Чи треба в новій редакції Кримінального кодексу визначати поняття злочину

«Це не просто об’ємна книга. Це, можливо, книга, яка дещо тонша, ніж майбутній Кримінальний кодекс України», — написала 22 вересня на своїй сторінці суддя Великої Палати Верховного Суду Наталя Антонюк.

Як розповіла суддя, на Львівському форумі кримінальної юстиції йшлося про докорінну реформу КК, можливий поділ КК на книги, необхідність паралельної ревізії КпАП,
можливість виведення кваліфікуючих ознак в Загальну частину, взаємне зарахування/«скорочення» обтяжуючих і пом’якшуючих ознак, появу поряд з покараннями низки заходів впливу на особу, можливість відмови від санкцій в Особливій частині взагалі шляхом вказівки на категорію злочину, відмови від поняття розбій з переходом на кваліфікацію вчиненого як грабежу плюс заподіяння відповідних тілесних ушкоджень, загалом про відмову від так званих складених складів злочинів...

«Мені імпонує теза професора В.О. Навроцького про те, що КК фактично є негативною Конституцією, а тому зміни до нього слід вносити кваліфікованою більшістю голосів депутатів ВР. Тай загалом вважаю, що змінювати КК треба з величезною обережністю. Згадаймо хоча б так званий закон Савченко і його мегавплив на кримінальні провадження (і нові, і старі). Дія кримінального закону в часі — це аксіома, яку неможливо змінити. Тому перехід зі старого КК на новий теж не буде простим.

Все ж КК прописаний дуже непогано. І він може діяти ще не один рік. Можливо, варто змінити ті його положення, які потребують коригування, а не переписати з нуля?» — додала Наталя Антонюк.

У свою чергу, член Комісії з питань правової реформи при Президенті України Микола Хавронюк повідомив, що він і ще п’ятеро членів Робочої групи з питань розвитку кримінального права Комісії з питань правової реформи 19-20 вересня на базі наукової конференції, цього разу в м. Львові, провели друге засідання.

«Які рішення прийняли або що погодили на цей раз?

1) Ані окремого «КПК» для проступків, ані «Процедурного розділу» в Кодексі про проступки готувати не потрібно. Особливості процедури досудового розслідування і судового розгляду проступків мають бути регламентовані в чинному КПК.

2) У цілому затвердили перший драфт структури Загальної частини проекту КК (див. нижче). Він ще буде змінюватися в процесі написання статей.

Також подискутували на тему доцільності нумерації статей, як у КК Франції. Тобто, якщо написано, наприклад, «стаття 5.9.2.1», то це означатиме (читати треба з кінця): «стаття 1 підрозділу 2 розділу 9 книги 5». Можливо, приживеться.

3) Домовились, що у КК має існувати особлива «розрахункова одиниця» для визначення і розміру шкоди, і розміру штрафу. Ця одиниця буде однаковою також і для Кодексу про проступки, і для Кодексу про порушення. Дорівнювати вона повинна 100 гривням (у КК ні мінімальний штраф, ні мінімальна шкода не будуть меншими за 1000 грн, отже, можна було б встановити, що розрахункова одиниця дорівнює 1000 грн, але тоді довелося б у кодексах про проступки і про порушення застосовувати десяткові дроби, а це незручно).

4) У цілому погодили між собою позиції по другій частині згадуваних раніше ключових питань, з яких проводилось внутрішнє опитування. Зокрема:

- готування до злочину є караним лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК;

- замах на вчинення умисного злочину є караним в усіх випадках;

- у КК слід закріпити такі види умислу, як раптово виниклий і заздалегідь обдуманий, точно визначений і альтернативний, конкретизований і неконкретизований — і їхнє правове значення;

- звільнення від покарання практично завжди має бути пов’язане з діями особи, які засвідчують зміну її поведінки, зокрема: з припиненням нею дій, які порушують право іншої особи; відновленням становища, яке існувало до порушення; відшкодуванням нею збитків та іншої майнової шкоди; відшкодуванням нею моральної (немайнової) шкоди;

- у КК має міститися так зване формальне поняття злочину: «Злочин — протиправне діяння, що містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом»;

- покараннями за злочини будуть: 1) позбавлення волі, 2) довічне позбавлення волі і 3) штраф;

- максимальний строк позбавлення волі слід збільшити до (варіанти) 20, 25 чи 30 років, тим самим скоротити випадки застосування довічного позбавлення волі і гармонізувати КК України з Римським статутом Міжнародного кримінального суду (ним передбачена можливість призначення позбавлення волі на певний строк, який не перевищує 30 років);

- пробація (як ерзац-покарання) має застосовуватися ширше, ніж звільнення від відбування покарання з випробуванням і супроводжуватися громадськими роботами, штрафом та різноманітними заборонами й обмеженнями та обов’язками;

- в законі (бажано і в Конституції) слід передбачити обмеження для законодавця, які не дозволять йому за пару десятків років знову перетворити КК у звалище необґрунтованих і малозрозумілих законодавчих заборон;

- ухилення від сплати штрафу потребуватиме від органів виконання покарань і суду вирішити питання про відстрочку його сплати, а у разі подальшої несплати — заміни позбавленням волі; порушувати нове кримінальне провадження про несплату штрафу, проводити нове досудове розслідування і судовий розгляд — недоцільно;

- за проступок має призначатися не покарання, а «судове стягнення» (варіанти назви: «стягнення», «віра», «обтяження», «обтяга», «покута», «присуд»...);

- крадіжка без обтяжуючих обставин розміром приблизно до 10 тисяч гривень, не більше! — проступок (а не так, як за прийнятим нещодавно законом, що має набрати чинності з 1 січня 2020 року: проступок — це крадіжка без обтяжуючих обставин розміром аж до 96 050 грн);

- у разі засудження за проступок суд повинен виносити не вирок, а постанову;

- у Кодексі про проступки має міститися формальне поняття проступку: «Проступок — протиправне діяння, що містить склад проступку, передбаченого цим Кодексом»;

- за проступки можуть призначатися такі види стягнень: 1) штраф; 2) громадські роботи, 3) короткостроковий арешт (не більше 30 діб) + захід безпеки — позбавлення певних прав.

Далі — буде. Загальна частина КК поступово пишеться. Коли будемо готові після внутрішніх дискусій передати її на суд юридичної громадськості — одразу передамо. Можливо, це станеться вже в листопаді», — підкреслив Микола Хавронюк.

Також він опублікував проект того, як має виглядати Загальна частина Кримінального кодексу.

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Книга 1. Кримінальний закон
1.1. Вихідні положення
1.2. Принципи кримінального закону
1.3. Роз’яснення термінів кримінального закону
1.4. Правила кримінально-правової кваліфікації
1.5. Чинність і дія кримінального закону

Книга 2. Злочин
2.1. Поняття злочину і складу злочину. Категорії злочинів
2.2. Суб’єкт злочину
2.3. Вина. Невинне заподіяння шкоди (казус). Юридична і фактична помилка [Варіант: 2.3. Суб’єктивна сторона]
2.4. Незакінчений злочин
2.5. Співучасть у злочині
2.6. Множинність злочинів
2.7. Обставини, що виключають злочинність діяння

Книга 3. Правові наслідки злочину
3.1. Поняття і види правових наслідків злочину
3.2. Обставини, що унеможливлюють настання правових наслідків злочину (декриміналізація діяння, смерть особи, неможливість винесення і виконання вироку через сплив строку давності, дипломатичний чи інший імунітет, відсутність вимоги потерпілого у справах приватного обвинувачення)
3.3. Спеціальні підстави звільнення від покарання (добровільна видача предмета, обіг якого заборонений, та ін.)
3.4. Покарання за злочин
3.4.1. Загальні положення про покарання
3.4.2. Види покарань за злочин
3.4.3. Правила призначення покарання
3.4.4. Пробація
3.4.5. Звільнення від покарання, звільнення від відбування покарання та заміна покарання більш м’яким. Амністія і помилування
3.5. Спеціальна конфіскація, заходи безпеки і кримінально-правова реституція
3.5.1. Спеціальна конфіскація
3.5.2. Заходи безпеки медичного характеру і примусове лікування
3.5.3. Інші заходи безпеки
3.5.4. Кримінально-правова реституція
3.6. Правила поєднання покарань і заходів безпеки
3.7. Реабілітація та її строки
3.8. Заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб
3.9. Особливості правових наслідків злочину щодо окремих категорій осіб
3.9.1. Особливості покарання та інших правових наслідків злочину щодо неповнолітніх і молоді
3.9.2. Обмежувальні заходи щодо осіб, які вчинили домашнє насильство
3.9.3. Особливості покарання і пробації щодо вагітних жінок та осіб, які піклуються про малолітніх дітей
3.9.4. Особливості покарання та інших правових наслідків злочину щодо осіб з інвалідністю та захворюваннями
3.9.5. Особливості покарання та інших правових наслідків злочину щодо військовослужбовців
3.9.6. Особливості покарання та інших правових наслідків злочину щодо іноземців та осіб без громадянства, які не проживають постійно в Україні»

Доцент Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Юрій Пономаренко повідомив, що йдеться про необхідність визначення поняття злочину в КК.

«Для кого і для чого у кримінальному законі визначається поняття злочину?

Тільки обґрунтована (а ще бажано — і відверта!) відповідь на це питання відкриє дорогу до вирішення іншого питання: яким способом у законі визначити поняття злочину?

Якщо ми віримо в міф про те, що потенційний злочинець перед учиненням злочину читає Кримінальний кодекс, то й поняття злочину треба визначати саме для нього, для злочинця. А йому треба написати, що «Злочин — це діяння, за яке передбачена відповідальність цим Кодексом». І буде достатньо. Коротке, красиве і зрозуміле визначення.

Якщо ж ми будемо розглядати законодавче визначення поняття злочину як нормативний обмежник законодавця від свавільної криміналізації чого б то не стало, то в такому разі в цьому понятті повинна бути сконцентрована квінтесенція теорії криміналізації. Тоді поняття злочину буде достатньо розлогим, наприклад таким: «Злочином визнається діяння, яке здатне заподіювати істотної шкоди свободі чи порядку, є відносно поширеним, процесуально доказуваним, ефективна протидія якому може здійснюватися шляхом застосування кримінальної відповідальності і т.д.». Визначення буде складним (як і сама теорія криміналізації), доволі заплутаним і мало придатним, бо навряд чи законодавець щоразу читатиме його й дотримуватиметься закріплених у ньому вимог, маючи на меті криміналізувати якесь нове діяння.

Якщо ж виходити з того, що й увесь кримінальний закон загалом, і закріплюване у ньому поняття злочину, зокрема, пишеться для суду, який буде застосовувати його для врегулювання кримінально-правових відносин, то й поняття злочину має визначатися саме в цьому контексті. А суду для того, щоб визнати, що особа вчинила злочин, необхідно встановити:

1) що мало місце протиправне діяння, тобто діяння, яке порушує право, є правопорушенням. Тут ідеться про об’єктивну протиправність, яка є первинною стосовно законів, що встановлюють відповідальність за таке правопорушення, і незалежною від них. Інакше кажучи, йдеться про протиправність як порушення норм так званого регуляторного права. Для прикладу: ми можемо не знати, яким саме законом (цивільним? адміністративним? кримінальним? чи іншим?) у тій чи іншій державі встановлено відповідальність, скажімо, за наклеп. Але ми точно знаємо, що наклеп є діянням протиправним, позаяк посягає на гідність особи, порушує ті норми права, які цю гідність охороняють;

2) що ознаки цього протиправного діяння повністю співпадають з ознаками злочину, закріпленого у кримінальному законі. А оскільки систему закріплених у кримінальному законі об’єктивних і суб’єктивних ознак протиправного діяння здавна прийнято іменувати складом злочину, то правильним буде твердження про те, що суд встановлює відповідність ознак учиненого особою протиправного діяння ознакам складу злочину, закріпленого у кримінальному законі.

Отож, якщо поняття злочину у кримінальному законі закріплюється саме для суду, то й визначити його можна саме таким чином: «Злочином визнається протиправне діяння, що містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом». І ніяких зайвих ознак (як-то: винне діяння, вчинене суб’єктом злочину…) у цьому визначенні не потрібно, оскільки і винність і вчинення суб’єктом охоплюються складом злочину.

А як же суспільна небезпечність??? — спитаєте ви.

Тут можна відповісти питанням на питання: а для чого судові в понятті злочину ознака суспільної небезпечності? Я знаю лише одну відповідь на це питання: для відмежування злочину від малозначного діяння. Якщо в майбутньому законодавстві будуть точно окреслені межі складів суміжних порушень, проступків і злочинів, то проблема малозначного діяння відпаде. А відтак за непотрібністю зникне і припис, що наразі міститься у ч. 2 ст. 11 чинного КК України.

На світлині розпал наукової дискусії між професорами Ю. В. Бауліним, В. О. Навроцьким і М. І. Хавронюком (Хавронюк Микола), у ході якої Робоча група з питань розвитку кримінального права Комісії з питань правової реформи й погодила, що поняття злочину у новому Кодексі визначатиметься саме для суду. Участь у дискусії також брали, але залишилися за межами кадру, Н. О. Гуторова (Наталія Гуторова), О. П. Горох (Алексей Горох) і я.