Большой брат следит за тобой: слежка и перехват личных данных в контексте дела Big Brother Watch

Защита персональных данных в современном мире стала признаком развитого государства. Европейские страны гарантируют в своих конституциях тайну переписки, телефонных разговоров, а также невмешательство в личную и семейную жизнь. Но все же власти подчас внимательно приглядываются к вашей жизни, обосновывая это, к примеру, противодействием терроризму или угрозой национальной безопасности. В данном случае возникает вопрос, как соблюсти баланс публичного и частного интересов. Один из примеров — дело Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства, которое находится на рассмотрении Большой Палаты Европейского суда по правам человека.

Маятник общественного запроса

С 2001 года как общество, так и Совет Европы неоднократно меняли мнение о допустимости слежки за гражданами.

После громкого скандала вокруг того, как в 2013 году Эдвард Сноуден, бывший подрядчик Агентства национальной безопасности США (АНБ), обнаружил существование программ наблюдения и обмена разведданными, которыми управляют разведывательные службы Соединенных Штатов, ни для кого не секрет, что государство может вестись наблюдение за гражданами, прослушивание разговоров и пр.

Фактически этот скандал открыл глаза на масштабность электронной слежки и оформил массовый запрос на то, чтобы если не запретить, то существенно ограничить возможности по перехвату данных. Он же катализировал политические и юридические попытки привлечь власть к ответственности за массовую слежку и перехват частных данных.

Но уже после того, как в 2015 году по Европе прокатилась волна террористических актов (Париж, Брюссель, Ницца, Берлин, Манчестер, Лондон, Барселона), маятник общественного мнения качнулся в другую сторону. Этим смогли воспользоваться многие государства, принять соответствующее законодательство и тем самым, с одной стороны, ограничить, а с другой — легализовать массовый перехват данных на национальном уровне.

Так, во Франции после терактов в Париже 30 ноября 2015-го был принят закон о мерах по слежке за международными электронными коммуникациями, позволяющий перехватывать все сообщения, направленные за границу или полученные за границей, и хранить контент сообщений один год, а метаданные — 6 лет.

В ФРГ 23 декабря 2016 года был принят закон о перехвате зарубежных сообщений Федеральной разведывательной службой, в котором регулируется слежка за гражданами иностранных государств. В 2016-м на референдум были вынесены изменения в швейцарское законодательство, расширяющие возможности по установлению массовой слежки. И они получили одобрение 65,5% голосовавших. В этом же году были внесены изменения в польский закон о полиции.

Таким образом, решение ЕСПЧ как прецедент может повлиять на большое количество субъектов на уровне государств-членов, в том числе упростить оспаривание тех или иных полномочий разведорганов.

Кроме того, следует отметить, что далеко не все государства, в том числе европейские, стремятся оперативно выполнять решения Европейского суда по правам человека, поэтому кардинально противоречащие национальному законодательству государств-членов позиции ЕСПЧ могут быть не восприняты.

Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства: дойти до Большой палаты ЕСПЧ

Дело Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства (жалоба №58170/13) было начато в 2013 году после разоблачений Эдварда Сноудена, раскрывших, что Центр правительственной связи Великобритании (ЦПС) тайно перехватывает, обрабатывает и хранит данные, относящие к личным коммуникациям миллионов людей, даже если эти люди очевидно не представляют никакого интереса для разведслужб (программа «Темпора»).

Дело началось по жалобам журналистов и организаций по защите гражданских свобод о трех различных режимах наблюдения: массовый перехват сообщений, обмен разведданными с иностранными правительствами и получения данных связи от поставщиков услуг. Заявители требовали дополнительных гарантий защиты частной жизни в процессе массового перехвата данных: предварительный судебный контроль; обоснование подозрения; уведомление лиц, в отношении которых осуществляется селекция данных.

В постановлении от 13.09.2018 ЕСПЧ указал, что организованный в Великобритании массовый перехват сообщений нарушает право на неприкосновенность частной жизни, закрепленное в статье 8 Конвенции о защите человека и основополагающих свобод (ЕКПЧ), а также право на свободу выражения мнений, закрепленное в статье 10 ЕКПЧ.

Однако решение ЕСПЧ не в полной мере отражало незаконность полномочий по массовому перехвату коммуникаций, а также фундаментальные изъяны в обмене полученными в результате такого перехвата разведдаными между государствами.

Главный советник по правовым вопросам одной из организаций-заявителей Privacy International Кэролайн Уилсон Палоу по этому поводу отметила: «Правительство Великобритании по-прежнему продолжает перехватывать огромные объемы интернет-трафика, проходящего через границы страны. И по-прежнему имеет доступ к столь же огромным объемам информации, которые перехватывает правительство США. Мы призываем Суд положить конец практике повальной слежки и подтвердить, что она в корне несовместима с правом на неприкосновенность частной жизни и правом на свободу выражения мнений, которые закреплены в Европейской конвенции по правам человека».

В связи с этим Liberty, Privacy International, Amnesty International и другие организации обратились в Европейский суд с требованием передать это дело далее, на рассмотрение высшего судебного органа ЕСПЧ — Большой палаты ЕСПЧ.

Коллегия Большой палаты Европейского суда 4 февраля 2019 г. приняла решение об удовлетворении ходатайства о пересмотре данного постановления, поэтому постановление ЕСПЧ от 13 сентября 2018 г. пока не вступило в силу.

Неизбирательный перехват данных

В своей прецедентной практике по вопросу перехвата переговоров в рамках уголовного дела Европейский суд разработал шесть минимальных требований, которые должны быть отражены в законодательстве, чтобы избежать злоупотребления полномочиями:

1. Указание на характер правонарушения, которое может обусловить выдачу ордера на перехват данных;
2. Определение категории лиц, чьи переговоры могут быть перехвачены;
3. Установление ограничения по продолжительности периода перехвата данных;
4. Определение процедуры для исследования, использования и хранения полученных данных;
5. Меры предосторожности при передаче данных третьим лицам;
6. Определение обстоятельств, при которых перехваченные данные могут и должны быть стерты или уничтожены.

Однако в данном деле Европейский суд отклонил предложение заявителей, что шесть минимальных требований следует дополнить, добавив требование о наличии объективного доказательства разумного подозрения в отношении лиц, о которых собирается информация, о предварительном независимом судебном разрешении на выдачу ордера на перехват данных и о последующем уведомлении объекта наблюдения о принятых мерах.

Проблема в том, что неизбирательный перехват данных являлся важным способом достижения поставленных законных целей, особенно учитывая текущий уровень опасности, как со стороны террористических организаций, так и применительно к тяжким преступлениям. А такой неизбирательный перехват по определению не имеет цели, и установление требования наличия «разумного подозрения» сделает работу данной схемы невозможной. То же касается «последующего уведомления»: четко определенных объектов наблюдения просто не существует при неизбирательном перехвате данных.

Пределы применения мер по скрытому наблюдению

Европейский суд согласился с тем, что положения о сроке действия ордеров на перехват данных, положения, касавшиеся хранения, оценки, исследования и использования перехваченных данных, положения о процедуре передачи перехваченных данных другим заинтересованным сторонам и об уничтожении перехваченного материала были достаточно ясными, чтобы предоставлять надлежащую гарантию от злоупотребления полномочиями.

Другой вопрос — это фильтрация переговоров для анализа. В данном случае те из них, которые не были исключены из сферы исследования в режиме реального времени, подвергались дальнейшей проверке: сначала с автоматическим применением через компьютер простых фильтров (таких как адрес электронной почты или телефонные номера) и первоначальных критериев поиска, а впоследствии путем применения комплексных поисковых систем.

Фильтры и критерии поиска необязательно должны публиковаться, также отсутствует необходимость перечислять их в запрашиваемом ордере на перехват данных. Тем не менее, критерии поиска и фильтры, используемые для обработки перехваченной информации, должны подвергаться независимой проверке. Данная гарантия, по-видимому, не была предусмотрена пунктом 4 статьи 8 Закона о регулировании следственных полномочий. На практике единственной независимой проверкой процесса фильтрации и отбора перехваченной информации являлась post factum проверка со стороны Комиссара по вопросам перехвата переговоров и, если подавалось соответствующее ходатайство, проверка со стороны Трибунала по вопросам следственных полномочий. При неизбирательном перехвате данных, когда решение о перехвате информации не ограничивалось существенным образом условиями ордера, гарантии, применимые к фильтрации и отбору для исследования информации, обязательно должны были быть более тщательно проработанными.

Европейский суд предположил, что разведывательные службы Соединенного Королевства восприняли свои конвенционные обязательства серьезно и не злоупотребили своими полномочиями. Вместе с тем, при исследовании этих полномочий были выявлены два момента, вызывающие сомнения: во-первых, отсутствие общего представления обо всем процессе отбора информации, включая выбор объектов перехвата, установку критериев отбора и критериев поиска для фильтрации перехваченных данных и отбор материалов для работы аналитиков,  во-вторых, отсутствие каких-либо реальных гарантий, применимых к отбору коммуникационных данных для исследования. Ввиду этих недостатков ЕСПЧ пришел к выводу, что установленный пунктом 4 статьи 8 закона о регулировании следственных полномочий режим не отвечал требованию о «качестве закона» и не мог обеспечить, чтобы «вмешательство» являлось «необходимым в демократическом обществе».

Режим обмена информацией между разведывательными службами

Кроме того, в данном деле ЕСПЧ в первый раз требовалось оценить на соответствие Конвенции режим обмена информацией между разведывательными службами.

В настоящем деле вмешательство было обусловлено не самим фактом перехвата переговоров, а получением перехваченных данных разведывательными службами властями государства-ответчика, их последующим хранением, анализом и использованием.

Условия, при которых у разведывательных служб иностранных государств мог быть запрошен перехваченный материал, должны были быть установлены в законодательстве соответствующего государства. Хотя обстоятельства, при которых мог быть сделан такой запрос, могли не совпадать с обстоятельствами, при которых государство само могло бы осуществить перехват информации, они, тем не менее, должны были быть описаны достаточно четко.

ЕСПЧ убежден в том, что законодательство Соединенного Королевства содержало положения о порядке запроса разведывательной информации из разведывательных служб других государств и что эти положения были достаточно доступны и преследовали несколько законных целей.

В итоге ЕСПЧ в этом аспекте пришел к выводу, что по делу не было допущено нарушения требований статьи 8 Конвенции применительно к режиму обмена информацией между разведывательными службами (5 голосов за при двух против).

Получение данных от поставщиков услуг связи

Вместе с тем, ЕСПЧ установил нарушение требований статьи 8 Конвенции применительно к мерам, предусмотренным главой II Закона о регулировании следственных полномочий (принято шестью голосами за при одном против).

Меры, предусмотренные главой II закона о регулировании следственных полномочий, позволяли определенным органам государственной власти получать пересылаемые данные от поставщиков услуг связи (CSPs).

Законодательство Соединенного Королевства, как оно толковалось Лондоном в свете постановлений Суда Европейского союза (Суд Справедливости Европейского союза) (CJEU), требовало, чтобы любой режим, позволяющий властям получать доступ к данным, которыми располагают поставщики услуг связи, ограничивал бы такой доступ с целью борьбы с "тяжкими преступлениями" и чтобы такой доступ осуществлялся только по предварительному разрешению суда или независимого органа административной власти. Поскольку предусмотренный главой II закона о регулировании следственных полномочий режим разрешал доступ к перехваченным данным для борьбы с преступностью (а не с "тяжкими преступлениями"), за исключением случаев, когда перехват информации запрашивался для определения журналистских источников информации, указанный режим не предусматривал получения предварительного разрешения суда или независимого органа административной власти, он не мог считаться соответствующим закону по смыслу статьи 8 Конвенции.

Вмешательство в конфиденциальные журналистские данные

Также данное дело коснулось вопроса о вмешательстве в конфиденциальные журналистские данные, обусловленное применением как пункта 4 статьи 8, так и главы II закона о регулировании следственных полномочий.

Меры наблюдения, примененные в соответствии с пунктом 4 статьи 8 закона о регулировании следственных полномочий, не были направлены на контроль над журналистами или раскрытие журналистских источников информации. Обычно власти узнают, что перехваченная информация относится к журналистским данным, уже при изучении полученной информации. Перехват подобной информации сам по себе не может характеризоваться как особо серьезное вмешательство в свободу выражения мнения.

Однако вмешательство считается более серьезным, если указанная информация была отобрана для исследования, и будет оправданным "только при наличии превалирующего общественного интереса" в совокупности с достаточными гарантиями, касающимися как обстоятельств, при которых информация могла быть специально отобрана для исследования, так и для защиты конфиденциальности, если информация отобрана специально или иным образом для исследования.

Особую озабоченность вызвало то обстоятельство, что отсутствовали требования, либо ограничивающие полномочия разведывательных служб по поиску конфиденциального журналистского или иного материала (например, используя в качестве маркера для поиска адрес электронной почты журналиста), либо обязывающие аналитиков при отборе информации для исследования учитывать, были ли или могли ли быть затронуты указанные материалы или нет. Следовательно, по-видимому, аналитики могли искать и исследовать без ограничений как суть перехваченной информации, так и связанные с ней данные.

Ввиду потенциального сдерживающего эффекта, который любое предполагаемое вмешательство в конфиденциальность переговоров журналистов и, в частности, общения с источниками информации может оказывать на свободу прессы, в отсутствие каких-либо опубликованных положений, которые бы ограничивали возможность разведывательных служб искать и исследовать такой материал, кроме как в случаях, обусловленных "превалирующим требованием общественного интереса", ЕСПЧ в постановлении выразил мнение, что имело место нарушение статьи 10 Конвенции.

Таким образом, в своем решении от 13 сентября 2018 года ЕСПЧ постановил, что режим массового перехвата нарушил статью 8 Конвенции, поскольку отсутствовал достаточный надзор как за подбором интернет-каналов для перехвата, так и за фильтрацией, поиском и отбором перехваченных сообщений для проверки, а также за мерами, регулирующими выбор «связных данных» для проверки.

Также ЕСПЧ пришел к выводу, что использование режима массового перехвата само по себе не нарушает Конвенции, но отметил, что такой режим должен уважать критерии, установленные в  прецедентном праве. Шестью голосами против одного победила позиция, что режим получения данных связи от поставщиков услуг нарушил статью 8, поскольку он не соответствовал закону. Режим массового перехвата и режим получения связи нарушали ст. 10 Конвенции, поскольку не было достаточных гарантий в отношении конфиденциальных журналистских материалов.

Кроме того, было установлено, что режим обмена разведданными с иностранными правительствами не нарушал ни статью 8, ни статью 10.

Таким образом, на данный момент окончательное решение — за Большой палатой ЕСПЧ.

Украина не исключение

Вопроса об изъятия приватной информации журналистов для получения источника ценной информации актуален и для Украины. Так, 4 сентября 2018 года стало известно, что суд разрешил следователю Генпрокуратуры доступ к телефонным разговорам, смс-сообщениям а также данным местоположения журналистки Натальи Седлецкой на период с июля 2016-го по ноябрь 2017-го.

Как отмечалось, Седлецкая  и другие журналисты являлись свидетелями по делу о возможном разглашении государственной тайны.

18 сентября 2018 года Наталья Седлецкая сообщила, что Европейский суд по правам человека обязал украинскую власть воздержаться от доступа к каким-либо данным с ее телефона.

В частности, в данном случае ЕСПЧ применил так называемое Правило 39, которое применяется в исключительных случаях — когда существует реальная угроза нарушения прав человека, и непоправимых последствий, к которым это может привести.

Другой пример касается того, что 30 мая 2019 года Печерский районный суд Киева отказал в удовлетворении ходатайства Генеральной прокуратуры Украины о доступе к телефонным данным журналистки издания «Новое время» Кристины Бердянских за 1,5 года.