Міфи про допит адвокатів як свідків

Марія Островська,

адвокат,
заступник голови Комітету захисту професійних прав
та гарантій адвокатської діяльності Ради адвокатів Київської області                                   

1. Адвоката не вправі викликати на допит, повідомлення можна ігнорувати

Незаконним є не виклик, а розпитування про відомості, що становлять адвокатську таємницю (ч. 3 ст. 47, п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 65, ст. 161 Кримінального процесуального кодексу України[1], ст. 397 Кримінального кодексу України[2]). Це кореспондується з правом адвоката відмовитись надавати відповідні показання, але не відмовлятись явитись на слідчу дію (п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 65 КПК, ст. 22, п. 2 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»[3]). Незаконним є допит адвокатів, як слідча дія, і лише з питань, що містять професійну таємницю (п. 2 ч. 2 ст. 65 КПК). А виклик на допит не є слідчою дією, це захід забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 2 ст. 131 КПК)). Відповідно, допит та виклик на допит — це різні процесуальні інститути. Проте, виклик адвоката на допит як свідка в рамках провадження, де він надає правову допомогу клієнту, свідчить про завідому обізнаність слідчого з приводу статусу інформації та про мету отримання показань, що є неправомірним.

2. Виклик на допит по телефону є незаконним, наполягаємо на повістці

Виклик по телефону прямо та недвозначно дозволений законодавцем (ч. 1 ст. 135 КПК). Наполегливо та непродумано чекаючи на повістку, можна дочекатись штрафу (ст. 139 КПК). Щоб виклик відбувся, потрібно отримати не повістку, а інформацію, що міститься в повістці (ст. 137 КПК). Проте слідчому складно довести факт повідомлення ним по телефону відповідної інформації адвокату. Але належним доказом може бути фіксування виклику технічними засобами, з обов’язковим про це попередженням (ст. 136 КПК). Отже, цілком правомірним є дзвінок на мобільний телефон адвоката, що він зазначав у процесуальних документах або з ЄРАУ[4], повідомлення всіх необхідних за ст. 137 КПК відомостей та технічне документування отримання інформації про вихідні данні виклику. Хоча слід визнати, що слідчі йдуть на поводу у адвокатів та зітхаючи виписують ці повістки, а потім бігають по адресах, намагаючись їх вручити зниклим безвісти. Справа в тому, що правоохоронці побоюються не довести перед слідчим суддею факт виклику на допит, у разі застосування до адвокатів мір відповідальності, зокрема через накладення грошового стягнення. Однак, на практиці через неявку на допит слідчі практикують ініціювання примусового приводу адвокатів, що є вочевидь незаконним (ч. 3 ст. 140 КПК).

3. Представники Ради адвокатів регіону не лише вправі, а навіть зобов’язані брати участь у допиті адвоката, збираємо сотню колег

В допиті можуть брати участь лише адвокати — представники особи у разі укладення договору про надання правової (професійної правничої) допомоги. Представники органа адвокатського самоврядування із відповідними спеціальними повноваженнями за ч. 2 ст. 23 Закону беруть участь лише в таких процесуальних діях, як обшук чи огляд житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасовий доступ до речей і документів.

4. Примусовий привід адвоката — привід злякатися та здатися

Привід адвоката на допит є незаконним як для слідчого/прокурора, що його ініціює, так і для слідчого судді, що виносить відповідну ухвалу, адже він є прямо заборонений процесуальним законодавством (ч. 3 ст. 140 КПК). Тому привід адвоката — це явище відносно рідкісне. Хоча відповідні факти винесення ухвал слідчими суддями все ж таки мають місце[5]. Але якщо таке вже сталось, то примусовий привід є причиною подати скарги про притягнення їх всіх до дисциплінарної відповідальності: прокурора — до КДКП[6], суддю — до ВРП[7] тощо, і навіть кримінальної — за «перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органа» (ст. 365 КК), «службову недбалість» (ст. 367 КК), «постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови» (ст. 375 КК), «втручання в діяльність захисника чи представника особи» (ст. 397 КК) тощо. І до того ж, це буде підставою для визнання допиту як слідчої дії незаконним, якщо він відбувся, а відповідні показання недопустимими, якщо вони надавалися адвокатом.

5. Згода клієнта на розголошення адвокатської таємниці має бути виконана в присутності адвоката, завірена нотаріусом та скріплена сургучною печаткою

Інформація та документи  можуть  втратити  статус  адвокатської  таємниці  за  письмовою заявою клієнта (ч. 2 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), це єдина вимога закону. Присутність адвоката обов’язкова при відмові клієнта від адвоката, а не від статусу адвокатської таємниці (ч. 2 ст. 54 КПК України). Жодна норма діючого законодавства не свідчить про необхідність оформлення згоди на розголошення адвокатської таємниці чи-то в присутності адвоката, чи-то з нотаріальним посвідченням, чи-то з будь-якими іншими особливостями. Інше питання в тому, що може бути піддана сумніву добровільність надання такої згоди клієнтом, але добра воля клієнта презюмується, доки не доведено зворотне. Тому формальні вимоги закону виконуються та є достатніми за наявності заяви, підписаної клієнтом у простій письмовій формі. Звісно, адвокат може і має пересвідчитися у справжності волі клієнта на розкриття професійної таємниці та справжності його підпису. Але це не скасовує усічені умови законодавця для допустимості згоди клієнта, якою він надає право адвокату розголошувати професійну таємницю.

Зазначені міфи про допит, на жаль, розповсюдженні саме серед адвокатів, тому правова позиція автора не є популярною, але є обґрунтованою.

Зрозуміло, що кожен адвокат воліє наполягати на вигідній для себе позиції, але автор статті не радить колегам завзято доводити перед слідчими та прокурорами власне незнання законів або невміння їх тлумачити, навіть якщо це здається корисним для себе. Адже завжди є альтернативні шляхи захисту своїх професійних прав або інтересів клієнта, з використанням правових норм з певною мірою креативу, а не через називання чорного кольору білим.

__________

[1] Далі - КПК

[2] Далі – КК

[3] Далі – Закон

[4] Єдиний реєстр адвокатів України

[5] Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 28 квітня 2017 року в справі №757/22240/17-к. – Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/66526796

[6] Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів

[7] Вища рада правосуддя