Имеет ли право следователь поручить соответствующим оперативным подразделениям исполнение определения следственного судьи о разрешении на обыск, — позиция Объединенной палаты КУС ВС

Системное толкование процессуальных норм, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 236 УПК дает основания для вывода о том, что исполнение определения о разрешении на обыск жилья или иного владения лица возлагается на следователя или прокурора и не может быть поручено соответствующим оперативным подразделениям. Об этом отметила Объединенная палата Кассационного уголовного суда Верховного Суда по делу №663/820/15-к.

Обставини справи

Органом досудового розслідування особа обвинувачувалася у тому, що придбала особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс і зберігала його при собі.

Голопристанський райсуд Херсонської області виправдав особу за недоведеністю винуватості, Херсонський апеляційний суду залишив вирок без змін. Прокурор подав касаційну скаргу

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК кримінальне провадження передано на розгляд об`єднаної палати ККС ВС.

Колегія суддів зазначає, що у цій справі однією з підстав визнання недопустимим результатів обшуку було те, що він був проведений оперативним працівником за дорученням слідчого. Цей висновок узгоджується з висновком, викладеним у постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 29 січня 2019 року у справі №466/896/17.

Колегія суддів Першої судової палати вважає за необхідне відступити від цього висновку. В обґрунтування правової позиції посилається на пункт 3 частини 2 статті 40 КПК, відповідно до якого слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Згідно із частиною 2 статті 41 КПК, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

На переконання колегії суддів, саме використання загальної формули, яка прирівнює співробітника оперативного підрозділу до слідчого, якщо він діє за дорученням слідчого або прокурора, дозволило законодавцю уникнути переобтяження тексту Кодексу, повторюючи в положеннях, що регулюють виконання окремих слідчих дій, вираз «співробітником оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора». Таку ж техніку законодавець використав і у статті 223 КПК, яка стосується загальних вимог проведення слідчих (розшукових) дій, у якій також згадано лише слідчого та прокурора і не згадано співробітника оперативного підрозділу, який діє за їхнім дорученням. У постанові, про необхідність відступу від висновку якої йдеться в ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати, не наведено обґрунтування, чому використання у статті 236 КПК тієї ж законодавчої техніки, яка використовується в інших положеннях, що регулюють проведення слідчих і розшукових дій, дало підстави вважати, що це положення виключає застосування положень статей 40 та 41 КПК, тобто чому в даному випадку використання термінів «слідчий» та «прокурор» не поширюється, на відміну від інших положень КПК, які стосуються проведення слідчих дій, також на працівника оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора і, відповідно, користується повноваженнями слідчого.

Позиція Об’єднаної палати ККС ВС

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла до наступних висновків.

Одним з напрямів ефективного функціонування державної влади в Україні є забезпечення законності діяльності органів досудового розслідування, які виходячи з принципу верховенства права, зобов`язані керуватись законом при здійсненні своїх повноважень. Саме тому об`єктивно необхідним є створення надійного і ефективного механізму судового контролю за діяльністю органів досудового розслідування, оскільки саме судовий контроль справедливо вважається найбільш дієвим інструментом забезпечення прав і свобод громадян.

У теоретичному аспекті «судовий контроль» покликаний: забезпечити законність та обґрунтованість обмеження конституційних прав і свобод громадян під час досудового розслідування шляхом ухвалення рішень про застосування заходів кримінально-процесуального примусу, проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, що обмежують конституційні права громадян та розгляду скарг на дії (бездіяльність) та рішення слідчого чи прокурора.

Кримінальним процесуальним законом здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні віднесено до повноважень слідчого судді, який є суддею суду першої інстанції, а у випадку, передбаченому статтею 247 КПК, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду.

Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234, 235 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Попри загальну норму про те, що оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (ч. 1 ст. 41 КПК), ч. 1 ст. 236 КПК закріпила норму, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, винятків для оперативних підрозділів не передбачено. В жодній іншій статті КПК, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Отже, системний аналіз п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 235, ст. 236 КПК дозволяє зробити висновок про те, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Що стосується доводів колегії суддів Першої судової палати про можливість прокурора, слідчого, дізнавача доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам або оперативним працівникам таких підрозділів у порядку, передбаченому законом для проведення відповідних дій, включаючи в передбачених КПК випадках отримання дозволу слідчого судді, під час виконання яких співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, об`єднана палата зазначає наступне.

Пунктом 5 ст. 36 КПК передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Пункт 3 ч. 2 ст. 40-1 КПК закріплює норму, яка наділяє дізнавача повноваженнями доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.

В багатьох статтях чинного КПК, зокрема тих, які регламентують проведення слідчих (розшукових) дій, законодавець справді не зазначає поряд із слідчим, прокурором ні дізнавача, ні детектива, ні оперативний підрозділ. Такий підхід, дійсно можна пояснити міркуваннями необхідності уникнення переобтяження тексту КПК. Однак, висновок про те, що жодна слідча (розшукова) дія не може бути проведена оперативним підрозділом чи його співробітником, оскільки він не згаданий у ст. 223 КПК чи статті, яка регламентує порядок проведення конкретної слідчої дії, є помилковим. Крім того, судова практика також ніколи не тлумачила відсутність згадки у ст. 223 КПК оперативного підрозділу чи його співробітника як заборону діяти йому на підставі доручення слідчого або прокурора.

Проте, вищезазначене не стосується положень ч. 1 ст. 236 КПК. Адже, в жодній іншій статті КПК, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Таким чином, загальні положення ст. 223 КПК не вказують на можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді. Стаття 235 КПК взагалі позбавляє слідчого суддю можливості дати доручення оперативному підрозділу чи його співробітнику на виконання ухвали про обшук. Спеціальна норма ст. 236 КПК чітко визначає суб`єктів виконання ухвали, де не вказані співробітники оперативних підрозділів.

Інша нормативна регламентація характерна для негласних слідчих (розшукових) дій. Частина 6 ст. 246 КПК прямо передбачає, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи. Вказана норма обумовлена тим, що для проведення більшості негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, дізнавач, прокурор не може провести їх без спеціальних ресурсів та вмінь співробітників оперативних підрозділів.

Окрім того, є спеціальна норма ч. 4 ст. 263 КПК, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж покладається на уповноважені підрозділи органів Національної поліції, Бюро економічної безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань та органів безпеки. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження (ч. 1 ст. 263 КПК).

Виняток з цього правила передбачений лише у ч. 2 ст. 264 КПК, відповідно до якої не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Вказане свідчить про те, що законодавець виходив з того, що саме негласні слідчі (розшукові) дії за ухвалою слідчого судді можуть проводитися оперативними підрозділами. Більше того, в силу потреби захистити відомості про факт проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у клопотанні слідчого, прокурора, ухвалі слідчого судді не зазначається уповноважений оперативний підрозділ, який має виконувати негласну слідчу (розшукову) дію (п. 2.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012).

Щодо доводів касаційної скарги прокурора

Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо виправданого  за доводами касаційної скарги прокурора, які фактично є аналогічними доводам його апеляційної скарги, колегія суддів об`єднаної палати приходить до висновку, що підстав для задоволення поданої касаційної скарги немає, оскільки судові рішення постановлені у цьому провадженні відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, з якими обґрунтовано погодився й апеляційний суд, щодо визнання недопустимими доказами результатів НСРД, оскільки стороною обвинувачення не були у встановленому законом порядку, своєчасно відкриті стороні захисту ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 15 серпня 2014 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 21 серпня 2014 року та від 5 вересня 2014 року, які були відкриті та надані стороні захисту під час судового розгляду справи тільки 8 травня 2019 року та 8 листопада 2019 року.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК. Зокрема, ВП ВС постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Разом із тим, ВП ВС констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11ст. 290 КПК.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Колегія суддів, зважаючи на висновки ВП ВС та встановлені обставини у кримінальному провадженні, вважає обґрунтованим висновок апеляційного про те, що судом першої інстанції правильно встановлено недотримання вимог ст. 290 КПК органом досудового розслідування, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів, що ними під час досудового розслідування, після закінчення досудового розслідування вживались всі необхідні та достатні заходи, спрямовані на розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД, де не були відкриті вище вказані матеріали після закінчення досудового розслідування, і тому всі докази, які є результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд правильно визнав недопустимими доказами.

Виходячи із положень, викладених вище в цій постанові, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, правильно визнав протокол обшуку житла від 1 жовтня 2014 року недопустимим доказом, оскільки обшук житла проведений неуповноваженою особою.

Колегія суддів убачає, що доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК, є безпідставними. Перевіркою встановлено, що апеляційним судом були надані відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора, які аналогічні доводам його касаційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну ухвали апеляційного суду, не встановлено, тому колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення- без зміни.

Також об`єднана палата зробила висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок:

Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 236 КПК дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Автор: Наталя Мамченко 

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua и на Google Новости SUD.UA, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.