Воєнні злочини РФ проти України: що не так з усталеною практикою їх кваліфікації

Широкомасштабна збройна агресія РФ проти України поставила перед правоохоронними органами України необхідність забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства, міжнародного правопорядку та основ національної безпеки України, зокрема воєнних злочинів, злочинів проти людяності, проявів сепаратизму, колабораціонізму та державної зради.

Зазначені вище злочини кримінальним законом віднесені до підслідності СБУ,  яке, як правило, їх і розслідує. Починаючи з 24 лютого 2022 року, за наявними даними, слідчі СБУ проводили досудове розслідування у більше ніж 30  тис. кримінальних провадженнях за фактами вчинення злочинів, пов’язаних із відкритою воєнною агресією РФ проти України, більше третини з яких - за фактами вчинення злочину, передбаченого статтею 438 КК (порушення законів та звичаїв війни). На цей час слідство триває у майже 20 тис. провадженнях.

Проведений аналіз указаної категорії кримінальних проваджень засвідчив відсутність у слідчих органів та органів прокуратури єдиної позиції у кваліфікації зазначених злочинних дій, що негативно впливає на процес організації досудового розслідування та його результати в цілому.

Здебільшого, непорозуміння виникають у питанні розмежування  категорії злочинів, передбачених статтею 438 КК, які є злочинами проти людяності або воєнними злочинами відповідно до міжнародного права, з іншими кримінальними правопорушеннями.

Необхідно зазначити, що така ситуація виникла із самого початку російської збройної агресії, тобто ще з 2014 року, та триває дотепер.

Так, унаслідок неоднозначної та різнопланової оцінки зазначеної категорії злочинів поступово закладалася подвійна природа в механізмі попередньої та остаточної кримінально-правової кваліфікації обставин вчинення злочину та дій підозрюваних осіб, коли одні й ті ж події одночасно оцінювалися і як участь у злочинах агресії, і як терористичні акти, а в інших окремих випадках – як порушення законів та звичаїв війни. Щодо вчинених діянь не проводилося конкретне розмежування у ситуаціях, коли підозрюваний бере участь у збройному протистоянні проти українських сил, а коли вчиняє терористичний акт.

Одним із прикладів, що свідчить про започаткування застосування такої «подвійної» кваліфікації, є кримінальне провадження за обвинуваченням Єрофєєва Є.В. та Александрова О.А. – військовослужбовців РФ, які у травні 2015 року поблизу міста Щастя Луганської області застосували вогнепальну зброю, що призвело до смерті громадянина України.

Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні було розпочато слідчими СБУ. В подальшому підслідність цього кримінального провадження визначено за Головною військовою прокуратурою Генеральної прокуратури України.

На той час заступник Генерального прокурора України Анатолій Матіос у своїх інтерв’ю ЗМІ заявляв, що Єрофєєву Є. В. та Александрову О. А. повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст. 437 (планування, підготовка, розв'язування та ведення агресивної війни) КК, на підставі встановлення нібито єдиного умислу в діях збройних сил РФ і цих військовослужбовців.

Однак, відповідно до сучасного міжнародного права та практики, а також  кримінального законодавства зарубіжних країн, злочини агресії розглядаються виключно в контексті політичної суб’єктності, тобто до кримінальної відповідальності, зокрема й міжнародної, можна притягнути лише вище політичне та військове керівництво держави-агресора, яке за своїми повноваженнями фактично може спланувати, підготувати чи розв'язати (ініціювати) ведення агресивної війни чи віддати наказ про здійснення агресивних воєнних дій.

Отже, притягнення до кримінальної відповідальності осіб із числа рядових військовослужбовців РФ за кваліфікацією ст. 437 КК суперечить як положенням чинних міжнародних правових актів, так і практиці криміналізації агресії в законодавстві про кримінальну відповідальність країн ЄС. 

Зокрема ст. 8bis Римського статуту Міжнародного кримінального суду (МКС) передбачає, що це злочин керівного складу, тобто суб’єктом його вчинення може бути лише військово-політичне керівництво, яке має повноваження вчиняти такі дії, а не рядові військовослужбовці.

Крім того, Єрофєєву Є. В. та Александрову О. А. було повідомлено про підозру у вчиненні терористичного акту, створенні терористичної групи, контрабанді зброї та її незаконному носінні та незаконному перетині державного кордону.

Голосіївським районним судом м. Києва вказаних осіб засуджено до 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 258, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 437 КК України, а за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 201, ч. 2 ст. 332-1, ч. 1 ст. 263 КК України їх виправдано.

Така не вивірена позиція керівництва Генеральної прокуратури України вже на той час заклала передумови для спрямування в подальшому всієї правоохоронної та судової системи України до застосування різних підходів у кваліфікації злочинів вказаної категорії (без урахування норм міжнародного гуманітарного права).

Безсистемність у вирішенні питань, пов’язаних із кваліфікацією вказаних дій, призвела з часом і до формування протилежних позицій судів в оцінці дій підсудних указаної категорії. 

На цей час широке коло питань, пов’язаних з кваліфікацією злочинних дій осіб, що ведуть агресивні воєнні та бойові дії на боці держави-агресора, а відповідно й з організацією досудового розслідування у зазначеній категорії кримінальних проваджень, залишається  не вирішеними однозначно, а єдиний підхід до кваліфікації воєнних злочинів не вироблено.

Що не так з кваліфікацією по ст. 110 КК

Так, прямо зараз можна зазначити про те, що на підставі сумнівної оцінки того, що метою російського вторгнення є лише порушення територіальної цілісності України (ст. 110 КК України - посягання на територіальну цілісність і недоторканність України), формується викривлений загальний підхід до кримінально-правової кваліфікації дій, безпосередньо пов’язаних з військовою агресією.

З огляду на здоровий глузд, така кваліфікація не може вважатися прийнятною, оскільки склад злочину за статтею 110 полягає у вчиненні дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, тобто склад злочину статті 110 поширюється лише на суб’єктів, які підпадають під дію Конституції України і порушують встановлений нею порядок визначення території та державного кордону.

Дії керівництва РФ по веденню агресивної війни та окупації території України не можуть кваліфікуватися за статтею 110 КК, зокрема, як порушення порядку,  встановленого Конституцією України оскільки, по-перше, її дія не поширюється на територію РФ, де знаходиться і діє її вище військово-політичне керівництво, а по-друге, планування, підготовка, ведення агресивної війни та окупація території України не є просто порушенням порядку встановлення статусу території чи кордону.    

Таким чином, умисел та дії військово-політичного керівництва РФ полягають у плануванні, підготовці та веденні агресивної війни проти України (за міжнародно-правою кваліфікацією – у вторгненні чи нападі РФ на територію України та її окупації) і повинні кваліфікуватися в Україні, як  планування, підготовка, розв'язування та ведення агресивної війни за статтею 437 (планування, підготовка, розв'язування та ведення агресивної війни) КК або як злочин агресії за міжнародним правом, зокрема, за статтею 8біс Римського статуту МКС при розгляді справи міжнародним судом. 

Слід також взяти до уваги, що дії РФ та її керівництва обумовлені не метою зміни меж території або державного кордону України, а направлені на знищення нашої держави шляхом агресивної війни, знищення української культури, об’єктів її культурної спадщини та української ідентичності як такої. Таким чином, означені злочинні спрямування держави-агресора виходять за межі посягання на територіальну цілісність й недоторканність України та повинні отримувати належну кримінально-правову оцінку.

З урахуванням систематичних та багаточисельних застосувань з боку РФ заборонених видів озброєнь проти цивільного населення та цивільних об’єктів, намаганнях досягнути вказаної злочинної мети ціною багатотисячних людських жертв серед цивільних та військових, здійснення масового знищення цивільних об’єктів та об’єктів критичної інфраструктури, вказані агресивні воєнні дії РФ на території України необхідно розглядати виключно в контексті міжнародних правопорушень, пов’язаних з військовою агресією, численними порушеннями законів та звичаїв війни, геноцидом українського народу та іншими злочинами проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

Проблема ще в тому, що застосування помилкового підходу до кваліфікації таких дій представників держави-агресора за ст. 110 КК України значно обмежує (навіть фактично унеможливлює) можливості отримання міжнародної допомоги та нашої співпраці з міжнародними організаціями.

Так, Європейською конвенцією про видачу правопорушників від 13 грудня 1957 року встановлено обмеження щодо видачі правопорушників, які обвинувачуються у політичних злочинах (дії яких кваліфікуються за ст. 110 КК України), що фактично позбавляє Україну права вимагати видачу таких злочинців та можливість притягнення їх до кримінальної відповідальності на території інших країн за міжнародним та національним законодавством за фактично вчинені ними кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

Проблеми кваліфікації за ст. 258 КК

Те ж саме стосується і помилкової кваліфікації злочинів, передбачених статтею 438 КК за порушення законів та звичаїв війни, тобто воєнних злочинів та злочинів проти людяності, як терористичних злочинів, передбачених, зокрема,  статтями  258, 258-3 КК.

Відповідно до сучасного міжнародного права терористичні акти не вважаються ні міжнародними, ні воєнними злочинами. Кваліфікація злочинної діяльності фізичних осіб або їхніх угрупувань, як терористичної та відповідальність за таку діяльність, визначається нормами національного кримінального права відповідної держави. Міжнародно-правові акти встановлюють лише загальні критерії кваліфікації терористичних актів (чи діяльності) та правила взаємодії держав-учасників відповідних конвенцій у сфері запобігання тероризму (наприклад, Конвенція Ради Європи про запобігання тероризму). Вчинення терористичних актів є підставою для кримінальної відповідальності осіб згідно з національним законодавством. Термін  давності для притягнення до відповідальності за вчинення терористичного акту визначається національним законодавством відповідних держав.

Міжнародні злочини мають іншу, ніж терористичні акти, природу. Відповідно до сучасного міжнародного права міжнародними злочинами  (вживається також термін злочинами проти людства) є геноцид, агресія, воєнні злочини, злочини проти людяності.

Міжнародні злочини являють собою протиправні дії держави як такої. Вони становлять особливу небезпеку, як для міжнародного правопорядку та безпеки в цілому, так і для прав та свобод людини, територіальної цілісності, незалежності та суверенітету держав проти яких ці злочини вчиняються.  Міжнародні злочини не мають термінів давності і є підставою для міжнародно-правової відповідальності держави-агресора як такої та/або міжнародної кримінальної відповідальності вищого військово-політичного керівництва держави-агресора та інших осіб, які вчинили такі злочини.

Необхідно також підкреслити, що тероризм завжди має політичне підґрунтя і мету, направлений проти політичних противників терористів (держав, урядів, режимів, носіїв певної ідеології тощо), тому  визнання особи терористом чи організації терористичною  певною державою чи групою держав або міжнародною організацією є політичним питанням і не означає, що інші держави підтримують таке визнання і вживають заходів для кримінального переслідування осіб, яких вони самі терористами не визнають. Наприклад, Туреччина вважає Робітничу партію Курдистану і її членів терористичною організацією та терористами, а самі курди та певні інші держави, які їх підтримують, вважають РПК національно-визвольним рухом і борцями за свободу свого народу від турецької влади. За таких обставин нейтральні держави, як, наприклад, до недавно Швеція, мають право надавати і надають курдам політичний притулок, як жертвам політичних переслідувань.

Необхідно також зазначити, що Інтерпол неодноразово відмовлявся вживати заходи щодо розшуку польових командирів незаконних збройних формувань, створених РФ на тимчасово окупованих територіях України, які в Україні притягалися до кримінальної відповідальності за злочини тероризму.   

Натомість міжнародні злочини у тому числі воєнні і в силу їх особливої  небезпеки для всіх держав і міжнародного правопорядку в цілому, переслідуються всіма державами, і їх скоєння є безумовною підставою для видачі злочинців та не може бути підставою для надання особам, що їх скоїли, політичного притулку, статусу біженців тощо.

Таким чином, кваліфікація міжнародних злочинів, особливо воєнних, як тероризму, звільняє від міжнародно-правової відповідальності державу-агресора, як державу в цілому, і дає міжнародним злочинцям можливість уникати кримінального переслідування у державах дружніх до держави-агресора чи нейтральних державах.

Важливо і те, що міжнародні злочини, на відміну від терористичних, не мають строків давності.

Неоднозначна практика прокуратури

Генеральним прокурором Іриною Венедіктовою у червні цього року було направлено лист-орієнтування від 28.06.2022 керівникам обласних прокуратур про кваліфікацію злочинних дій в умовах збройного конфлікту. У листі, в тому числі, вказується про необхідність кваліфікувати дії при виявленні обставин зникнення безвісти цивільної особи або військовослужбовця в районах бойових дій і на тимчасово окупованих територіях за відсутності відомостей щодо загибелі, потрапляння в полон, незаконного затримання, позбавлення волі, насильницького зникнення, захоплення як заручника, насильницького переміщення та депортації, за ст. 115 (умисне вбивство) КК України.

Водночас необхідно зазначити, що зміст вказаного орієнтування на місцях було дещо викривлено, про що, зокрема, свідчить позиція Тернопільської обласної прокуратури про фактичне визнання так званими «законними цілями» як наших військових частин, так і окремих об’єктів цивільної інфраструктури, що у практичній площині виразилося у непогодженні підготовленого слідчим відділом УСБУ в Тернопільській області повідомлення про підозру командиру авіаційного полку повітряно-космічних сил збройних сил РФ, внаслідок дій якого 03.04.2022 крилатою ракетою було пошкоджено нафтобазу ПАТ «Тернопільнафтопродукт» (Тернопіль).

Крім цього, ідентичні за своїм характером і змістом воєнні злочини, вчинені в контексті міжнародного збройного конфлікту, органами досудового розслідування кваліфікуються за різними статтями КК України (ст. 110, 437, 438), а також за взаємовиключними загально-кримінальними злочинами (ст. 115, 146, 146‑1, 185, 186, 187 КК України).

Наприклад, за ст. 115 КК України кваліфікуються наступні дії невстановлених осіб з числа військових сил держави-агресора:

• ведення бойових дій, внаслідок яких зник безвісти військовослужбовець ЗСУ;
• ведення бойових дій, внаслідок яких зникла безвісти цивільна особа;
• захоплення в полон військовослужбовця ЗСУ під час бойових дій.

За ч. 3 ст. 110 КК України кваліфікуються наступні дії невстановлених осіб з числа військових сил держави-агресора:

• нанесення ракетного удару по військовому об’єкту;
• завдання ракетних ударів по цивільних об’єктах – у тому числі, будівлях загальноосвітніх навчальних закладів;
• здійснення збройного нападу на військовослужбовця ЗСУ, що спричинив смерть;
• нанесення поранень військовослужбовцям ЗСУ під час бойових дій;
• здійснення збройного нападу на військовослужбовців ЗСУ і цивільних осіб, що спричинив тілесні ушкодження;
• захоплення в полон військовослужбовця ЗСУ під час бойових дій;
• ведення бойових дій, внаслідок яких зник безвісти військовослужбовець ЗСУ.

Відсутність єдиного підходу до кваліфікації воєнних злочинів призвела до того, що з початку широкомасштабної агресії і до сьогодні десятки тисяч кримінальних проваджень за фактами злочинів вказаної категорії розпорошено серед різних регіональних органів досудового розслідування СБУ та інших правоохоронних органів.

Щомісячно органи прокуратури масово скеровують такі кримінальні провадження з інших відомств до слідчих підрозділів регіональних органів СБУ.

Через різнопланову попередню кримінально-правову кваліфікацію у вказаних провадженнях в масштабах держави унеможливлюється об’єктивний статистичний облік жертв війни (військових та цивільних осіб; матеріальної шкоди, спричиненої військовим та цивільним об’єктам України) та якісна організація єдиного досудового розслідування за фактами ведення агресивної війни (ст. 437 КК України).

При цьому, відсутня узгоджена позиція прокуратури щодо кваліфікації злочинних дій за фактами нанесення ворогом уражень «військових об’єктів» (особового складу, озброєння, військової техніки, споруд, будинків, позицій, казарм, складів тощо), в результаті яких також постраждали розташовані поруч з ними цивільні об’єкти та цивільне населення (супутні втрати).

Крім здійснення різної кваліфікації цих дій (як воєнних злочинів, так і загальнокримінальних правопорушень), на практиці мають місце окремі випадки, коли злочинні діяння осіб, які ведуть агресивні воєнні дії на боці держави агресора та виражаються в умисному руйнуванні військових об’єктів, взагалі залишаються без будь-якої кримінально-правової оцінки та внесення таких даних до ЄРДР, посилаючись на правову позицію про ураження військами держави-агресора «законних військових цілей» під час ведення бойових дій у міжнародному збройному конфлікті.

Крім того, спостерігається різна регіональна практика кваліфікації однотипних злочинних дій військовополонених (комбатантів) з числа незаконних збройних формувань так званих «ДНР/ЛНР», а саме:

• за ч. 1 ст. 111 КК України;
• за ч. 1 ст. 111, ст. 436-2 КК України;
• за ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 260 КК України;
• за ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 260, ч. 7 ч.1 ст. 111-1 КК України;
• за ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 438 КК України;
• за ч. 1 ст. 438 КК України;
• за ч. 3 ст. 258 КК України;
• без оголошення їм підозри з мотивів визнання потерпілими від примусової мобілізації та перебування в статусі військовополоненого (комбатанта).

Безсистемність у вирішенні питань кваліфікації воєнних злочинів, вчинених в поточному році в період міжнародного збройного конфлікту, в умовах воєнного стану, може призводити до формування протилежних позицій судів в оцінці дій підсудних указаної категорії (як це мало місце в слідчо-судовій практиці минулих років, коли однотипні дії кваліфікувались за ст. 109, 110, 258, 258-3, 260, 437, 438 КК України).

Також необхідно враховувати, що застосування кваліфікації за загальнокримінальними правопорушеннями передбачає звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності. Натомість згідно з ч. 5 ст. 49 КК України, давність не застосовується в разі вчинення злочинів, передбачених статтями 437-439.

Необхідно також зазначити, що юрисдикція Міжнародного кримінального суду поширюється виключно на злочини геноциду, злочини проти людяності, воєнні злочини та злочини агресії.

Відповідно до основоположних критеріїв права міжнародної відповідальності будь-яке порушення права збройних конфліктів покладає на державу зобов'язання відшкодувати збитки, заподіяні її діями, строки давності в такому випадку не застосовуються. Цей принцип відображено в Женевських конвенціях, Римському Статуті Міжнародного кримінального суду тощо, а також підтверджено Міжнародною конференцією із захисту жертв війни, що проходила в Женеві в період з 30.08 до 01.09.1993 р.

Тобто притягнення держави-агресора до відповідальності, в тому числі у формі відшкодування збитків, можливо виключно на підставі результатів дослідження слідчим шляхом фактів порушення РФ законів та звичаїв війни в ході розв’язаної військової агресії проти України.

Кожен факт загибелі, поранення військовослужбовців Збройних Сил України під час участі у відсічі та стримуванні збройної агресії, а також руйнувань РФ військових об’єктів шляхом нанесення ракетно-бомбових ударів та проведення артилерійських обстрілів важливо всебічно документувати та ретельно досліджувати в рамках кримінальних проваджень за фактами ведення РФ агресивної війни проти України (ст. 437 КК України).

Зусилля правоохоронної та судової систем України важливо зосереджувати на забезпеченні принципу невідворотності кримінальної відповідальності осіб - воєнних злочинців, основою чого насамперед є впровадження єдиних стандартів кваліфікації.

Автор: В’ячеслав Хрипун

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.