Рада розблокувала для Зеленського підписання змін до Кримінального кодексу і КПК

3 червня парламент розглянув та відхилив проект постанови про скасування рішення Верховної Ради України від 20.05.2021 про прийняття у другому читанні та в цілому проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права» № 2689-П.

Народний депутат Михайло Забродський, який і вніс відповідну постанову проти даного проекту, зауважив, що за новим законом командир відповідатиме за дії підлеглих за схемою «знав або міг знати». «Які відчуття тепер мають з’явитися у головнокомандувача, рахунок підлеглих якого йде на сотні тисяч? Молитися, щоб ніхто з них не виявився ґвалтівником чи мародером?» - зазначив він.

У свою чергу народний депутат Анастасія Радіна відзначила, що закон, навпаки, є необхідним, бо прокурорам важко правильно кваліфікувати злочини, а люди на підконтрольних територіях мають відчути, що злочинці будуть покарані.

Отже, наразі закон відкритий до підписання Володимиром Зеленським.

Зауважимо, що раніше Головне юридичне управління Верховної Ради звернуло увагу на ряд недоліків цього законопроекту 2689.

Також ми описували, що змінює новий закон.

У цілому, законом Кримінальний кодекс України доповнено статтею 31-1; внесено зміни до статей 8, 44, 49, 68, 69, 74, 80; виключено із цього Кодексу статті 432, 433 і 435; у Розділі ХХ Особливої частини цього ж Кодексу передбачено особливості кримінальної відповідальності за злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку; внесено зміни до частини другої статті 216, частини другої статті 297-1, пункту 20-1 Розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, а також до частини другої статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Відтак, проектом пропонуються суттєві зміни не лише до розділів Кримінального кодексу України, які передбачають відповідальність за військові злочини та злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, а і до Загальної частини Кримінального кодексу України, яка визначає загальні положення про караність діяння, чинність кримінального закону в часі й щодо кола осіб, застосування покарань тощо.

ГЮУ ВР зазначило таке.

«1. Проектом Закону пропонується внести зміни до Кримінального кодексу України в частині запровадження кримінальної відповідальності за злочини агресії, воєнні злочини, геноцид, злочини проти людяності та інші. Як вже зазначалося вище, законопроект спрямовано на забезпечення повноти імплементації положень міжнародного кримінального і гуманітарного права щодо кримінально-правового переслідування за міжнародні злочини (геноциду, злочин агресії, злочини проти людяності та воєнні злочини), а також забезпечення виконання міжнародно-правових зобов'язань щодо запобігання юридичній та фактичній безкарності за вчинення таких злочинів.

Правовідносини, що належать до сфери правового регулювання законопроекту, регулюються, зокрема й Угодою між Україною, з однієї сторони, та європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, від 27.06.2014.

Згідно зі статтею 8 Угоди про асоціацію, що регламентує питання міжнародного кримінального суду, Сторони мають співробітничати з метою зміцнення миру та міжнародного правосуддя шляхом ратифікації та імплементації Римського cтатуту Міжнародного кримінального суду 1989 року та пов’язаних з ним документів. Також пунктом 3 статті 24 Угоди про асоціацію щодо судового співробітництва в кримінальних справах передбачено, що сторони намагаються посилити взаємодію щодо взаємної правової допомоги та екстрадиції, що включатиме, у разі необхідності, приєднання до відповідних міжнародних документів ООН та Ради Європи, зокрема Римського статуту Міжнародного кримінального суду 1998 року, та їх виконання, як зазначається у статті 8 цієї Угоди.

Як відомо, Римський статут Міжнародного кримінального суду підписано від імені України 20 січня 2000 року. Після ратифікації Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом у 2014 році, відповідно до якої Україна зобов’язувалася ратифікувати та імплементувати положення Римського статуту Міжнародного кримінального суду та пов’язані з ним документи, і після номінального усунення конституційних перешкод щодо ратифікації цього документа шляхом внесення змін до статті 124 Конституції України в 2016 році та сплину визначеного у відповідному законі трирічного терміну ратифікації, Україна до сьогоднішнього дня не ратифікувала Римський статут.

Проте Україна, не ставши повноправною учасницею Римського cтатуту Міжнародного кримінального суду, вже двічі зверталася до цього органу в режимі ad hoc 14 квітня 2014 року і 8 вересня 2015 року із заявами про визнання юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо злочинів проти людяності і військових злочинів, вчинених на території України, починаючи з 20 лютого 2014 року, без вказаної кінцевої дати та незалежно від громадянства осіб, що вчинили зазначені злочини. У результаті звернень до Міжнародного кримінального суду на Україну повною мірою поширюються зобов’язання щодо співпраці держав-учасниць з ним, проте вона не може користуватися ані організаційними, ані процесуальними правами, що надаються Римським статутом державам, які його ратифікували. Ратифікувавши Римський cтатут, Україна стане повноправним членом Асамблеї держав-членів Міжнародного кримінального суду - найвищого органу управління Міжнародного кримінального суду, і таким чином отримає право виносити певні питання на порядок денний Асамблеї, включаючи пропозиції внесення змін до Римського cтатуту та Правил процедури і доведення Міжнародного кримінального суду, а також брати безпосередню участь у її роботі з правом голосу. Крім того, Україна зможе вносити кандидатуру судді Міжнародного кримінального суду від України та буде брати участь у виборах прокурора Міжнародного кримінального суду. Натепер, визнавши юрисдикцію Міжнародного кримінального суду, Україна має лише обов'язки щодо співпраці з цією установою. Проте, ставши членом Міжнародного кримінального суду, Україна отримає, крім цих обов'язків, усі права держави-члена Міжнародного кримінального суду. Відтак, побудова повноцінних відносин України з Міжнародним кримінальним судом та долучення до системи міжнародної кримінальної юстиції можливе лише шляхом ратифікації Римського cтатуту Міжнародного кримінального суду.

Разом з тим, на нашу думку, побудова відносин з Міжнародним кримінальним судом за схемою тимчасової вигідності того чи іншого звернення до Міжнародного кримінального суду й уникнення повноцінної асоціації з ним, закладає небезпечну основу подвійних стандартів кримінального переслідування за міжнародні злочини.

2. Відповідно до діючої нині редакції частини першої статті 8 Кримінального кодексу України «іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили кримінальні правопорушення за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим Кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом тяжкі або особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України». Відтак, у цій статті сформульовано універсальний принцип чинності закону про кримінальну відповідальність України у просторі, який відповідає вимогам міжнародних стандартів щодо об’єднання зусиль держав у боротьбі зі злочинами міжнародного характеру.

Натомість у законопроекті пропонується після частини першої доповнити статтю 8 цього ж Кодексу частиною другою, згідно з якою «іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які за межами України вчинили будь-який із злочинів, передбачених статтями 437-438-5, 442 та 442-1 цього Кодексу, підлягають в Україні відповідальності згідно з цим Кодексом, незалежно від випадків (умов), передбачених у частині першій цієї статті, якщо такі особи перебувають на території України і не можуть бути видані (передані) іноземній державі або міжнародній судовій установі для притягнення до кримінальної відповідальності або якщо в їх видачі (передачі) було відмовлено».

Проте відповідно до положень частини третьої статті 10 Кримінального кодексу України Україна може перейняти кримінальне провадження, в якому судовими органами іноземної держави не ухвалено вирок щодо громадян України та іноземців, які вчинили злочини за межами України і перебувають на території України, але які не можуть бути видані іноземній державі або у видачі яких відмовлено, якщо діяння, у зв’язку з яким запитується передача кримінального провадження, згідно з цим Кодексом визнається злочином.

Разом з тим пропозиція поширення дії Кримінального кодексу України на злочини, передбачені статтями 437-438-5, 442 і 442-1 цього Кодексу, вчинені іноземцями та особами без громадянства, що не проживають постійно в Україні, без відносно наявності зв’язку з територією або інтересами України, відповідають американській моделі кримінального переслідування «всіх, хто є на землі» за злочини проти основ міжнародного права.

Проте відсутність у міжнародно-правовій практиці чітко прописаних механізмів застосування принципу універсальної юрисдикції породжує багато політичних розбіжностей та юридичних питань. Зокрема, визначення переліку злочинів, що підпадають під дію принципу універсальної юрисдикції, проблеми імунітету посадових осіб держав, можливість зловживань та використання подвійних стандартів, питання співвідношення універсальної юрисдикції і юрисдикції міжнародних кримінальних судових органів тощо. Наявність в міжнародному праві різних правових підстав кримінальної юрисдикції породжує своєрідну конкуренцію кримінальної юрисдикції держав, що не суперечить міжнародному праву, проте, на нашу думку, вимагає досягнення тієї чи іншої форми згоди між зацікавленими державами щодо застосування відповідних заходів, що зазвичай вирішуються на підставі двосторонніх або багатосторонніх договорів. У разі їх відсутності пріоритетними питаннями будуть: питання визначення місця вчинення злочину, місця надходження і збору доказової бази, роль правоохоронних органів у проведенні розслідування, а також наявність міжнародних договорів про взаємну правову допомогу та екстрадицію тощо. Проте, на наш погляд, у такому випадку без напрацювання відповідних механізмів (критеріїв) правозастосування, а також відсутності міжнародно-правових документів щодо процедури застосування, запропоноване формулювання частини другої статті 8 Кримінального кодексу України породжуватиме правову невизначеність.

Крім того, у запропонованій редакції частини другої статті 8 Кримінального кодексу України йдеться про те, що відповідні особи не можуть бути видані (передані) іноземній державі або міжнародній судовій установі для притягнення до кримінальної відповідальності або якщо в їх видачі (передачі) було відмовлено. Проте слід зазначити, що терміни «видача» і «передача» в загально вживаному значенні часто розглядаються як синоніми, але в міжнародно-правових документах у них вкладено різний зміст, що робить їх правову природу неідентичною. Відтак, на нашу думку, в цьому випадку не може йтися про передачу відповідних осіб для притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки, зокрема, відповідно до положень Європейської конвенції про передачу засуджених осіб, 1983 року, передача відповідної особи здійснюється для відбування призначеного їй покарання на території держави громадянином якої вона є.

На наш погляд, за необхідності досягнення мети правового регулювання, відповідні доповнення слід було б вносити до частини першої статті 8 Кримінального кодексу України.

3. Проектом пропонується доповнити Кримінальний кодекс України статтею 31¹, якою встановити кримінальну відповідальність для військових командирів, інших осіб, що фактично діють як військові командири, та інших начальників за будь-який злочин, передбачений статтями 437-438-5, 442 і 442-1 Кримінального кодексу України, що вчинений підлеглою особою, внаслідок нездійснення ними належного контролю над такою особою, якщо при цьому відповідний командир, інші особи, що фактично діють як військові командири та інші начальники, достовірно знали (свідомо припускали) або повинні були і могли знати, що зазначена підлегла особа вчиняла або мала намір вчинити такий злочин, проте не вжили заходів, які повинні були і могли вжити у межах своїх повноважень для запобігання чи припинення вчиненню злочину або для повідомлення про цей злочин компетентного органу. Однак імплементація такого виду відповідальності, передбаченої статтею 28 Римського статуту Міжнародного кримінального суду, не враховує приписи частини другої статті 61 Конституції України щодо принципу індивідуального характеру відповідальності особи, основним змістом якого є неможливість притягнення особи до кримінальної відповідальності за діяння, які вони не вчиняли. При цьому фактичне нездійснення вищезазначеними начальниками належного контролю над підлеглими особами має тягнути за собою або дисциплінарну відповідальність, або (за відповідних обставин) кримінальну відповідальність, передбачену статтею 426 Кримінального кодексу України «Бездіяльність військової влади». Так, відповідно до частини першої цієї статті кримінально караним діянням визнається «умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, або ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду». Відтак, у Кримінальному кодексі України вже передбачено злочинну бездіяльність військової влади, а запропонована стаття є дискусійною у контексті інтерпретації принципу індивідуального характеру кримінальної відповідальності.

Крім цього, у примітці до цієї статті (пункти 1 та 2) визначається - кого саме потрібно розуміти під термінм «військовий командир» та «інша особа, яка фактично діє як військовий командир». Так, зокрема, під «іншою особою, яка фактично діє як військовий командир» пропонується розуміти особу, під владою та контролем якої у зв’язку з веденням бойових дій перебувають одна, декілька чи багато підлеглих осіб, які беруть участь у бойових діях, та не належать до збройних сил держави.

У законодавчих актах України не визначено статусу такої категорії осіб, «які беруть участь у бойових діях, та не належать до збройних сил держави», а також не визначено статусу осіб, «під владою та контролем якої у зв’язку з веденням бойових дій перебувають такі підлеглі особи».

За такого законодавчого підходу незрозуміло, про яку саме категорію осіб йдеться: це ті особи, які діють у складі так званих добровольчих формувань та не належать до Збройних Сил України, але утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, чи це особи, які діють на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях проти територіальної цілісності України. При цьому слід враховувати, що відповідно до частини шостої статті 17 Конституції України на території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом.

У зв’язку з цим можуть виникнути складнощі із застосуванням цієї норми на практиці.

Також слід звернути увагу й на те, що в цих пунктах примітки йдеться про належність чи неналежність осіб до «збройних сил держави». Це також може викликати труднощі при застосуванні зазначеного положення на практиці, оскільки конкретно не визначено до збройних сил якої саме держави мають належати чи не належати вказані особи: України чи будь-якої взагалі.

4. Відповідно до запропонованої редакції частини п’ятої статті 49 Кримінального кодексу України «давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, 439 цього Кодексу». Проте злочин, передбачений статтею 439 Кримінального кодексу України, належить до злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

5. Проектом пропонується виключити статті 432, 433 і 435 Кримінального кодексу України, однак деякі їх норми було включено в статті під іншою нумерацією. Слід зазначити, що такий законодавчий підхід матиме відповідні правові наслідки та потребуватиме перекваліфікації кримінальних правопорушень і необхідності включення до Розділу ІІ «Перехідні положення» законопроекту відповідних перехідних норм.

6. Необхідно звернути увагу, що спосіб викладення нормативного матеріалу, запропонований у Розділі ХХ «Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку» Особливої частини Кримінального кодексу України, є непритаманним для закону України про кримінальну відповідальність. Так, наприклад, склади злочинів, передбачених статтями 437-442 Кримінального кодексу України (в редакції проекту), перевантажені зайвими ознаками (примітками до цих статей), що, на нашу думку, ускладнюватиме процес належної кримінально-правової кваліфікації відповідних діянь.

Слід зазначити, що однією з важливих вимог імплементації міжнародно-правових норм є використання властивих для національної правової системи конструкцій, які не суперечать іншим її положенням та є зрозумілими для вітчизняних правозастосувачів.

Як вбачається з тексту законопроекту, законодавець, намагаючись якнайточніше перенести зміст міжнародно-правових норм до Кримінального кодексу України, використовує юридичні конструкції, непритаманні вітчизняному кримінальному законодавству та пропонує занадто громіздкі диспозиції статей цього Кодексу, що резонує з іншими його нормами.

Крім цього, з огляду на вимоги законодавчої техніки щодо формулювання кримінально-правових норм вважаємо недоцільним вживання слова «зокрема» (наприклад, у статті 436 Кримінального кодексу України в редакції проекту Закону), що свідчить про недостатню правову визначеність і може призвести до різнотлумачення відповідної норми у процесі її застосування.

7. Відповідно до пункту 2 примітки до статті 437 Кримінального кодексу України (в редакції проекту) «для цілей статей 437-438-5, 442 і 442-1 цього Кодексу застосовуються судом положення міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, і звичаєвого міжнародного права, що були чинними на час вчинення відповідного діяння, та з урахуванням практики застосовування таких положень міжнародними кримінальними судами (трибуналами)».

Проте більшість міжнародно-правових договорів, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, не містить кримінально-правових норм та не передбачає конкретних видів та розмірів покарання за вчинення тих чи інших протиправних діянь. Отже, національні органи досудового розслідування та суди, незважаючи на приписи частини першої статті 9 Конституції України, навряд чи зможуть безпосередньо застосовувати положення таких міжнародних документів з додержанням вимог Конституції України.

Щодо застосування судом звичаєвого міжнародного права, то вказівка на таке джерело міжнародного права в Кримінальному кодексі України може призвести до широкого розуміння його меж, а отже, і до суттєвих службових зловживань під час здійснення відповідного кримінального провадження (наприклад, для неправомірного обґрунтування звільнення від кримінальної відповідальності або покарання).

8. Законопроектом вводиться нова категорія – «воєнні злочини». Поняття «воєнні злочини» за наявності в кримінальному праві терміна «військові злочини», потребує, на нашу думку, додаткового розмежування як окремий вид злочинних дій. Разом з тим, варто зазначити, що в правовому полі вживаються обидва ці терміни, що іноді зумовлено різними перекладами міжнародно-правових документів і, на наш погляд, несе ризики правової невизначеності.

9. Редакцією частини першої статті 438-3 Кримінального кодексу України пропонується встановити кримінальну відповідальність за «застосування у зв’язку з міжнародним збройним конфліктом або збройним конфліктом неміжнародного характеру засобів ведення війни, заборонених міжнародним гуманітарним правом, у тому числі зброї, бойових припасів і техніки, що завдають надмірних ушкоджень чи страждань, або мають невибіркову дію». Проте за такого законодавчого підходу, на нашу думку, створюється небажана конкуренція із статтею 439 «Застосування зброї масового знищення» Кримінального кодексу, якою передбачена відповідальність за «застосування зброї масового знищення, забороненої міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України», що породжуватиме правову невизначеність.

10. Кримінальний кодекс України пропонується також доповнити новими статтями 438-5 «Воєнні злочини проти культурних цінностей, що перебувають під захистом міжнародного гуманітарного права» та 445-1 «Незаконні дії з культурними цінностями у зв’язку із збройним конфліктом».

З урахуванням комплексного аналізу положень законопроекту щодо кримінально-правового захисту культурних цінностей слід зазначити таке.

Відповідно до статті 18 Конституції України зовнішньополітична діяльність України спрямована на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права.

Статтею 9 Конституції України передбачено, що укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України. Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно зі статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася відповідно до Указу Президії Верховної Ради Української РСР від 14 квітня 1986 року, кожен чинний договір є обов’язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватись.

Так, одним з основних міжнародних документів у сфері захисту культурних цінностей є Конвенція про захист культурних цінностей у разі збройного конфлікту від 14 травня 1954 року, а також прийняті на додаток до неї Протокол про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту від 14 травня 1954 року, Другий протокол до Гаазької конвенції про захист культурних цінностей у разі збройного конфлікту 1954 року від 26 березня 1999 року, Конвенція про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини 16 листопада 1972 року тощо.

Відповідно до статті 28 Конвенції про захист культурних цінностей у разі збройного конфлікту від 14 травня 1954 року Високі Договірні Сторони зобов’язуються вживати в рамках свого кримінального законодавства заходів, необхідних для того, щоб були виявлені та піддані кримінальним або дисциплінарним санкціям особи, незалежно від їх громадянства, які порушили або наказали порушити Конвенцію.

У контексті наведеного слід зазначити, що відповідно до статті 1 Кримінального кодексу України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства. Таким чином, норми Кримінального кодексу України є похідними від норм інших галузей внутрішнього законодавства, що здійснюють регулятивну функцію, у зв’язку з чим повинні термінологічно та з огляду на особливості механізмів правового регулювання орієнтуватися передусім саме на внутрішнє законодавство. У свою чергу внутрішнє законодавство формується, серед іншого, з урахуванням усього комплексу міжнародно-правових зобов’язань Української держави або на їх виконання.

З огляду на визначення культурних цінностей у статті 1 Конвенції про захист культурних цінностей у разі збройного конфлікту від 14 травня 1954 року до внутрішніх законодавчих актів, що регламентують зазначену сферу, необхідно віднести закони України «Про охорону культурної спадщини», «Про музеї та музейну справу», «Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей» тощо.

Отже, з метою практичної можливості проведення кваліфікації кримінально караного діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України, термінологія диспозиції відповідної статті цього Кодексу повинна узгоджуватися з термінологією наведених законодавчих актів.

Так, щодо визначення предмета злочину, то відповідно до положень статті 1 Закону України «Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей», де визначено об’єкти, які відповідно до законодавства України є культурними цінностями, не належать до культурних цінностей, зокрема об’єкти культурної спадщини (стаття 2 Закону України «Про охорону культурної спадщини»).

Наведене може бути підтверджене також тим, що автентичні тексти Конвенції про захист культурних цінностей у разі збройного конфлікту від 14 травня 1954 року містять суттєві змістовні розбіжності термінології: англійською мовою - культурна власність (cultural property), чим підкреслюється власнісна природа об’єкта захисту; російською (культурные ценности), французькою (biens culturels), іспанською (bienes culturales) мовами використовуються терміни, що перекладаються українською мовою, як культурні цінності та не акцентують їх власнісну природу.

Отже, використання у диспозиції відповідної кримінально-правової норми терміна «культурна цінність» під час кваліфікації відповідних діянь стосовно об’єкта культурної спадщини на практиці може набути ознак правової невизначеності, що унеможливить застосування відповідної правової норми, а відтак, і ефективний кримінально-правовий захист відповідних об’єктів.

Щодо формулювання об’єктивної сторони слід зазначити, що термін «напад» у Кримінальному кодексі України використовується у контексті «напад озброєної особи або напад групи осіб» (стаття 36), «з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства» (стаття 187), «на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб» (стаття 257), «на Україну» (стаття 420), «на службові або житлові приміщення осіб, які мають міжнародний захист» (стаття 444) тощо.

Поняття «захоплення» у Кримінальному кодексі України використовується для позначення «захоплення державної влади» (статті 109, 110²), «захоплення заручників» (стаття 147), «захоплення цілісного майнового комплексу, його частини, будівель, споруд, земельної ділянки, об’єктів будівництва, інших об’єктів» (стаття 206), «захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна» (стаття 278) тощо.

Тобто, обидва наведені терміни описують дії, що можуть бути спрямовані на протиправне заволодіння переважно нерухомими або великими рухомими об’єктами, або незаконне позбавлення свободи особи, і навряд чи можуть бути застосовані до дрібних за розмірами об’єктів, що мають культурну цінність.

Так, у статті 4 «Повага до культурних цінностей» Конвенції про захист культурних цінностей у разі збройного конфлікту від 14 травня 1954 року йдеться про неприпустимість руйнування чи пошкодження таких об’єктів, крадіжки, грабежу, незаконного привласнення у будь-якій формі, а також реквізиції. Водночас подібні заборони знайшли своє місце у диспозиціях складів злочинів, передбачених статтею 438-5 Кримінального кодексу України (в редакції проекту), лише частково.

У зв’язку з наведеним незрозуміло як, наприклад, повинно кваліфікуватися вилучення у законних власників під час збройного конфлікту художніх творів живопису, колекцій рідкісних поштових марок чи монет тощо.

Запропонована у законопроекті лінгвістична конструкція «на порушення норм міжнародного гуманітарного права щодо культурної цінності, що перебуває під захистом міжнародного гуманітарного права» потребує відповідної редакційної ревізії.

Враховуючи наведене, слід зазначити, що спосіб викладення диспозицій складів злочинів, передбачених статтею 438-5 КК України (у редакції законопроекту), не відповідає принципу сумлінного виконання міжнародно-правових зобов’язань, закріпленому статтею 18 Конституції України.

Щодо доповнення Кримінального кодексу України новою статтею 445-1 «Незаконні дії з культурними цінностями у зв’язку із збройним конфліктом» слід зазначити таке. Відповідно до змісту зазначеної статті кримінальна відповідальність встановлюється, зокрема, за проведення на окупованій території археологічних розвідок, розкопок з порушенням норм міжнародного гуманітарного права, здійснення на окупованій території модифікації або зміни виду використання культурної цінності, що має на меті приховування або знищення доказів культурного, історичного чи наукового характеру, або інше використання культурних цінностей у зв’язку із збройним конфліктом з порушенням норм міжнародного гуманітарного права, незаконне переміщення культурної цінності за межі окупованої території або незаконна передача права власності на культурну цінність, що знаходиться на окупованій території, вчинені у зв’язку із збройним конфліктом.

Як випливає зі змісту наведеної статті, вона містить спеціальні склади злочинів порівняно із загальними, що описані у статті 438-5 Кримінального кодексу України (в редакції законопроекту). Водночас правові підстави виокремлення таких спеціальних складів є невизначеними.

Так, стосовно назви статті 445-1 Кримінального кодексу України слід зазначити, що порівняно зі статтею 438-5 цього ж Кодексу (в редакції проекту) вона не містить вказівки на воєнні злочини, а отже автор законопроекту не відносить перелічені у ній діяння до воєнних злочинів.

Відповідно ж до статті 1 Конвенції про захист культурних цінностей у разі збройного конфлікту від 14 травня 1954 року культурними цінностями вважаються, серед іншого, археологічні місцерозташування, предмети археологічного значення.

Крім того, відповідно до примітки до статті 438 Кримінального кодексу України (в редакції законопроекту) міжнародний збройний конфлікт також має місце в усіх випадках часткової або повної окупації території держави, навіть якщо такій окупації не чиниться збройний опір.

Отже, з точки зору предмета злочину, обстановки, як елемента об’єктивної сторони складу злочину, а також з урахуванням правової природи діянь, передбачених статтею 438-5 Кримінального кодексу України (в редакції проекту) та Конвенції про захист культурних цінностей у разі збройного конфлікту від 14 травня 1954 року, наведені у статті 445-1 Кримінального кодексу України (в редакції проекту) діяння мають усі ознаки воєнних злочинів.

Щодо вживання слів «за відсутності ознак злочину, передбаченого статтею 438-5 цього Кодексу» слід зазначити, що таке їх використання не має належної юридичної підстави, оскільки, з точки зору опису кримінально протиправних діянь у диспозиції норм статей 438-5 та 445-1 Кримінального кодексу України (в редакції проекту), вони містять абсолютно різні склади.

Слова «здійснення на окупованій території модифікації або зміни виду використання культурної цінності, що має на меті приховування або знищення доказів культурного, історичного чи наукового характеру» потребують відповідного уточнення, оскільки незрозуміло, що мається на увазі під модифікацією: чи зміна зовнішнього вигляду культурної цінності, чи різновид зміни виду використання (тоді необхідно уточнити, чим модифікація використання культурної цінності відрізняється від зміни виду використання культурної цінності), а також, чому подібні діяння криміналізовані лише у випадку здійснення їх саме на окупованій території, а вчинення аналогічних діянь поза окупованою територією не переслідуватиметься кримінальним законом.

Отже, спосіб викладення диспозицій складів злочинів, передбачених статтею 445-1 Кримінального кодексу України (в редакції законопроекту), не відповідає принципу сумлінного виконання міжнародно-правових зобов’язань, закріпленому у статті 18 Конституції України.

Положеннями законопроекту вносяться зміни до статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, якими визначається підслідність кримінально караних діянь проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених законопроектом.

Водночас слід зазначити, що якщо стосовно переважної більшості кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку досудове розслідування здійснюватимуть слідчі органів безпеки, то стосовно кримінального правопорушення, передбаченого статтею 445-1 «Незаконні дії з культурними цінностями у зв’язку із збройним конфліктом» Кримінального кодексу України (в редакції законопроекту) досудове розслідування здійснюватимуть слідчі органів Національної поліції.

Як уже зазначалося вище, у зв’язку з невизначеною правовою природою розмежування складів воєнних злочинів, передбачених статтями 438-5 і 445-1 Кримінального кодексу України (в редакції проекту), невизначеною залишається необхідність закріплення підслідності воєнного злочину, передбаченого статтею 445-1 Кримінального кодексу України (в редакції проекту) за слідчими органів Національної поліції, а не Служби безпеки України.

У контексті загального аналізу положень Кримінального кодексу України слід зазначити, що, зокрема, незаконне переміщення культурної цінності за межі окупованої території за характером діяння близьке до контрабанди культурних цінностей, передбаченої статтею 201 цього Кодексу, що віднесена до підслідності Служби безпеки України. У зв’язку з цим, на нашу думку, Національна поліція не має достатнього організаційно-процесуального інструментарію для розслідування подібних злочинів, що може унеможливити ефективний кримінально-правовий захист культурних цінностей та об’єктів культурної спадщини України під час збройних конфліктів на практиці.

Також положення законопроекту передбачають внесення змін до статті 297-1 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до змісту яких стосовно нових складів злочинів, передбачених законопроектом, крім складів, передбачених статтею 445-1 Кримінального кодексу України (в редакції проекту), можна буде здійснювати спеціальне досудове розслідування.

На нашу думку, подібне виключення статті 445-1 Кримінального кодексу України (в редакції проекту) є нелогічним з огляду на те, що, зокрема, факт переміщення культурної цінності за межі окупованої території, а також вчинення інших злочинів щодо культурних цінностей та об’єктів культурної спадщини у разі збройного конфлікту, у тому числі на окупованій території, може означати необхідність здійснення досудового розслідування стосовно підозрюваного, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний або міжнародний розшук.

Отже, підсумовуючи наведені аргументи щодо запропонованого законопроектом механізму кримінально-правового захисту культурних цінностей та об’єктів культурної спадщини під час збройного конфлікту, слід зазначити, що він видається дискусійним у контексті забезпечення належного комплексного та ефективного захисту таких цінностей і об’єктів відповідно до принципу сумлінного виконання міжнародно-правових зобов’язань, закріпленому у статті 18 Конституції України.

11. Відповідальність за геноцид і пряме та публічне підбурювання до вчинення геноциду передбачена в одній статті - 442 Кримінального кодексу України, в редакції проекту. При цьому зазначені склади злочинів у законопроекті віднесено до Розділу ХХ «Злочини проти основ міжнародного права» Особливої частини Кримінального кодексу України. Водночас відповідальність за схожі діяння у вигляді агресії та публічних закликів до акту агресії (статті 437 і 448 Кодексу у редакції проекту), передбачена різними статтями Кримінального кодексу України, що розміщені у різних розділах Особливої частини Кримінального кодексу України (Розділ ХХ «Злочини проти основ міжнародного права» та Розділ ХХI «Злочини проти міжнародного правопорядку» Особливої частини Кримінального кодексу України відповідно). Відтак, за пряме та публічне підбурювання до вчинення геноциду (частина друга статті 442 Кодексу в редакції проекту) до винної особи будуть застосовуватимуться положення статей 44, 49, 75, 80 Кримінального кодексу України, в редакції проекту, що визначають особливості кримінальної відповідальності за геноцид, проте за вчинення публічних закликів до акту агресії (стаття 448 Кримінального кодексу України в редакції проекту) застосовуватися не будуть.

Разом з тим, зважаючи на те, що запропоновані проектом санкції частини першої статті 442 «Геноцид» та статті 437 «Агресія» Кримінального кодексу України є ідентичними (передбачають покарання у вигляді позбавлення волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічне позбавлення волі), варто було б санкції частини другої статті 442 цього Кодексу, якою передбачено покарання у вигляді обмеження волі на строк до п’яти років або позбавлення волі на той самий строк, та статті 448 цього ж Кодексу, якою передбачено покарання у вигляді виправних робіт на строк до двох років або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років, узгодити між собою.

12. Законопроектом пропонується встановити відповідальність за злочини проти людяності (стаття 442-1 Кримінального кодексу України в редакції проекту). Проте у назві розділу ХХ Кримінального кодексу, який пропонується доповнити цією статтею, вживається поняття «кримінальні правопорушення проти безпеки людства». Варто зазначити, що оскільки у законодавчому обігу вживаються обидва ці терміни, то це несе ризики правової невизначеності. Так, наприклад, у Конвенції про незастосування строку давності до воєнних злочинів і злочинів проти людства, 1968 року в українському перекладі вживається термін «злочини проти людства», а в тексті Європейської конвенції про незастосування строків давності до злочинів проти людяності та воєнних злочинів, 1974 - використовується термін «злочини проти людяності». Проте, на нашу думку, ці терміни мають різну конотацію. Так, злочин проти людяності - це злочин, що завдає шкоди здоров’ю, добробуту тощо, тоді як злочини проти людства несуть загрозу не конкретній людині, а людській спільноті, порушують правила людського співжиття. Відтак, у запропонованій новій статті статі 442-1 Кримінального кодексу України повинно йтися про злочини проти людства.

Разом з тим, запропоновані у частині першій статі 442-1 Кримінального кодексу України суспільно небезпечні діяння, уже передбачені в інших статтях цього Кодексу як самостійні злочини. При цьому покарання за деякі з них є більш суворим, аніж пропонується передбачити за такі ж діяння, умисно вчинені винною особою в межах широкомасштабного або систематичного нападу на цивільних осіб. Наприклад, за вчинення торгівлі людьми, якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки (частина третя статті 149 Кодексу), може бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна, а за торгівлю людьми, вчинену умисно в межах широкомасштабного або систематичного нападу на цивільних осіб, – у виді позбавлення волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.

Частиною другою статті 442-1 Кримінального кодексу України передбачено відповідальність за умисне вчинення в межах широкомасштабного або систематичного нападу на цивільних осіб: апартеїду, винищення, вбивства. Зважаючи на те, що з огляду на примітку 3 до цієї статті під «винищенням» слід розуміти позбавлення життя хоча б однієї людини шляхом умисно створених життєвих умов, спрямованих на знищення частини населення, а під «вбивством» – умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (частина перша статті 115 Кодексу), буде складно розрізнити між собою вбивство та винищення в контексті запропонованої редакції частини другої статті 442-1 Кримінального кодексу України.

Також потребуватимуть визначення відповідних критеріїв розмежування такі діяння, як, наприклад, позбавлення життя людей шляхом умисно створених життєвих умов, спрямованих на знищення частини населення, в межах широкомасштабного або систематичного нападу на цивільних осіб (частина друга статті 442-1 Кримінального кодексу України) та діяння, вчинене з метою повного або часткового знищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи як такої шляхом позбавлення життя членів цієї групи (пункт 1 частини першої статті 442 цього ж Кодексу в редакції проекту).

13. Відповідно до запропонованої редакції пункту 1 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» «якщо діяння, передбачені у статтях 437-438-5, 442 та 442-1 цього Кодексу, на момент їх вчинення не визнавалися злочином відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність, але визнавалися злочином геноциду, злочином агресії, злочином проти людяності або воєнним злочином відповідно до норм міжнародного права, вважається, що такі діяння на час їх вчинення визнавалися такими, що є злочином, відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність». Проте запропонована редакція цього пункту є дискусійною у контексті положень статті 58 Конституції України відповідно до яких закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, та ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та, на нашу думку, потребуватиме відповідного тлумачення.

14. Пунктом 2 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Кримінального кодексу України (в редакції законопроекту) передбачено, що частина друга статті 8 Кримінального кодексу України (в редакції законопроекту) набирає чинності з дня внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та законів України щодо особливостей здійснення кримінального провадження стосовно осіб, передбачених зазначеною частиною.

Стосовно використання слів «з дня внесення змін» звертаємо увагу, що наведений спосіб вказівки на настання юридичного факту містить ознаки правової невизначеності, оскільки незрозуміло, чи мається на увазі день прийняття відповідного закону Верховною Радою України, чи день набрання ним чинності, чи день введення в дію окремих положень, якщо такий закон регулюватиме й інші питання, тощо. Таким чином, зазначені слова слід замінити словами «з дня набрання чинності». Крім того, зі змісту пункту 2 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Кримінального кодексу України (в редакції законопроекту) не вбачається, які саме особливості здійснення кримінального провадження потребують врегулювання для повної та ефективної реалізації положень частини другої статті 8 Кримінального кодексу України (в редакції законопроекту); невизначеним залишається питання, який механізм повинен містити закон про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та законів України, щоб його прийняття зумовило створення юридичного факту для набрання чинності пунктом 2 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Кримінального кодексу України (в редакції законопроекту).

Також слід зауважити, що відповідно до положень частини восьмої статті 90 Регламенту Верховної Ради України якщо для реалізації положень поданого законопроекту після його прийняття необхідні зміни до інших законів, такі зміни мають викладатися в розділі «Перехідні положення» цього законопроекту або в одночасно внесеному його ініціатором окремому законопроекті.

Щодо законодавчої пропозиції пов’язати набрання чинності окремого положення Кримінального кодексу України з прийняттям іншого законодавчого акта слід зазначити, що Кримінальний кодекс України є системоутворюючим елементом механізму кримінально-правового регулювання. Отже, поставлення дії норм і положень Кримінального кодексу України в залежність від факту прийняття абстрактного законодавчого акта не відповідає засадам вітчизняної доктрини кримінального права та не враховує практику реалізації частини п’ятої статті 94 Конституції України.

15. Реалізація положень законопроекту може призвести до збільшення видатків державного бюджету на утримання засуджених в установах виконання покарань у зв’язку із встановленням позбавлення волі або довічним позбавленням волі за відповідні злочини та незастосування амністії до осіб за злочину проти миру та безпеки людства, проте у пункті 5 «Фінансово-економічне обґрунтування» пояснювальної записки зазначено, що реалізація проекту Закону не потребуватиме додаткових витрат з Державного бюджету України. Разом з тим, з огляду на вимоги частини третьої статті 91 Регламенту Верховної Ради України та статті 27 Бюджетного кодексу України до цього проекту мало б бути додане фінансово-економічне обґрунтування».

Підписуйтесь на наш Telegram-канал та на Twitter, щоб бути в курсі найважливіших подій.