Німецький досвід банкрутства: тривалість процедур неможливо спрогнозувати

Кілька місяців залишилося до дня набуття чинності нового Кодексу України з процедур банкрутства, проте дискусії навколо майбутніх революційних змін у роботі інституту неплатоспроможності не вщухають. І хоча, за твердженням авторів, Кодекс увібрав у себе найкращі здобутки вітчизняної практики, іноземний досвід і здоровий глузд, очевидно, що меж для вдосконалення процедур не існує. Жодна країна, зокрема і наші європейські партнери не можуть похвалитися, що мають найефективнішу модель процедур банкрутства, але, принаймні, можуть пояснити, як вони реагують на виклики і розв’язують проблеми, що виникають. Можливо, декого з нас це зайвий раз переконає, що Україна рухається у правильному напрямку.

«Судово-юридична газета» попросила розповісти про трудові будні німецького інституту банкрутства міжнародного експерта проекту «Право-Justice», сертифікованого адвоката, спеціаліста з банківського права та ринку капіталів Арне Енгельса.

— Чи знайомі Ви з професією арбітражного керуючого?

— У кількох справах я виконував функції арбітражного керуючого.

— Як інститут банкрутства працює у Німеччині?

— У нас єдина процедура як для юридичних, так і для фізичних осіб. Існують різні способи, як може ініціюватися ця процедура і як вона може проходити. Зазвичай для юридичних осіб така процедура завершується або ліквідацією, або продовженням діяльності після реструктуризації. Тобто юридична особа погашає свої борги (частково) і продовжує роботу в нормальному режимі. Фізичні ж особи можуть сподіватися на списання боргу, але це відбувається лише через певний час.

— З яких причин можна подати заяву на відкриття процедури банкрутства?

— Наявні три різні типи причин. Перший — це відсутність ліквідності. Другий — відкладена відсутність ліквідності. Третій тип — розв’язання надмірної заборгованості. Стосовно останнього типу, якщо обсяг зобов’язань підприємства перевищує обсяг його активів — це називається надмірною заборгованістю. Протягом тривалого періоду, до 2008 року, це була одна з найпоширеніших причин порушення процедури банкрутства. Але потім почалася фінансова криза, і багато кредиторів збанкрутіли б, якби процедура не зазнала змін. Тоді парламент Німеччини впровадив правило: якщо особа або установа протягом двох наступних ділових років має позитивну ліквідність (німецькою — positive Fortbestehensprognose), проти неї не повинна розпочинатися процедура банкрутства, а особа не вважається такою, що має надмірну заборгованість. Тобто якщо прибутки юридичної особи перевищують її видатки і сальдо є позитивним, процедура банкрутства проти неї не починається.  

— Що таке відсутність ліквідності?

— У Німеччині відсутність ліквідності визначається як нездатність сплатити 90 % боргів протягом трьох наступних тижнів.

— А відкладена відсутність ліквідності?

— Може виникнути ситуація, коли особа бачить, що вона не здатна буде погасити свою заборгованість перед кредиторами в майбутньому (не перебуваючи при цьому в стані нестачі ліквідності чи надмірної заборгованості), що вона не матиме достатньої ліквідності для виплати по зобов’язаннях, зокрема пенсійних зобов’язаннях як обов’язкових платежах. У такому разі особа може подати заявку на ліквідацію.

— Скільки часу тривають такі процедури?

— У Німеччині не передбачена якась певна тривалість процедури неплатоспроможності, оскільки вона може включати в себе численні цивільні позови, а термін їх розгляду неможливо спрогнозувати. Єдине — є намагання, щоб для менших компаній ця процедура вкладалася у 5–7 років, але деякі справи тягнуться вже понад 15 років.

— Як схематично відбувається процедура банкрутства?

— Все залежить від того, хто подає заяву — боржник чи кредитор.

Коли суд одержує позов від кредитора, він спочатку своїм наказом направляє до компанії експерта, котрий виступає як свідок, щоб перевірити достовірність даних у цьому позові та з’ясувати, чи є підстави для відкриття процедури неплатоспроможності. Зазвичай такий експерт потім може бути арбітражним керуючим цієї компанії. Якщо є підстави, то суд починає попереднє провадження, яке може тривати до трьох місяців.

Якщо божник подає заявку щодо неплатоспроможності, то суд відразу призначає арбітражного керуючого. Після відкриття провадження про неплатоспроможність за рішенням суду боржник вважається неплатоспроможним за законом. На цьому етапі зазвичай арбітражний керуючий разом зі зборами кредиторів вирішує, буде компанія ліквідована, реструктуризована чи продана. Також на цьому етапі може бути розпочато складання плану неплатоспроможності як можливості реструктуризації боргів компанії у найпростіший спосіб.

Потім починається провадження щодо планування неплатоспроможності. Щонайменше ця процедура триває п’ять-шість місяців, за умови наявності домовленостей з кредиторами, і зводиться до складання фінансових планів неплатоспроможності. Якщо юридичні особи виконують план неплатоспроможності, тоді з їхнього балансу списуються зобов’язання.

Якщо вирішено ліквідувати компанію, працівників звільняють, контракти припиняють, а активи продають. На відміну від України, продаж активів здійснюється безпосередньо арбітражним керуючим відповідно до чинного законодавства. Коли подальших претензій немає, провадження закінчується виплатою понесених витрат — судових, роботи арбітражного керуючого, а також виплатою кредиторам їхніх пропорційних часток.

Якщо ж компанія продається інвестору як цілісна структура в рамках угоди з передачі активів, арбітражний керуючий закриває ту діяльність, що залишилася, та стягує гроші за вимогами кредиторів, як вказано вище.

Для фізичних осіб процедура інша. Якщо кредитор подає позов, проводиться процедура, подібна до призначення експерта-свідка, і на цьому етапі боржник повинен самостійно подати заяву про неплатоспроможність, а також про часткове списання боргів. Практично паралельно відбуваються два провадження. Перше — це провадження про неплатоспроможність, а друге — про списання боргів. Вони тривають до трьох років, і якщо за цей час вдається погасити 35 % заборгованості, а на п’ятий рік сплатити всі пов’язані з провадженням витрати, то на шостий рік особа не повинна вже нічого сплачувати. Боржник вважається звільненим від боргів. Зараз тенденція європейського регулятора — скоротити всю цю процедуру до трьох років.

— Як реалізуються активи боржників?

— У Німеччині це здійснюється не обов’язково через аукціон. Більшість активів на момент банкрутства передається кредиторам як забезпечення боргу. Таким чином, кредитор може самостійно продати ці активи і зменшити розмір своєї вимоги. Звичайно, можна виставити активи і на аукціон. У Німеччині аукціони відкриті для всіх — можна прийти, подивитися, що виставлено. Також проводяться онлайн-аукціони. Але організація такого аукціону дуже відрізняється від того, як це відбувається в Україні. У Німеччині є сертифіковані оцінювачі, які можуть визначати вартість активів, вони ж можуть продавати їх самі, а також вони мають свої електронні торгові майданчики в Інтернеті або використовують інші існуючі комерційні платформи.

— А в Україні аукціони з продажу майна боржників будуть виключно електронними…

— У Німеччині не обов’язково все продавати виключно онлайн. Це перша велика відмінність. По-друге, у нас немає централізованої платформи і загальних правил. Якщо використовуються відомі стандартні комерційні платформи, то аукціони проводяться за правилами цих платформ. І, по-третє, у Німеччині не настільки високий рівень прозорості при проведенні аукціону, як в Україні. Інформація про те, хто є учасниками аукціону, не розголошується.

— Якщо боржник приховує якесь майно і хоче менше заплатити, чи здійснюють арбітражні керуючі пошук такого майна і рахунків у банках?

— Перш за все, боржник зобов'язаний надати інформацію про всі свої активи реєстратору в рамках заявки про неплатоспроможність. Ця інформація повинна бути правдивою та повною. Якщо ж пізніше виявиться, що це не так, зазвичай боржник переслідується за кримінальним законодавством. Однак, незалежно від цього, арбітражний керуючий, як правило, перевіряє звичайні реєстри, зокрема реєстр нерухомості.

— Щодо яких боржників суд може ухвалити рішення не починати процедуру банкрутства?

— Є тільки три категорії боржників, які не можуть бути визнані неплатоспроможними. Це федеральні землі, державні органи і міста. Всі інші юридичні та фізичні особи можуть бути визнані банкрутами.

— Які особливості інституту арбітражних керуючих у Німеччині?

— Арбітражний керуючий бере на себе відповідальність щодо будь-якої компанії, із якою він має справу, і відповідає за будь-яку шкоду, нанесену його діями. За свою роботу він одержує плату від надходжень з продажу будь-якого майна боржника, що становить конкурсну масу. Арбітражний керуючий не може порушувати права особи, які не належать до сфери фінансових питань: право голосу, право на одруження чи розлучення тощо.

— Хто призначає арбітражного керуючого — кредитор чи суд?

— Він завжди призначається судом, але кредитори можуть запропонувати свою кандидатуру. Останнє слово завжди за судом.

— Як потрапляють у професію арбітражних керуючих?

— У Німеччині арбітражним керуючим може бути юрист, сертифікований аудитор і сертифікований бухгалтер. Звичайно, 99 % усіх арбітражних керуючих є юристами. В цю професію зазвичай можна потрапити, якщо пропрацювати певний час на іншого арбітражного керуючого, а потім вже можна претендувати на одержання самостійного призначення. Отже немає якоїсь спеціальної вимоги щодо навчання. Можуть бути певні професійні тренінги, але це не є обов’язковою умовою. Рішення про початок самостійної кар’єри арбітражного керуючого ухвалює суд. Зазвичай на початку він призначає кандидата у провадження проти фізичних осіб на невеликі суми, а якщо бачить, що той працює належним чином і все нормально, він починає доручати йому більші та серйозніші справи проти компаній.

— Окремого сертифікату арбітражного керуючого не існує?

— Ні. Суд надає лист про призначення у конкретне провадження, і це єдиний документ, який засвідчує повноваження.

— Чи є у арбітражних керуючих якась своя самоврядна організація?

— Ні. В Німеччині немає нічого такого, подібного до самоврядної організації, яка запропонована в Україні. Хоча німецькі арбітражні керуючі можуть вільно самоорганізовуватися, але офіційної професійної організації законом не передбачено.

— Чи існує кодекс етики арбітражного керуючого в Німеччині?

— Так, є такий кодекс, але він сформований самою професією, а не розроблений федеральними чи державними органами.

— І хто стежить за дотриманням норм цього кодексу?

— Існує сертифікація від приватних організацій, які стежать за дотриманням належних практик роботи арбітражних керуючих. Але є головна організація, яка надає сертифікацію за стандартами ISO 90014, що підтверджують відповідність вимогам Кодексу Німеччини про неплатоспроможність (InsO).

— Отже, певні сертифікати все ж таки існують. Яким чином вони видаються?

— Спочатку одержується сертифікат за ISO 90014, а потім можна одержати сертифікат від приватних організацій, який показує, що арбітражний керуючий працює за належною практикою. Як правило, надається контрольний список питань, на які треба відповісти. Щоб отримати подібні сертифікати, зазвичай необхідно пропрацювати арбітражним керуючим рік і зібрати всі необхідні документи для сертифікації. Потім проводиться попередня невелика аудиторська перевірка, а через 2–3 роки — обов'язкова повторна сертифікація. Наявність сертифікатів — річ не обов’язкова. Але деякими судами вони вимагаються, аби суд переконався, що даний арбітражний керуючий знає, що робить.

— Держава жодним чином не контролює якість роботи представників професії?

— Державний контроль здійснюється не загалом у професії, а в кожній справі, в якій суд контролює дії управляючого.

— Якщо у будь-якої сторони є претензії до роботи арбітражного керуючого, то всі питання вирішуються через суд?

— Так. Претензії листом направляються до суду, той передає його арбітражному керуючому для надання пояснень. Зазвичай пояснення надаються кредитору з копією на суд.

У виключних випадках, якщо цього недостатньо, суд розглядає справу та вживає конкретних заходів щодо нагляду. Це можуть бути додаткові вимоги або, у гіршому разі, заміна арбітражного керуючого іншою особою.

— Які покарання існують?

— Є різні типи наслідків. Якщо арбітражний керуючий завдав комусь шкоди, то кредитор вимагає безпосередньо від нього її компенсувати. А якщо завдано шкоди боржнику, тоді арбітражний керуючий повинен зарахувати вартість завданої шкоди до вартості конкурсної маси.

Арбітражного керуючого повністю контролює суд, і особливо його фінансові питання. Здійснювати контроль суд може самостійно або залучивши третю особу, наприклад податкового консультанта чи сертифікованого аудитора, щоби перевірити бухгалтерську документацію управляючого. Якщо виявлені суттєві помилки, то суд не призначає більше цього арбітражного керуючого на інші провадження. Може навіть відсторонити його від діючого провадження і призначити іншого арбітражного керуючого. Більше того, якщо новий арбітражний керуючий після прийняття справ виявить ще якісь порушення, він має право висувати претензії до результатів роботи свого попередника нарівні з кредиторами.

— Наскільки багато в Німеччині арбітражних керуючих, і наскільки популярна ця професія?

— Кілька років тому існувало уявлення, що на цій роботі можна заробити багато грошей. Зрештою виявилося, що за справи ще треба поборотися, адже конкуренція серед арбітражних керуючих є досить великою. Сьогодні в Німеччині приблизно дві тисячі арбітражних керуючих. Від 500 до 800 з них працюють виключно як арбітражні керуючі та не займаються іншою діяльністю. У Німеччині щороку розглядається близко 100 тисяч справ про банкрутство фізичних осіб і, згідно даних минулого року, приблизно 11 тисяч справ про банкрутство юридичних осіб. Однак тут слід враховувати економічну ситуацію в Німеччині за останні роки. Скажімо, очікується, що за поточний 2019 рік неплатоспроможними стануть вже 13 тисяч компаній та 110 тисяч фізичних осіб. Якщо економічна ситуація продовжуватиме погіршуватись, ці цифри зростатимуть. До речі, помічено, що кількість випадків неплатоспроможності фізичних осіб реагує на зміни показників неплатоспроможності юридичних осіб із затримкою в один-два роки.

— Наскільки ви заглибились в українські реалії і який позитивний німецький досвід можете запропонувати Україні?

— Ми зараз намагаємося розібратися в новому українському законодавстві щодо неплатоспроможності. На жаль, в нашому розпорядженні дуже мало документів із законодавчого процесу, тому ми покладаємося на численні дискусії. Ці дискусії показують нам, що нове законодавство України щодо банкрутства дуже сильно відрізняється від попереднього. Відповідно, перед судами, арбітражними керуючими, кредиторами, а також боржниками поставатимуть нові проблеми.

Що стосується конкретних заходів, то нас залучають тоді, коли потрібно знайти відповіді на нові виклики та пояснити, як ми в Німеччині вирішували аналогічні проблеми. Інколи це можна зробити безпосереднім застосуванням закону про банкрутство, інколи для цього потрібні законодавчі поправки або взагалі створення іншого закону. Це дає можливість нашим партнерам по дискусіях оцінити те, як такі проблеми розв’язувались у Німеччині, і проаналізувати, чи можна це зробити в подібний чи в такий само спосіб в Україні.