Запис розмови: нова зброя в арсеналі адвоката

Дроздов Олександр Михайлович

професор, доктор юридичних наук, заслужений юрист України, адвокат,

член Комісії з питань правової реформи при Президентові України,

заступник голови Галузевої експертної ради з галузі знань 08 “Право” НАЗЯВО,

член Науково-консультативних рад при Конституційному Суді України та Верховному Суді,

професор кафедри кримінально-правових та адміністративно-правових дисциплін Юридичного факультету ПВНЗ «МЕГУ імені академіка Степана Дем’янчука», (м. Рівне, Україна)

доцент кафедри кримінального процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого (м. Харків, Україна)

Дроздова Олена Валеріївна

доцентка, кандидатка юридичних наук, адвокатка,

доцентка кафедри кримінально-правових та адміністративно-правових дисциплін Юридичного факультету ПВНЗ «МЕГУ імені академіка Степана Дем’янчука», (м. Рівне, Україна),

професорка кафедри кримінального права та кримінології, міжнародного публічного права та міжнародних відносин Юридичного факультету Барселонського університету (м. Барселона, Королівство Іспанія)

У рішенні від 6 червня 2024 року по справі "Бершеда та Риболовлєв проти Монако" (Bersheda and Rybolovlev v. Monaco) (заяви № 36559/19 та 36570/19) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) посилаючись на статтю 8 (право на повагу до приватного життя) Європейської конвенції з прав людини (далі - Конвенція) розглянув скаргу заявників на масовий, невибірковий та непропорційний збір усіх "видимих" - але й стертих, тобто "невидимих" - даних. Заявники стверджували, що ці необґрунтовані розслідування проводились без урахування права пані Бершеди на професійну таємницю, яке вона мала як адвокат.^[1]

Щодо заяви пана Риболовлєва, ЄСПЛ зазначив, що повідомлення та розмови, вилучені в рамках завдання експерту, якого було призначено судом, не стосувалися його особистих даних та листування або його спілкування з Т.Б., як у приватному контексті, так і в рамках адвокатсько-клієнтських відносин. Відповідно, ЄСПЛ дійшов висновку, що він не може бути визнаний потерпілим у розумінні статті 34 Конвенції. Таким чином, його заяву було визнано неприйнятною.

Натомість стосовно заяви пані Бершеди, то її було визнано прийнятною, і щодо цієї заявниці було встановлено порушення статті 8 (право на повагу до приватного життя) Європейської конвенції з прав людини (далі – Конвенція). Справа стосувалася проведення судового розслідування під керівництвом французького судді, прикомандированого до судів Монако. ЄСПЛ вважає, що розслідування, проведене слідчим суддею, що стосувалося мобільного телефону адвоката та масового, без розбору вилучення особистих даних, включаючи ті, які раніше були видалені заявницею, вийшли за межі його повноважень, які обмежувалися звинуваченнями у вторгненні в приватне життя, і не супроводжувалися гарантіями належного дотримання статусу заявниці та її професійної таємниці адвоката.

Рішення ЄСПЛ у справі «Бершеда та Риболовлєв проти Монако» має важливе значення для України, оскільки воно сприяє встановленню чітких рамок для захисту адвокатської таємниці, що має ключове значення для забезпечення незалежності адвокатури та верховенства права. Зокрема, це стосується чіткого визначення обов'язків щодо збереження адвокатської таємниці, а також визначення випадків, коли інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці.

1. Нагадаємо, що статтею 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закон про адвокатуру) встановлено, що адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правничої допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності (частина перша).

У цій статті зазначається, що обов’язок зберігати адвокатську таємницю поширюється на адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю. Адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання зобов’язані забезпечити умови, що унеможливлюють доступ сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошення (частина третя).

Натомість Законом про адвокатуру встановлено низку випадків, коли інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці.

В контексті розглянутої ЄСПЛ справи нас цікавитиме ситуація, коли інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правничої допомоги з передбачених цим Законом підстав). При цьому інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних (частина друга статті 22 Закону про адвокатуру).

Разом з тим, відповідно до статті 10 Правил адвокатської етики, з метою захисту своїх професійних прав та гарантій адвокатської діяльності адвокат має право продовжити зберігати інформацію та документи в статусі адвокатської таємниці.

Отже адвокат має право, але не зобов'язаний, розпоряджатися інформацією або документами, які втратили статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта.

Це право включає в себе, зокрема, можливість передавати таку інформацію суду, правоохоронним органам.

2. Важливо підкреслити наступне.

По-перше, у письмовій заяві клієнта має бути чітко й однозначно зазначено, яка саме інформація або документи втрачають статус адвокатської таємниці. Це має запобігти нечітким трактуванням та незаконному розголошенню адвокатської таємниці.

По-друге, правоохоронні органи або суд, які отримали доступ до інформації або документів, що втратили статус адвокатської таємниці, не мають права виходити за межі дозволеного доступу, навіть якщо в результаті використання спеціальних знань та технічних можливостей під час проведення певних процесуальних дії вони отримують доступ і до іншої інформації або документів адвоката. Такий "вихід" за межі дозволеного доступу може призвести до порушення статті 8 Конвенції.

По-третє, важливою є роль слідчого судді у захисті адвокатської таємниці. Саме слідчий суддя має відігравати ключову роль у забезпеченні захисту адвокатської таємниці, особливо під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, зокрема під час проведення слідчих (розшукових) дій стосовно адвокатів.

Наведене обумовлює необхідність запровадження оперативного наступного судового контролю та апеляційного оскарження. Для посилення гарантій захисту адвокатської таємниці в Україні слід запровадити механізми оперативного наступного судового контролю та апеляційного оскарження рішень слідчого судді. Це дозволить негайно реагувати на можливі порушення професійних прав адвокатів та гарантій їх діяльності і усунути первинні недоліки судового контролю.

Серед переваг запровадження оперативного наступного судового контролю та апеляційного оскарження слід назвати наступні.

а). Швидке реагування на порушення: оперативний наступний судовий контроль дозволить негайно реагувати на можливі порушення прав адвокатів під час проведення слідчих (розшукових) дій.

б) Виправлення помилок: апеляційне оскарження рішень слідчого судді під час досудового розслідування дасть можливість виправити первинні недоліки судового контролю та захистити адвокатську таємницю.

в) Підвищення рівня довіри до системи: запровадження механізмів оперативного наступного судового контролю та апеляційного оскарження сприятиме підвищенню рівня довіри до судової системи з боку адвокатів.

До речі такі країни, як Монако та Португалія (див. рішення у справі "Сервулло & Партнери - Адвокатська контора, RL і інші проти Португалії"), вже мають механізми оперативного наступного судового контролю та апеляційного оскарження рішень слідчого судді. Україна може запозичити кращу практику цих країн, щоб посилити захист адвокатської таємниці.

3. Таким чином для забезпечення правової визначеності, яка є невід'ємною складовою верховенства права, а також для кращого захисту адвокатської таємниці, важливо втілити ці висновки в законодавстві про адвокатуру та адвокатську діяльність, а також у КПК України.

Адже чітко визначені правила доступу до інформації та документів, що втратили статус адвокатської таємниці, забезпечать кращий захист прав адвокатів та їхніх клієнтів.

Також це допоможе запобігти зловживанням з боку правоохоронних органів та суду й гарантувати, що доступ до такої інформації або документів буде здійснюватися лише в межах належної правової процедури.

Чітке та прозоре регулювання доступу до інформації та документів, що втратили статус адвокатської таємниці, сприятиме підвищенню довіри до правоохоронної системи та суду з боку адвокатів та суспільства загалом.

Крім того, задля забезпечення сталості та єдності судової практики правові висновки Верховного Суду з цього питання також мають підтвердити та роз'яснити ці підходи, щоб гарантувати їх послідовне застосування на практиці.

Коротко про факти. Заявниця, Тетяна Бершеда, є громадянкою Швейцарії та України, 1984 року народження, яка проживає в Лондоні; Пан Дмитро Риболовлєв - громадянин Росії, 1966 року народження, який проживає в Монако.

Судове розслідування щодо порушень права на privacy було доручено Е.Л., французькому судді, прикомандированому до судової системи Монако. Пані Бершеда, адвокат, зареєстрована в колегії адвокатів Швейцарії, яка мала пана Риболовлєва постійним клієнтом, звинувачувалася в тому, що 23 лютого 2015 року під час приватної вечері вона таємно записала розмову тривалістю трохи менше десяти хвилин за участі Т.Р.

В рамках свого захисту пані Бершеда передала свій мобільний телефон поліції для того, щоб ті дослідили згаданий запис та довести свою добросовісність. Однак слідчий суддя, повноваження якого обмежувалися розслідуванням конкретного кола фактів - перевіркою автентичності запису та дослідженням змісту розмови з точки зору кримінального законодавства Монако, - все ж таки вирішив призначити експерта для складання масштабного звіту щодо телекомунікацій, без реальних обмежень щодо дат або сфери дослідження. Таким чином, фактично дозволив "виловлювання наосліп" ("fishing expedition" тобто фактично дослідження всіх доступних даних – автор. приміт.) інформації, що явно виходило за межі його повноважень.

Завдання експерта полягало у виявленні всіх дзвінків, текстових повідомлень або електронних листів, навіть "опосередковано" пов'язаних із поточною справою. Це призвело до вилучення з мобільного телефону пані Бершеди десятків тисяч текстових повідомлень, MMS, iMessage та електронних листів, а також телефонних дзвінків, що охоплювали період понад трьох років.

Окремою особливістю справи було те, що перед тим, як добровільно передати свій телефон (який вона використовувала як для особистих потреб, так і для професійної діяльності як адвоката), пані Бершеда подбала про те, щоб IT-фахівець стер значну кількість даних, які взагалі не стосувалися справи про порушення права на privacy, в рамках якої їй було пред'явлено звинувачення.

Стверджуючи, що слідчий суддя перевищив межі розслідування, дозволені його повноваженнями, а IT-перевірки експерта були проведені з порушенням права на професійну таємницю, яким користується пані Бершеда як адвокат, вони разом із паном Риболовлєвим подали декілька заяв з оскарженням проведення розслідування, зокрема оцінки телекомунікацій та способу поводження з її результатами. Всі ці оскарження були відхилені Палатою з питань досудового розслідування Апеляційного суду, а згодом і Ревізійним судом.

Рішення ЄСПЛ

Стаття 8 Конвенції. По-перше, розглядаючи питання про те, чи мало місце втручання, ЄСПЛ постановив, зокрема, що думка про те, що заявниця передала би свій мобільний телефон, якби вона вважала, що стерті з його пам'яті дані будуть відновлені та використані, не може бути розумно підтримана. Навіть будучи адвокатом, а отже, юристом, вона мала законні очікування, що повідомлення та розмови, які вона зробила "невидимими" за допомогою професіонала, будуть захищені абсолютною конфіденційністю. Таким чином, на думку ЄСПЛ, в контексті статті 8 Конвенції заявниця обґрунтовано стверджувала, що вона стала жертвою порушень свого права на повагу до приватного життя та листування, які за своєю інтрузивністю, нав’язливістю (intrusiveness) та наслідками можна порівняти з обшуками та вилученнями. ЄСПЛ дійшов висновку, що дійсно мало місце втручання у права заявниці, гарантовані статтею 8 Конвенції.

Далі ЄСПЛ зазначив, що в національному кримінальному процесі існують правові підстави, які застосовуються до обшуків та вилучень щодо адвокатів. Незважаючи на очевидну схожість між наслідками таких заходів та наслідками обшуків, проведених експертом на його прохання, слідчий суддя – за підтримки апеляційних судів – вирішив не застосовувати жодного з положень цих захисних норм до заявниці, хоча вона використовувала свій мобільний телефон як для особистих, так і для професійних цілей.

ЄСПЛ розумів, що особливий характер фактів пояснює, чому вони не підпадають під положення Кримінального процесуального кодексу, яке спеціально стосується ситуації, коли адвокат передає свій телефон після того, як видалив тисячі повідомлень та дзвінків. Проте, ЄСПЛ не зробив висновку з цього, що правова основа була відсутня. Схожість між наслідками обшуків та вилучень і дослідженням мобільного телефону повинна була спонукати слідчого суддю надати заявниці гарантії, що відповідають її статусу адвоката, особливо враховуючи те, що вона була обвинувачуваною у справі.

Хоча ЄСПЛ і визнав особливості даної справи, він підтвердив, що держави зобов'язані захищати конфіденційність спілкування між адвокатами та їхніми клієнтами, а також професійну таємницю адвокатів. Таким чином, ЄСПЛ потрібно було з'ясувати, чи застосували суди, під час здійснення судового контролю, достатні процесуальні гарантії, щоб компенсувати слабкість законодавчих посилань, на які спочатку посилався слідчий суддя. Отже, на думку ЄСПЛ, під питанням була не сама правова основа, в абстрактному розумінні, а особливі обстави її застосування.

Встановивши, що втручання переслідувало законну мету, ЄСПЛ визначив, що його необхідність ставиться під сумнів недоліками у проведенні розслідування. Хоча це розслідування, очевидно, було обмежене технічним аналізом запису та оцінкою змісту слів, якими обмінювалися учасники діалогу протягом дуже короткого проміжку часу (менше десяти хвилин), завдання, покладене на експерта слідчим суддею, було з самого початку розраховане на перевищення та розширення повноважень судді. Рішення про призначення експерта було сформульовано в надзвичайно широких та неточних термінах, що могло призвести до ризиків зловживань та свавілля.

Крім того, початкове розслідування відхилилося в бік дослідження можливих корупційних діянь, які не мають жодного стосунку до звинувачень у порушенні приватного життя, на яких мало бути зосереджене слідство судді. Таким чином, виявилося, що було проведене розслідування, яке значно виходило за межі повноважень судді і лише віддалено та штучно пов'язане з ними.

Оскільки національне законодавство не передбачало, щоб завдання експерта спочатку підлягало змагальному провадженню, а отже, і потенційному оскарженню сторонами, особливо важливим було запровадження суворих гарантій та ретельного судового контролю. Такі запобіжні заходи були особливо важливими, оскільки заявниця була адвокатом, а дані, які вона хотіла зберегти конфіденційними, були зібрані з її мобільного телефону, який вона використовувала для професійних цілей.

ЄСПЛ із жалем констатував, що слідчий суддя не вжив з самого початку заходів для захисту адвокатської таємниці у цій справі, особливо з огляду на те, що національне законодавство вимагає гарантій для заходів, які, за визнанням, відрізняються, але мають порівнянні наслідки, наприклад обшуки та вилучення. Більше того, ЄСПЛ зазначив, що цей первинний недолік не було виправлено жодним наступним судовим контролем. Зокрема, той факт, що слідчий суддя знав про існування стертих повідомлень, які могли містити інформацію, що підпадає під адвокатську таємницю (оскільки телефон використовувався як для особистих, так і для професійних цілей), щонайменше, мав би виправдати застосування належних заходів захисту з огляду на статус заявниці як адвоката. Однак цього не було зроблено, хоча національне законодавство прямо передбачало різні запобіжні заходи.

На завершення, ЄСПЛ дійшов висновку, що слідчий суддя надмірно розширив межі свого розслідування, а органи судового контролю не змогли їх звузити, щоб привести завдання експерта та саме розслідування у відповідність до повноважень судді. Ці недоліки у визначенні меж розслідування поглиблювалися відсутністю захисних процесуальних заходів, на які мала право заявниця у зв'язку з її статусом адвоката, і якими вона повинна була користуватися незалежно від членства в іноземній колегії адвокатів. Ці недоліки у проведенні судового розслідування не були усунуті органами судового контролю. Таким чином, втручання в право заявниці на повагу до її листування та приватного життя не було пропорційним до переслідуваної законної мети, і, відповідно, не було "необхідним у демократичному суспільстві".

Отже, мало місце порушення статті 8 Конвенції.

Застосування статей 41(Справедлива сатисфакція) та 46 (Обов'язкова сила рішень та їх виконання) Конвенції у цій справі також має значну практичну цінність.

Заявниця у цій справі заявила про відмову від будь-яких фінансових претензій на справедливу сатисфакцію. З іншого боку, вона просила ЄСПЛ на основі статті 46 Конвенції вказати, що внутрішні органи влади повинні вилучити з матеріалів справи всі документи, що стосуються спірних даних, а також ті, що містять інформацію про телефонні дані, і що ці дані не можуть бути підставою для її переслідування або засудження.

Зважаючи на заяву заявниці, ЄСПЛ виснував, що немає підстав присуджувати їй будь-яку суму за статтею 41 Конвенції. Крім того, стосовно заходів, які держава-відповідач має вжити під контролем Комітету Міністрів РЄ для припинення встановленого порушення, ЄСПЛ нагадав, що його рішення в основному мають загальний характер і що загалом державі, про яку йде мова, належить першочергово обирати засоби, які мають використовуватися в її внутрішньому правовому порядку для виконання своїх зобов'язань згідно зі статтею 46 Конвенції, за умови, що ці засоби відповідають висновкам, викладеним у постанові ЄСПЛ (див., зокрема, Yücel Yalçınkaya проти Türkiye [GC], № 15669/20, § 404, 26 вересня 2023 року, Abdi Ibrahim проти Norge [GC], № 15379/16, § 181, 10 грудня 2021 року, і Assanidzé проти Грузії [GC], № 71503/01, § 202, та посилання, що містяться в них). Цей розсуд щодо виконання рішення відображає свободу вибору, яка супроводжує першочергове зобов'язання, покладене Конвенцією на держави-учасниці: забезпечувати повагу до прав і свобод, гарантованих (Assanidzé, вищезгаданий, § 202).

У цій справі ЄСПЛ не вважав за необхідне вказувати державі-відповідачу на індивідуальні або загальні заходи, які слід вжити стосовно заявниці, про яку, як він зазначає, зрештою було виправдано.

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua и на Google Новости SUD.UA, а также на наш VIBER, страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.