Виключна правова проблема із статусом адвоката: які питання потребують вирішення

Останнім часом пожвавилася дискусія навколо статусу адвоката та порядку його набуття. Як виявилося, проблем з отриманням свідоцтва адвоката та подальшого обліку адвокатів безліч. Зокрема, проблему побачили в Державній податковій службі, оскільки там не можуть визначитися як статус адвоката співвідноситься із наявністю у особи статусу фізичної особи-підприємця.

На засіданні Ради адвокатів України 18 вересня 2020 року Національна асоціація адвокатів запропонувала створити робочу групу, яка вивчатиме питання обліку адвокатів у Податковій службі.

Приводом для цього став лист від Державної податкової служби, в якому остання просить роз’яснити статус осіб, які займаються адвокатською діяльністю, але відсутні ЄРАУ, та адвокатів, які здійснюють свою діяльність як фізичні особи-підприємці.

 «Податківці ретельно проаналізували наш закон «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» та процесуальні кодекси, і звертають увагу на те, що у Кримінальному процесуальному кодексі діє стаття 45, яка дозволяє здійснювати захист підозрюваного/обвинувачуваного виключно адвокату, який включений в ЄРАУ. Нас запитують: який статус має особа, яка не в ЄРАУ чи взагалі є ФОПом, чи однаковий у цієї особи статус із адвокатом, який здійснює адвокатську діяльність і включений в ЄРАУ; як бути, якщо адвокат здійснює адвокатський запит, а в цей час він є ФОПом, і таке інше», — розповіла Голова НААУ.

 «Думаю, ми створимо Робочу групу при НААУ, яка ретельно вивчить ці питання. На мій погляд, мова йде не про те, щоб вирішувати питання про зменшення на нас податкового тиску і прирівняти в цій позиції нас з ФОП. А мова йде про зовсім інші акценти. На зустрічі ми виявили, що, наприклад, із 6,5 тисяч адвокатів у Києві та 7 тисяч – у Київській області, на обліку в Податковій стоять лише близько 2300 адвокатів. Решта, можливо, не здійснює адвокатську діяльність або зареєстровані як ФОПи. І за цим ми почули дуже важливий меседж, що цих ФОПів будуть зараз фільтрувати і дивитись, як вони здійснюють адвокатську діяльність і чи правильно вони поставлені на податковий облік. Це дзвіночок для наших адвокатів. А для нас – певна робота з роз’яснення законодавства», — зауважила Лідія Ізовітова.

Інша проблема є давньою, її розв’язання очікують в судах. Мова йде про можливість отримання свідоцтва адвоката особами, які перебувають на публічній службі.

Отримання вищезазначеного свідоцтва держслужбовцями не є чимось новим в історії української адвокатури. Його (свідоцтво) і раніше тримали в кишені діючі прокурори та судді «про всяк випадок», якщо такий випадок наставав достатньо було поновити дію свідоцтва. Сумнівів про правомірність отримання свідоцтва зазвичай не виникало, оскільки формально законодавство не забороняє це робити. Так тривало аж до 2016 року, коли Рада адвокатів видала Рішення «Про затвердження роз’яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності».

Згідно додатку № 1 до цього рішення, особа, стосовно якої існують обставини несумісності, за умови виконання інших вимог законодавства, може бути допущена до складення кваліфікаційного іспиту.

Також, особа, яка склала кваліфікаційний іспит, але займається роботою або діяльністю, несумісною з діяльністю адвоката,може проходити стажування для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Але складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (тобто набуття статусу адвоката) особою, яка здійснює діяльність, несумісну з діяльністю адвоката, є порушенням частини першої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно з частиною першою статті 7 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»;

2) військова або альтернативна (невійськова служба);

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

Проте, Рада адвокатів України не надала роз’яснень що робити регіональним радам у випадку успішного проходження кандидатом-держслужбовцем кваліфікаційного іспиту та стажування : чи то відмовляти у приведенні до присяги, чи то у видачі свідоцтва, або робити (не робити) інші дії.

Наслідком відсутності роз’яснень стала різноманітна практика в регіонах, коли претендентів або не приводять до присяги, але видають свідоцтва; або не віддають документи, або взагалі не приймають жодних рішень.

Так, позивач у справі № 822/1309/17 справі № 876/8854/17 посилалась на те, що з 14.02.2012 вона працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду та з 10.02.2017 не здійснює повноважень судді у зв'язку з закінченням п'ятирічного строку повноваження.

У липні 2016 року до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області нею подані документи для складення іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Після успішного складення кваліфікаційного іспиту та проходження стажування, відповідачем прийняті рішення, якими позивача позбавлено права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Мотивом стало те, що нею не усунуті обставини несумісності визначені ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 18.07.2017 відмовлено у задоволенні адміністративного позову про скасування рішення РАХО щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, зобов'язання видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та стягненні моральної шкоди.

Суд вважав, що перебування особи на посаді судді є несумісними із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому і унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов'язаний із такою діяльністю.

Апеляційний суд рішення суду першої інстанції скасував та вирішив, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково. Апеляційний суд виходив з того, що жодний нормативний акт не обмежує суддів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

По-перше, у рішеннях Вищої Ради Правосуддя від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність.

По-друге, обставини несумісності, можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Апеляційний суд також відмовився брати до уваги вищенаведене рішення Ради адвокатів України від 13.06.2016 № 166, оскільки такі роз'яснення по своїй суті не є законодавчими актами та не можуть застосуватися переважно до норм закону і суперечити йому.

Врешті-решт, суд вирішив вийти за межі позовних вимог та зобов'язав Раду адвокатів Хмельницької області прийняти у позивача присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

 У іншій справі № 815/661/18 (знаходиться в провадженні Одеського окружного адміністративного суду) за адміністративним позовом до Ради адвокатів Одеської області, Ради адвокатів України, держслужбовець вимагав визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 15.02.2017р. в частині відстрочення видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю до моменту звільнення з державної служби та представленню в Раду адвокатів Одеської області відповідних підтверджуючих документів, визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів України №166 від 13.06.2016р. в частині затвердження роз'яснення, відповідно до якого складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю особою, яка здійснює діяльність несумісну з діяльністю адвоката, визнано порушенням ч.1 ст.7 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, зобов'язання Ради адвокатів Одеської області прийняти у позивача присягу адвоката та видати свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю.

Проте, провадження у цій справі зупинено до розгляду Верховним Судом справи № 826/9606/17.

Зазначена справа № 826/9606/17 цікава тим, що вона містить виключну правову проблему та покликана розв'язати проблему з отриманням свідоцтв адвоката особами, діяльність яких є несумісною з наданням правової допомоги у статусі адвоката.

Два прокурора звернулися до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовами про скасування рішення Ради адвокатів України від 13.06.2016 р. в частині роз'яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності» (додаток 1),

а також визнання протиправними дій Ради адвокатів Київської області щодо відмови у складенні позивачем присяги адвоката та щодо відмови у видачі останньому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Позивачі також вимагали зобов'язати Раду адвокатів Київської області прийняти у них присягу адвоката та видати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

 Відповідною ухвалою суду адміністративні справи № 826/9606/17 та № 826/9608/17 об'єднано в одне провадження. 

Задовольняючи позов, суд дійшов висновку, що законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю діючими працівниками органів прокуратури України відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Тож, на думку ОАСК, оскаржуване рішення № 166 в частині роз'яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності» є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки безпідставно та всупереч нормам законодавства позбавляє осіб, які склали кваліфікаційний іспит та пройшли стажування у повному обсязі та без зауважень, скласти присягу та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частково з цим погодився Київський апеляційний адміністративний суд, який визнав протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо неприйняття рішення про видачу позивачам свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю та зобов'язав Раду адвокатів Київської області прийняти рішення про видачу прокурорам свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю.  Касаційний адміністративний суд цю справу передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Чому справа опинилися в ВП ВС

Касаційний адміністративний суд, передаючи справу на розгляд ВП ВС, зазначив, що виключна правова проблема у спірних правовідносинах полягає у невизначеності положень норми статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в пункті 1 частини першої якої зазначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

При цьому, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Зміст цих норм вказує на їх застосовність у випадку, коли особа, яка отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю почала вчиняти дії, що визначені як адвокатська діяльність відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Крім того, підставою для віднесення цієї справи до категорії справи, що містить виключну правову проблему, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики є відсутність судової практики з питання щодо застосування положень частини першої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яке може поставати не лише у правовідносинах з посадовими та службовими особами органів прокуратури, а і з іншими посадовими особами, які зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

З цих же підстав на розгляд ВП ВС передана справа № 822/1309/17.

Отже, можна з впевненістю стверджувати, що проблеми із організацією адвокатури є системними, і вирішувати їх необхідно на законодавчому рівні.

Раніше Андрій Костін розповів, як будуть оптимізувати суди за нової територіальної реформи.

Підписуйтесь на наш Telegram-канал, щоб бути у курсі найважливіших подій.