Рік діяльності закону про ТОВ: бізнес ще придивляється

Український малий і середній бізнес ще не оцінив усіх можливостей, наданих Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» для налагодження ефективного правового регулювання діяльності ТОВ, і не поспішає широко використовувати нові, визнані міжнародною практикою інструменти корпоративного управління. В той же час, бізнес вже роздратований тими окремими проблемами, які встиг породити новий закон. Зокрема, до кінця не зрозумілі особливості застосування нового інституту «Корпоративного договору» і наскільки він має відповідати положенням статуту товариства, а інший новий інститут «Значних правочинів» на практиці вже перетворився на гальмо бізнес-діяльності численних ТОВ.

Такий погляд висловили юристи, адвокати та експерти в галузі права, аналізуючи перший рік правозастосування положень зазначеного закону, а саме учасники круглого столу, який пройшов у межах освітньої платформи Legal High School. Втім, вони погодилися із думкою, що робити якісь глобальні висновки ще зарано, адже і судова практика, в якій віддзеркалюються усі недоліки законодавчих актів, також не має чітких узагальнень за браком справ, які були б розглянуті на цей час. А те, що очевидно не зможе виправити судова практика, треба просто ретельно фіксувати, і чекати слушного моменту, щоб внести зміни до закону.

Не роз’яснена новела

Корпоративний договір – цей новий для нас інструмент дуже вдало себе зарекомендував за кордоном. Проте в Україні великого ажіотажу з укладанням таких договорів в середовищі ТОВ поки що не спостерігається.

За словами партнера юридичної фірми, члена робочої групи із розробки закону про ТОВ Анни Зорі, бізнес ставить питання: «У нас є статут і його положення розповсюджуються на всіх учасників ТОВ, і є корпоративний договір, який укладається між двома сторонами. А що буде, якщо вони протиріч ять одне одному»?

Інша співавторка закону, практик з корпоративного права, злиття і поглинань Марія Орлик погоджується, що такі питання виникають тому, що майже всі не розуміють основного – домовленості корпоративних договорів є обов’язковими тільки для двох сторін. І якщо потім порушено чиєсь право, то сторона може лише звернутися до суду, а не вимагати чогось у держреєстратора. Для нього корпоративний договір – не документ.

«З цим інструментом треба обережно працювати, і детально прописувати свої права», - вважає знавець.

Представники правничої спільноти, хто вже стикався з цією новелою на практиці, радять також дублювати деякі принципові положення договору в статуті товариства і називають вкрай корисною докладну регламентацію в договорі усіх делікатних моментів, наприклад, що робити, коли один із учасників корпоративного договору продав свою частку, або помер.

«Відсутність у законі чітких визначень того, про що можуть домовлятися сторони, робилася свідомо. Ми хотіли, щоб у сторін була повна диспозитивність, і вони могли домовлятися про все. Це, до речі, відповідає принципу свободи договору, який закладений у нашому цивільному праві», - додає Марія Орлик, і переконана у життєздатності цього інструменту.

З тим, що не все треба зарегульовувати і передбачати в законі погоджується суддя Господарського суду міста Києва Тетяна Васильченко.

«Корпоративний договір – це шлях реалізації прав, які вже встановлені законом і статутом. І це точно не документ, де ми намагаємось, щось дописати, чого немає в законі», - переконана вона.

Правники погоджуються, що застосування даного інструменту потребує подальшого роз’яснення, і що остаточну крапку поставить судова практика.

«Дайте закону можливість попрацювати, дайте можливість проблемним питанням зайти в суди, щоб судді могли їх трактувати», - зазначає Тетяна Васильченко.

В той же час, суддя Касаційного господарського суду у складі Верховного суду Ганна Вронська зауважує, що судова система це не дискусійний клуб, який вирішує теоретичні проблеми.

«Ми спираємось виключно на аргументацію сторін. Чим краще буде аргументована позиція сторони при посиланні на закон, тим більше суддів будуть готові її сприймати», - каже суддя ВС.

За її словами, в ситуації, коли закон не дає однозначних відповідей, або містить протиріччя, суд, розуміючи дух закону, зваживши на практику іноземних країн і застосовуючи загальні принципи судочинства, може вибудувати позицію, яка буде давати можливість застосовувати закон в той спосіб, який закладали його розробники.

Інструмент, до якого найбільше питань

Новий інститут значного правочину та правочину із заінтересованістю викликав масовий негатив з боку бізнес-середовища, і особливо з боку практикуючих юристів.

Цікаво, що положення про цей інститут були запозичені Законом про ТОВ із Закону про акціонерні товариства, і там вони діють.

У Законі про ТОВ головний камінь спотикання міститься у ч.2 ст.44: «Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймаються виключно загальними зборами учасників».

Масштаб катастрофи описала представник «Vodafone Україна» Тетяна Вороменська.

«Через нас проходить в тиждень більше сотні господарських договорів. Приблизно 90 % з них – із ТОВ. І для того, щоб переконатися в добросовісності контрагента ми змушені, аби не приймати на себе зайві ризики, питати ТОВ про вартість їхніх активів станом на попередній квартал, і визначати, чи треба контрагенту скликати загальні збори з метою надання згоди на вчинення правочину. Це створює великі проблеми і гальмує бізнес-діяльність. Тому ця норма потребує якщо не виключення, то суттєвої зміни», - вважає представник бізнесу.

Більше того, партнер юридичної фірми Максим Олексіюк навів приклад, коли вже суди першої інстанції вже трактують положення ст.44 закону як норми прямої дії.

Зокрема, Одеський господарський суд нещодавно виніс рішення на користь ТОВ, яке заперечувало проти укладання значного правочину через відсутність корпоративного погодження. Аргументація іншої сторони, що подібних обмежень немає у статуті товариства, судом не було взято до уваги.

Рішення Одеського господарського суду, на думку юристів, може створити тривожний прецедент і поставити під сумнів тисячі укладених на сьогодні договорів без відповідних погоджень.

Але закон, все ж таки, хороший…

Розробники закону, як запевнює Марія Орлик, прекрасно знають про цю виниклу проблему. Питання щодо укладання договорів, дійсно, треба прибирати із закону і віддавати дану дискрецію самим ТОВ, як загальний інструмент корпоративного контролю. Ті мають самостійно визначати будь-які обмеження при укладанні договорів у своєму статуті.

«Але зміни не відбуваються тільки за нашим хотінням. Законодавчий процес інший. Буде найменша можливість  - цю норму змінять, але не за листами, або зверненнями», - зауважила практик.

В той же час правнича спільнота підкреслює, що загалом Закон про про ТОВ – хороший закон, який має системний характер, і був прийнятий із врахуванням балансу інтересів і великих, і малих товариств.

«Показовим є те, що бізнес, навіть готуючи позови, посилається на положення закону, коли аргументує ту, чи іншу позицію. Значить, він для нього має значення», - висловила загальне бачення закону Анна Зоря.