України. — 2017, №6, с. 164–192; М. Селівон. Яким насправді має бути правове регулювання компетенції третейських судів і МКА // Діловий вісник. — 2016, №4, с. 30–33 та ін.).

Дійсно, серед ключових і проблемних питань міжнародного комерційного арбітражу у цьому відношенні вагоме місце займає багатоаспектна проблема взаємодії державних судів і міжнародного комерційного арбітражу. Проект ЦПК України, на мій погляд, вперше здійснив суттєвий пошук оптимальних шляхів визначення взаємовідносин МКА та державних судів. Наскільки запропоновані зміни щодо підтримки державним судом МКА є ефективними та дієвими, покаже судова практика. Наразі ж спробуємо розібратися із цими змінами і пояснити алгоритм їх дії.

Не секрет, що судова форма захисту порушених, невизнаних і оспорюваних прав, свобод та інтересів традиційно вважається універсальною та найбільш ефективною. Поряд з цим, наявність негативних тенденцій всередині судової системи (наприклад, судова тяганина, надмірна вартість судових витрат, ускладнений доступ до суду тощо) підриває авторитет судової влади, знижуючи ефективність цивільного судочинства, змушуючи осіб шукати більш дієві форми захисту своїх прав. Зважаючи на це, вже давно сформувалася окрема сфера юридичної практики з вирішення правових спорів, що отримала назву «альтернативне вирішення спорів» (Alternative Dispute Resolution — ADR, або АВС). Одним з основних (базових) способів АВС є третейський суд та міжнародний комерційний арбітраж.

Варто зазначити, що звернення до несудових органів для вирішення спорів розглядається у практиці ЄСПЛ як відмова від права на доступ до суду, що, без сумніву, має переваги для зацікавленої особи і для відправлення правосуддя та не суперечить ЄКПЛ за умови, що така відмова допускається і зроблена вільно та недвозначно (рішення Євросуду у справі Oberschlick v. Austria, 16.05.1995, no. 23727/94, §51).

Поряд з цим, слід відрізняти добровільний та обов’язковий арбітражі. Якщо арбітраж є обов’язковим відповідно до вимог законодавства, і сторони зобов’язані передати свою справу на розгляд арбітражу, останній обов’язково повинен дотримуватися гарантій, передбачених ст. 6 ЄКПЛ, адже він вважається судом, і звернення до нього не розглядається як відмова від доступу до суду (рішення Євросуду у справі Regent Company v. Ukraine, 03.04. 2008, no. 773/03, §54).

ЄСПЛ також зазначив, що у випадках поширення п. 1 ст. 6 ЄКПЛ на добровільний арбітраж держава може бути відповідальна за дії арбітра лише у тому випадку і такою мірою, якою національні суди зобов’язані втрутитися у розгляд справи в арбітражі, оскільки арбітражне рішення має визнаватися судами, котрі надають їм виконавчої сили (рішення Євросуду у справі Rychetsky c. la Suisse, 11.07.1989, no. 12759/87).

Отже, суди здійснюють відповідний контроль та гарантують справедливість та правильність арбітражного розгляду, який вони мають забезпечувати відповідно до фундаментальних прав.

Незважаючи на те, що добровільна відмова від судового провадження на користь розгляду справи арбітражем є сумісною з вимогами п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, така відмова не обов’язково означає відмову від усіх гарантій, передбачених його положеннями — вона може стосуватися лише деяких прав. Таким чином, має бути проведена різниця між різними гарантіями п. 1 ст. 6 ЄКПЛ. Із практики ЄСПЛ випливає, що право на публічний розгляд може бути об’єктом відмови навіть у судових провадженнях. Аналогічний підхід застосовується у арбітражних провадженнях. Проте неможливою видається відмова, наприклад, від права на неупереджений суд, права на виконання рішення арбітражу тощо.

Безсумнівно, відмова від прав, закріплених у п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, пов’язана із зверненням до арбітрів, не може розглядатися як відмова від усіх гарантій цієї статті. Отже, така відмова може бути зведена до трьох основних моментів: по-перше, ЄСПЛ зобов’язує арбітрів дотримуватися основних прав, гарантованих п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, окрім випадків, коли сторони у явній або мовчазній формі відмовилися від цих прав; по-друге, підписання арбітражної угоди не свідчить про відмову від усіх прав, гарантованих п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, і по-третє, така відмова можлива лише у випадку, коли вона дозволена.

Таким чином, аналіз практики ЄСПЛ у справах щодо розгляду справ у арбітражі дає підстави зробити висновок, що Суд розглядає провадження у арбітражі як відмову від права на справедливий судовий розгляд, однак не у сенсі відмови від правосуддя, а у сенсі передачі справи на розгляд несудового органу, що, однак, відповідає характеристикам автономного поняття «суд» у практиці ЄСПЛ.

Що нового з’явилося у проекті ЦПК України порівняно з діючим кодексом у контексті взаємодії МКА і державних судів?

1 Арбітрабельність спорів

Ст. 17 діючого ЦПК України і ч. 1 ст. 22 проекту ЦПК ідентичні: сторони мають право передати спір на розгляд третейського суду, крім випадків, встановлених законом. Отже, у цій частині змін не відбулося. У юридичній літературі таке правове регулювання визначають більш вдалим, ніж у проекті ГПК України, де у ст. 23 міститься чимало (близько 20) обмежень у передачі спорів до МКА. Хоча після першого читання зазначена норма дещо уточнена на користь розширення арбітрабельності спорів, вона і досі викликає чимало критичних зауважень.

У всіх державах існують обмеження підвідомчості спорів арбітражу, пов’язані з охороною законних інтересів фізичних та юридичних осіб і самої держави. При цьому перед розробниками проекту ЦПК України стояло нелегке завдання, яке має вирішити законодавець: збалансувати, з одного боку, необхідність вирішення спорів, що мають особливе суспільне значення, через державну судову систему, з іншого — зацікавленість держави і суб’єктів права у розвитку приватних механізмів вирішення спорів або АВС.

У юридичній літературі та в доктрині міжнародного комерційного арбітрування у зв’язку з цим використовується термін «арбітрабельність», за допомогою якого окреслюється коло справ, підвідомчих МКА, а також визначаються умови такої юрисдикції. Це арбітрабельність у вузькому сенсі. У п. 1 ст. II Нью-Йоркської конвенції 1958 р. вказано, що поняття «арбітражна угода» включає угоди про розгляд тільки таких спорів, «об’єкти яких можуть бути предметом арбітражного розгляду». Як наслідок, державний суд, у який звернулася сторона спору, так само, як і арбітри, що розглядають спір, предмет якого охоплюється арбітражною угодою, повинні встановити, що предмет спору є арбітрабельним.

Разом з тим, державні суди повинні вирішувати питання про те, чи є предмет спору арбітрабельним, за своїм законом (lex fori), а не у відповідності до закону, який застосовується при оцінці дійсності арбітражної угоди. Які спори можуть бути передані до МКА, визначено, зокрема, у ч. 2 ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Законопроектом №6232 змін до цієї норми права не пропонується.

Укладення арбітражної угоди зумовлює два процесуально-правових наслідки: 1) обов’язок зацікавленої сторони спору звернутися до відповідного МКА для вирішення спору; 2) виключення юрисдикції державних судів по цьому спору. Якщо сторона арбітражної угоди всупереч такій угоді все ж звертається з позовом до державного суду, останній з власної ініціативи чи за заявою сторони спору повинен визнати себе некомпетентним розглядати цю справу. Зазначені процесуальні наслідки передбачені і у діючому кодексі, і в п. 8 ч. 1 ст. 256, п. 6 ч. 1 ст. 258 проекту ЦПК України.

2 Судовий контроль дійсності арбітражної угоди

Новелою цивільного процесу є ч. 2 ст. 22 проекту ЦПК України, згідно з якою будь-які неточності у тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитись судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.

Питання, пов’язані з існуванням і дійсністю арбітражної угоди, охоплює арбітрабельність у широкому сенсі. Відсутність зазначеної норми права у діючому кодексі фактично призводить до неможливості вирішення спору у МКА. Так, судова практика знає приклади, коли в арбітражній угоді невірно (помилково) зазначалося місце проведення арбітражу, його визначення, кількість арбітрів тощо. Наприклад, замість «Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України» вказувалося: «Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті у м. Києві» (рішення Верховного Суду України від 13.10.2010 у справі за позовом компанії Arcelormittal Ambalaj Celigi Sanayi ve Ticaret Anonim Sirceti до ТОВ «Виробничо-комерційне товариство «Арго»), або допускалися орфографічні помилки у написанні назви юридичної особи-іноземного елементу тощо.

У теорії та арбітражній практиці такі угоди називають ще патологічними арбітражними угодами. Будь-який дефект, який впливає на дійсність арбітражної угоди, веде до руйнації самої арбітражної процедури, оскільки арбітражні рішення у такому разі можуть бути скасовані. Але це невірно, оскільки «патологічність» арбітражної угоди не повинна сама по собі призводити до її недійсності, оскільки неточності, допущені у формулюванні арбітражного застереження контракту, не перешкоджають визнанню його таким, що передбачає компетенцію МКА, якщо немає сумнівів стосовно відповідних намірів сторін.

Загальновизнано, що арбітражна угода є самостійним договором незалежно від того, міститься вона у окремому документі чи в основному контракті, а питання про дійсність арбітражної угоди має вирішуватися окремо і незалежно від факту дійсності або недійсності договору, в якому вона міститься. При цьому письмова форма — це доказ існування угоди сторін, що підлягає встановленню. Отже, у разі невизначеності щодо можливості звернення в арбітраж постає два питання: 1) визначити наміри сторін при укладенні арбітражної угоди, а саме альтернативний інститут вирішення спору; 2) нечіткість угоди надає стороні спору право звернутися для розгляду справи до державного суду, щоб тлумачити арбітражну угоду з метою її спростування або розгляду у МКА. У зв’язку з цим, так би мовити, для реабілітації арбітражної угоди через інтерпретацію її змісту з точки зору дійсності/недійсності наслідків і призначена наведена вище новела проекту ЦПК України.

3 Забезпечувальні заходи державного суду на підтримку арбітражу

Проарбітражність проекту ЦПК України та взаємодія державного суду з арбітражем яскраво виявляється у таких новелах законопроекту, яких раніше не було в цивільному процесі, як вжиття попередніх забезпечувальних заходів. По суті, це спосіб правового захисту, метою якого є гарантія прав сторін спору до ухвалення остаточного рішення та його реального виконання. Передбачається: а) забезпечення доказів, б) забезпечення позову із зустрічним забезпеченням ще до ухвалення МКА свого рішення. Діючий ЦПК України передбачає лише забезпечення позову щодо уже ухваленого рішення МКА при вирішенні питання про надання дозволу на його примусове виконання (ч. 1 ст. 394).

У арбітражній практиці найпоширенішими випадками звернення до державного суду для застосування попередніх забезпечувальних заходів є ситуації, коли: 1) на момент виникнення спору ще немає призначеного складу арбітражного суду, який сторона могла б просити про застосування таких заходів, що на практиці дуже часто необхідні саме у момент, коли приймається рішення про початок процесу; 2) у арбітра немає примусових повноважень, і він, відповідно, не може примусити виконати запобіжний захід особу, яка не є стороною провадження, або особу, яка відмовляється від виконання заходу чи взагалі не з’являється до арбітражного суду.

а) попереднє забезпечення доказів

У ст. 27 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», яка регулює сприяння суду в отриманні доказів, зазначено наступне: третейський суд або сторона за згодою третейського суду можуть звернутися до компетентного суду держави з проханням про сприяння у отриманні доказів. Суд може виконати це прохання у межах своєї компетенції і згідно зі своїми правилами отримання доказів. Та незважаючи на таке законодавче закріплення, ця норма на сьогодні не має механізмів практичної реалізації, оскільки у діючому ЦПК України (як і у ГПК) відсутні норми, що дозволяють вживати заходи відносно забезпечення доказів на підтримку МКА. Крім того, у вказаній нормі не зазначено, до якого компетентного суду слід подавати таке клопотання. Проте у ст. 417 ЦПК України передбачено, що суди України виконують доручення іноземних судів щодо надання правової допомоги, і саме згідно з цією нормою таке питання могло б вирішуватись.

Натомість у ст. 95 і 117 проекту ЦПК України передбачається, що на прохання третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, або за заявою сторони третейського (арбітражного) розгляду апеляційний загальний суд може: допитати свідка про відомі йому обставини справи згідно з визначеним третейським судом (міжнародним комерційним арбітражем) переліком питань; вжити заходи забезпечення доказів. Єдина неузгодженість законопроекту в тому, що в останньому випадку сторона третейського (арбітражного) розгляду може клопотати про забезпечення доказів (а це у т. ч. і допит свідка) без згоди МКА чи третейського суду. Здається, правильним було б надати стороні третейського (арбітражного) розгляду право самостійно звертатися до державного суду з клопотанням про забезпечення доказів, враховуючи наведені вище випадки, зокрема у разі, якщо склад арбітражного суду не сформовано і є небезпека втрати доказів.

Відповідні зміни пропонуються і у ст. 27 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», де також, на відміну від ст. 117 проекту ЦПК України, передбачається, що третейський суд або сторона за згодою третейського суду можуть звернутися до апеляційного загального суду за місцезнаходженням доказів (місцем проживанням свідка) з проханням про сприяння у допиті свідка, витребуванні доказів або їх огляді за місцем їх знаходження. Суд може виконати це прохання у межах своєї компетенції і згідно зі своїми правилами отримання доказів. У цьому випадку термін «може» застосовується не для акцентування уваги на диспозитивності правомочності суду, а щоб підкреслити ті процедури (правила), за допомогою яких суд може виконати таке забезпечення.

б) попереднє забезпечення позову

Можливість сторони справи, яка лише передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, просити державний суд про забезпечення позову, яке розглядається у порядку та з підстав, встановлених цим Кодексом, передбачена у ч. 3 ст. 150 проекту ЦПК України. Відповідно, суд повинен буде вирішувати питання і про зустрічне забезпечення у порядку, передбаченому ст. 155 законопроекту.

На відміну від ч. 1 ст. 394 діючого ЦПК України, суд буде вирішувати питання забезпечення позову, а отже, і зустрічного забезпечення не лише у разі подання до суду клопотання про надання дозволу на примусове виконання вже існуючого рішення МКА — фактично це можуть бути попередні забезпечувальні заходи, які вживаються державним судом ще до прийняття рішення міжнародним комерційним арбітражем чи третейським судом.

При застосуванні забезпечувальних заходів, зустрічного забезпечення суд повинен буде перевіряти додаткові обставини: наявність третейського договору (арбітражної угоди), його дійсність та виконуваність, арбітрабельність спору. У зв’язку з цим у ч. 6 ст. 152 проекту ЦПК України спеціально передбачено, що до заяви про забезпечення позову у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, додається, крім іншого, офіційно зареєстрована копія позовної заяви до цих судів, копія відповідної арбітражної угоди чи угоди про передачу спору на вирішення третейського суду.

Слід звернути увагу й на те, що у світовій правозастосовній практиці є два способи застосування забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі: імперативний (державним судом) та диспозитивний (самим арбітражем, рішення якого не має примусової сили). Як діючий ЦПК України, так і законопроект не передбачають надання дозволу на примусове виконання (процедура екзекватури) рішення МКА про вжиття забезпечувальних заходів, оскільки передбачається визнання та надання дозволу на примусове виконання лише остаточного рішення МКА, а не проміжного щодо забезпечувальних заходів. При цьому очевидним є й те, що арбітражні забезпечувальні заходи приймаються без повідомлення сторони і при аналізі обмеженого кола доказів, що також унеможливлює процедуру екзекватури такого проміжного рішення. Це передбачено у пп. е п. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції 1958 р.

Проте ще у 2006 р. до Типового за­кону про міжнародний комерційний арбітраж ЮНСІТРАЛ, який поклика­ний уніфікувати національні законо­давства держав у сфері міжнародно­го арбітражу, було внесено низку змін щодо забезпечувальних заходів, які, се­ред іншого, визначили механізм реа­лізації забезпечувальних заходів, при­йнятих арбітражними судами, саме за допомогою державних судів. Але відповідні зміни до процесуального законодавства законопроектом не пропонуються.

Ще одним важливим питанням, яке обговорювалося при розробці та доопрацюванні законопроекту №6232, було надання рішенню МКА преюдиційної сили. Прибічники такого вирішення питання обґрунтовували це тим, що рішення МКА визнається і дозвіл на його виконання надається державним судом, і після цього воно повинне мати преюдицію. Проте ця позиція не знайшла підтримки: у ч. 8 ст. 83 проекту ЦПК України зазначено, що при розгляді справи судом обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, підлягають доказуванню в загальному порядку.

Таке вирішення цієї проблеми є правильним з огляду на приватноправову та договірну природу МКА. Це підтверджується й рішенням Конституційного Суду України №1-рп/2008 від 10.01.2008, у якому зазначається, що згідно з положеннями ч. 5 ст. 124 Конституції України, судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов’язковими до виконання на всій території України. При цьому третейські суди приймають рішення тільки від свого імені, а самі ці рішення є обов’язковими лише для сторін спорів. Отже, третейський розгляд не є правосуддям, а рішення третейських судів є лише актами недержавної юрисдикційної діяльності.

Таким чином, законопроект №6232 комплексно вирішує аспекти взаємодії МКА та державних судів стосовно як інституційних проблем взаємодії, так і інших аспектів впливу державних судів на розгляд справ МКА. На інституційному рівні державні суди і МКА є незалежними один від одного. На процесуальному рівні є певні питання, які вирішуються державними судами на підтримку міжнародного комерційного арбітражу.