Український міжнародний арбітраж для інвесторів: про що говорить досвід Казахстану

Авторитетна правова система успішної країни, що створювалася століттями, завжди викликає ілюзію, що її копіювання в іншому місці також сприятиме правовому та економічному успіху. У житті, як правило, це в силу різних причин не спрацьовує, але українська національна звичка подавати світу «обнадійливі сигнали» — поки що невмируща.

Так, наприкінці січня у Давосі українська делегація на чолі з Президентом України та прем’єр-міністром заговорила про створення в Україні міжнародного арбітражного суду для інвесторів, а міністр розвитку економіки Тимофій Милованов пообіцяв надання урядом персонального менеджера, який буде супроводжувати кожного інвестора, якщо той інвестує в економіку України понад 100 млн доларів США. Крім того, глава фракції «Слуга народу» Давид Арахамія зі свого боку озвучив ще одну ідею - дати британським судам спеціальні повноваження у розгляді внутрішньо українських комерційних суперечок.

«Ми розмірковуємо над тим, щоб, як у Казахстані, застосувати правила міжнародного арбітражу», — зауважив тоді він.

Усі ці обіцянки, пояснили керівники держави, робляться для того, щоб підвищити довіру інвесторів до України.

«Судово-юридична газета» поцікавилась згаданим казахським досвідом, а також звернулася до провідних вітчизняних фахівців у галузі міжнародного приватного права та міжнародного комерційного арбітражу з проханням прокоментувати озвучені владою ідеї.

Не виявляє ознак життя

Два роки тому, у лютому 2018 року, усі українські ЗМІ розповідали про те, що у Казахстані в межах Міжнародного фінансового центру «Астана» заснований новий спеціальний арбітражний суд. За даними ЗМІ, це суд першого рівня та апеляційна палата. Родзинкою стало те, що головою суду призначений колишній верховний суддя Англії та Уельсу Лорд Гаррі Вулф. Разом з ним у суді працюватимуть ще вісім британських суддів та адвокатів.

Передбачалося, що до діяльності на торговому майданчику, яким є Міжнародний фінансовий центр «Астана», будуть залучені міжнародні банки, кредитно-фінансові установи та представництва великих світових компаній. Вони отримають податкові пільги, спрощений візовий та валютний режими. На території фінансового центру впровадили також особливий правовий режим. А новостворений спеціальний арбітражний суд якраз і був призначений вирішувати комерційні та контрактні суперечки, зокрема міжнародні, між учасниками цього торгового середовища, і причому на основі англосаксонської системи права. Суд повністю відокремили від судової системи Казахстану.

Також до суду за взаємної згоди можуть звернутися компанії, що не входять до Міжнародного фінансового центру «Астана». З кожної сторони збиралися брати судовий збір за подачу позову і за кожне засідання суду — по 800 доларів США. Була також інформація, що зразком для утворення такого механізму співпраці з міжнародними інвесторами стали схожий фінансовий центр і особливий суд при цьому центрі, що близько 15 років діє у Дубаї в Об’єднаних Арабських Еміратах.

Проте, за два роки після утворення Казахського спецсуду так і не з’явилася інформація про численні приклади надійного захисту іноземних інвестицій та подальше бурхливе залучення коштів у казахську економіку. На жаль, послуги британських суддів виявилися незатребуваними, а обіцяні пільги та спрощені режими — неспокусливими.

Україна більш інтегрована у світ

На відміну від Казахстану, Україна має значно більше інструментів та механізмів для захисту іноземних інвестицій. Зокрема, в Україні підписана Угода про асоціацію з Європейським союзом, вона є членом Світової організації торгівлі, ратифікована велика кількість міжнародних конвенцій, стандартів та взаємних зобов’язань, в тому числі й у сфері захисту прав інвесторів.

Крім того, на думку директора Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Бурчака Національної академії правових наук України Олександра Крупчана, на сьогодні ринок надання послуг з розв’язання комерційних та інвестиційних спорів є дуже конкурентним. Міжнародні компанії більш охоче довіряють розгляд спорів визнаним у світі інституціям, які адмініструють міжнародний комерційний та інвестиційний арбітраж, — Міжнародному центру з врегулювання інвестиційних спорів у Вашингтоні (ICSID), Арбітражному суду Міжнародної торгової палати в Парижі (ICC), Американській арбітражній асоціації (AAA), Лондонському міжнародному арбітражному суду (LCIA), Арбітражному інституту Торгової палати в Стокгольмі (SCC) тощо, які традиційно вже не пов’язуються з якоюсь державою.

За словами професора кафедри правосуддя юридичного факультету Київського національного університету ім. Т.Шевченка, члена Президії Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України Юрія Притики, інвестори не довіряють розрекламованому суду в Казахстані, бо шукають кращого способу захисту.

«У Казахстані це не арбітраж, діяльність якого регламентують міжнародні конвенції, і це не державний юрисдикційний орган. Це квазідержавний суд із застосуванням англійського права. На розгляд справ тут теж треба витрачати кошти, тому виникає питання: а чи не простіше вирішувати спори в органі, який вже багато років успішно існує?» — впевнений він.

Отже, науковці вважають, що, з огляду практичного втілення, казахстанський досвід Україні нічого не дає.

Не треба вигадувати велосипед

Стосовно створення в Україні міжнародного арбітражного суду для інвесторів, то фахівці сходяться у думці, що основа для такого органу в Україні існує. Вже багато років у нас в країні діє Міжнародний комерційний арбітраж (МКАС) і Морська арбітражна комісія (МАК) при Торгово-промисловій палаті.

Як вважає заступник голови Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України Інна Ємельянова, хоч у інвестиційних спорах є певні відмінності від комерційних та контрактних, все одно розгляд цієї категорії справ можна робити на базі МКАС, який, на відміну від Казахстану, має багаторічний досвід і рішення якого виконуються у понад 100 країнах світу.

«МКАС працює з 1994 року. Причому претензій до МКАС ніхто не висловлював. З огляду на якість, строки розгляду спорів. До речі, за регламентом, строк розгляду передбачений у шість місяців. На практиці МКАС у 80% вкладався у три місяці. Розглядаємо оперативно, швидко і якісно. У МКАС відсоток скасованих рішень складає менше 1%. І так з року в рік. Усі рішення визнаються і виконуються. Загалом за 25 років розглянуто близько 10 тис. справ. Це справи, в яких сторони попередньо уклали арбітражні застереження і визнали юрисдикцію МКАС для вирішення спорів», — розповідає арбітр Міжнародного комерційного арбітражного суду.

За її словами, для розгляду справ у інвестиційному арбітражі, так само як і в комерційному арбітражі, сторони в угоді мають попередньо зазначити відповідні арбітражні застереження. Після цього сторони вільні у виборі як арбітражної установи, так і системи права. Відмінність інвестиційного арбітражу від комерційного в тому, що однією зі сторін (суб’єктом) є держава.

«До речі, список арбітрів МКАС нараховує 123 особи, з яких десь 60 відсотків — це іноземці, в тому числі дуже відомі, скажімо, голова Стокгольмського арбітражу. У нас там дуже широка географія», — нагадує Інна Ємельянова.

Для захисту прав іноземного інвестора залишилося зробити небагато — створити окремий регламент з урахуванням особливостей інвестиційних спорів для їх розгляду.

«Для МКАС регламент — це як процесуальний кодекс для загального суду. А щодо арбітрів, то можна додатково залучити іноземних фахівців з інвестиційних спорів. Ми розуміємо, що іноземні інвестори насамперед будуть довіряти саме їм. Не треба також обмежуватись англосаксонською системою права. А якщо інвестори будуть із якоїсь східної країни довірятимуть іншій системі права? Думаю, треба підходити диференційовано, і звідки ми чекаємо інвестицій, то й звідти запрошувати фахівців», — вважає фахівець з міжнародного арбітражу.

Українське законодавство, як не дивно, готове до можливих змін. Якщо глянути на закон про режим іноземного інвестування, то там є ст.26, яка регулює порядок розгляду спорів, коли вони виникають між іноземним інвестором та державою в питаннях державного регулювання. Згідно з положеннями цієї статті, спори підлягають розгляду в національних судах України або за домовленістю сторін в арбітражах, у тому числі за кордоном. Тобто закон дає можливість гнучкого вибору.

«Наш арбітраж треба робити конкурентним на міжнародній арені. Щоб не тільки говорити про інвесторів, які приходять з інвестиціями в Україну, а щоб можна було розглядати спори про інвестиції у третіх країнах. Іноземців так само мають приваблювати якість розгляду, довіра до арбітрів, процедур, і щоб включався механізм Нью-Йоркської конвенції, яка передбачає визнання і виконання рішень арбітражу на території держави», — підсумовує Інна Ємельянова.

Підтримуючи колегу, що створювати в Україні якийсь новий інвестиційний арбітраж при наявності МКАС не потрібно, Юрій Притика робить все ж таки менш оптимістичний висновок.

«Якщо влада говорить про створення такого органу в Україні, то його створювати не потрібно, оскільки інвестор може обрати МКАС при ТПП. Але для інвестора розглядати спір в країні, яка є відповідачем, не має сенсу. Він, звичайно, обере якусь нейтральну країну, щоб запобігти впливу на процес і подальше оспорювання рішення. Якщо арбітраж проводиться згідно з Типовим законом ЮНСІТРАЛ (комісія Організації Об'єднаних Націй по праву міжнародної торгівлі, англ. United Nations Commission on International Trade Law — ред.) «Про міжнародний торговий арбітраж», то рішення має оскаржуватися в місці його винесення. Уявіть собі іноземних інвесторів. Вони інвестували в Україну, а держава, наприклад, порушила інвестиційні зобов’язання: збільшила податок, хоча перед цим казала, що 10 років його підіймати не буде. Тож, чи буде бажання в іноземного інвестора звертатися до будь-якої арбітражної установи в Україні, коли відповідачем виступатиме Україна, рішення якої може переглядатися в майбутньому, хоч і тільки з формальних питань, в державних судах України?» — риторично запитує він.

Таким чином, щоб сторона-інвестор погодилася розглядати інвестиційні спори в нашому МКАС, ще треба поборотися. А це вже точно залежить від успішності подальшої державної та економічної політики країни.