Електронні докази в процесуальному праві: як це працює в українських реаліях

Судова реформа 2017 року донесла до України багато модних нововведень, які відповідають сучасним уявленням про судочинство. Серед таких, зокрема, революційні зміни до такого інституту процесуального права, як доказування. У першу чергу, було розширено саме поняття доказів, до яких включили електронні докази.

Саме з 2017 року в трьох процесуальних кодексах (ЦПК, ГПК та КАСУ) з’явилася нова категорія — електронні докази. У Кримінальному процесуальному кодексі і в Кодексі України про адміністративні правопорушення їх визначення відсутнє.

До 2017 року законодавство оперувало категорією «електронний документ», яка у правовому полі України з’явилася ще у 2003 році з прийняттям Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронний цифровий підпис». Електронні документи визнавалися доказами в багатьох рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справах P. and S. v. Poland від 30.10.2012, Eon v. France від 14.03.2013, Shuman v. Poland від 3.06.2014.

Однак в Україні для визнання електронного документа доказом останній ще має відповідати передбаченим Законом вимогам, тобто мати обов’язкові реквізити.

Для ідентифікації автора електронного документа відповідно до чинного законодавства може використовуватися електронний підпис. Накладенням електронного підпису завершується створення електронного документа (ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму. Допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму.

Саме поняття «електронні докази» з’явилося у 70-х роках ХХ століття, від початку появи так званих машинних документів. У світовій практиці існує термін data message. За ст. 2 Типового закону про електронну торгівлю від 1997 року, рекомендованого Генеральною асамблеєю ООН, він визначається як інформація, що підготовлена, відправлена, отримана або збережена за допомогою електронних, оптичних або аналогічних засобів, включаючи електронний обмін даними, електронну пошту, телеграф або факс.

Проблема визначення електронних доказів згадувалася у звіті щодо України від 3.11.2016 №2016/DGI/JP/3608, підготовленому офісом програми боротьби з кіберзлочинністю на основі підтримки експертів Ради Європи. У документі містяться певні рекомендації та висновки щодо нормативного врегулювання застосування електронних доказів. Звіт був опрацьований для вимог застосування Конвенції про кіберзлочинність 2001 року, ратифікованої Україною у 2005 році, але викладені у ньому рекомендації цікаві і для інших галузей права.

Наприклад, автори звіту вважають, варто було б визначити таке явище шляхом внесення до Кримінального процесуального кодексу спеціальної дефініції поняття електронних доказів або внесення таких змін до загального визначення доказів, які дозволили б з належною точністю та передбачуваністю стверджувати, що сфера застосування нового визначення охоплює доказ в електронній формі.

На практиці відсутність електронних доказів у кодексах, для яких їх наявність була б природньою та необхідною, призводить до того, що фактичне існування правового інституту не збігається з юридичною складовою. Так, Галицький районний суд Львова, розглядаючи справу №461/3309/18, відмовив захиснику у задоволенні клопотання про витребування електронних доказів, а саме усіх відео з патрульної машини та усіх наявних відео з нагрудних камер патрульних поліцейських з наступних підстав. Згідно з ч. 1 ст. 251 КУпАП, обов’язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу. Тобто в даному випадку обов’язок щодо збирання доказів покладається на працівників патрульної поліції. Докази, які працівники патрульної поліції вважали за необхідне долучити до матеріалів справи, направленні в суд разом із протоколом про адміністративне правопорушення. Суд не вбачає необхідності витребувати за клопотанням сторони захисту докази, які могли б підтвердити винуватість особи у вчиненні адмінправопорушення. Це суперечитиме загальним засадам судочинства стосовно змагальності сторін, а також суперечитиме презумпції невинуватості особи стосовно збирання додаткових доказів вини.

Кримінальний кодекс взагалі потребує таких змін для розслідування злочинів, пов’язаних із втручанням в комп’ютерні мережі.

Загальні принципи застосування електронних доказів у судочинстві

За загальними принципами, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, в інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази існують в нематеріальному вигляді; переносяться чи копіюються на різні пристрої без втрати характеристик; мають властивість існувати в багатьох місцях одночасно; для їх відтворення необхідно використовувати технічні засоби.

Позивач має обов’язок додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази, позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів). Подати електронний доказ він може з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (так за кодексами).

Господарський суд Черкаської області в ухвалі від 15 серпня 2018 року по справі №912/3412/16 зазначив, що товариство не скористалося своїми процесуальними правами на подання клопотання про витребування доказів, натомість, в порушення вимог Закону щодо подання клопотань, 31.07.2018 через канцелярію суду подало клопотання про витребування електронного доказу, не обґрунтувавши причину неподання такого клопотання у підготовчому засіданні.

Отже, враховуючи, що товариство розпорядилося своїми процесуальними правами на власний розсуд, у визначений законом та судом строк не подало доказів, які, на його думку, мають значення для розгляду справи, та не звернулося до суду з клопотанням про витребування цих доказів у особи, яка їх має, суд залишив без розгляду клопотання про витребування електронного доказу як таке, що подане з порушенням вимог Господарського процесуального кодексу України.

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом. При цьому учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Електронний цифровий підпис є головним реквізитом такої форми подання електронного доказу (копії).

Господарський суд Києва у справі №910/7960/18 не прийняв поданий позивачем електронний доказ в якості належного та допустимого, оскільки він не був засвідчений електронним цифровим підписом.

Цей же суд у справі №910/14015/18Г звернув увагу, що позивачем було подано паперові копії електронних доказів (фотографії) без зазначення про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Така, здавалось би, дрібниця стала підставою для того, щоб суд не прийняв до уваги такі докази, оскільки не було дотримано порядку подачі електронних доказів, визначеного ст. 96 Господарського процесуального кодексу України.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Відповідач також має право надіслати суду відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази, висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову, у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Перелік джерел інформації, що підпадатимуть під поняття «електронний доказ», не є вичерпним.

Фальшивість електронного доказу, що потягла ухвалення незаконного судового рішення, може бути підставою для його перегляду за нововиявленими обставинами.

Порядок дослідження електронних доказів

Речові, письмові та електронні докази оглядаються у судовому засіданні і пред’являються учасникам справи за їх клопотанням, а в разі необхідності — також свідкам, експертам, спеціалістам. Відтворення аудіо- і відеозапису проводиться в судовому засіданні або в іншому приміщенні, спеціально обладнаному для цього.

Речові та електронні докази оглядаються судом або досліджуються ним іншим способом, а також пред’являються для ознайомлення особам, які беруть участь у справі, а в необхідних випадках — також експертам, спеціалістам і свідкам. Особи, яким пред’явлено для ознайомлення речові та електронні докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов’язані з оглядом. Ці заяви заносяться до протоколу судового засідання.

Електронні письмові документи досліджуються в порядку, передбаченому для дослідження письмових доказів.

Письмові, речові та електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням. Про огляд доказів за їх місцезнаходженням складається протокол, що підписується всіма особами, які беруть участь в огляді. До протоколу додаються разом з описом усі складені або звірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки, електронні копії доказів, відеозаписи тощо.

У разі неможливості самостійно надати докази учасник справи може подати клопотання про витребування доказів судом.

Господарський суд Дніпропетровської області у справі №904/9163/17 витребував від департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради електронні докази в оригіналі або в електронній копії, засвідчені електронним цифровим підписом, а саме:

• протоколи, якими оформлені відповідні рішення загальних зборів учасників ТОВ;
• редакції статутів підприємства;
• договори купівлі-продажу часток у статутному капіталі;
• довіреності;
• електронні копії всіх інших документів, поданих для державної реєстрації юридичної особи.

Дуже поширеними є випадки витребування відеозаписів у справах про оскарження результатів проведених аукціонів.

Зберігання та повернення оригіналів електронних доказів

Оригінали або копії електронних доказів зберігаються судом в матеріалах справи. За клопотанням особи, яка надала суду оригінал електронного доказу на матеріальному носії, суд повертає такий матеріальний носій, на якому міститься оригінал доказу, цій особі після дослідження вказаного електронного доказу, якщо це можливо без шкоди для розгляду справи або після набрання судовим рішенням законної сили. У матеріалах справи залишається засвідчена суддею копія електронного доказу або витяг з нього.

Зазначені положення дають підстави зробити висновок, що копії електронних доказів може засвідчувати безпосередньо суддя, але після дослідження оригіналу електронного доказу. Тому, якщо електронна копія електронного доказу не засвідчена електронним цифровим підписом, або паперова копія не посвідчена, доцільно подавати до суду оригінал електронного доказу, а після його дослідження подавати відповідне клопотання про повернення матеріального носія, на якому він міститься, після чого суддя/секретар зробить з нього копію та її засвідчить.

Проблеми у застосуванні електронних доказів

У законодавстві чітко не визначені порядок збирання та забезпечення доказів у електронній формі, способи їх дослідження, процедури встановлення особи, відповідальної за розміщення інформації (ідентифікація). Оскільки законодавець обмежився загальними принципами застосування нового виду доказів, на практиці виникає чимало питань щодо їх використання від суто технічних до юридичних.

Так, у справі №910/10977/18 судом було здійснено відтворення долученого електронного доказу в судовому засіданні, однак диск був доступний до перегляду без звуку. Як зазначали учасники II Судового форуму, відеофайли, фотофайли, електронні документи, на які накладений електронний цифровий підпис, не завжди можна продивитися за допомогою звичайних програмних засобів.

У ст. 7 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг» встановлено, що електронна копія та копія електронного документа на папері засвідчуються в порядку, передбаченому законом, але відповідний акт досі не ухвалено, тож існує проблема невизначеності процедури засвідчення та посвідчення копій електронних доказів. Відтак, під час судового розгляду справ, у яких підлягає доказуванню інформація з Інтернету або на електронних носіях, виникає багато питань щодо її належного засвідчення та використання у судових справах.

Ті ж нотаріуси відповідно до Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій вправі засвідчувати лише копії письмових документів. Можливість засвідчення електронних копій та інформації з Інтернету нотаріусами законодавством прямо не передбачена, тому у більшості випадків вони у здійсненні їх посвідчення відмовляють.

Таку проблему частково намагалися врегулювати проектом Закону України «Про внесення змін до статті 100 Цивільного процесуального кодексу України» (щодо засвідчення копій електронних доказів) №8281 від 17.04.2018. Щоправда, проект стосувався засвідчення лише паперових копій електронних доказів. До сьогодні законопроект №8281 Верховною Радою не розглянутий.

Складність засвідчення електронних доказів полягає і в тому, що до моменту розгляду справи судом така інформація легко може бути видалена, що значно знижує шанси довести факт її наявності. Інформація може бути також змінена автором, зберігачем чи користувачем.

Не визначені критерії того, який електронний доказ є оригіналом, а який — копією. Адже оригінали таких доказів, як і копії, найчастіше будуть розміщені на сторонніх пристроях, таких як карти пам’яті, диски, дискети тощо.

Є певні складності у доведенні дати та часу створення оригіналу електронного доказу. Оскільки оригінал електронного доказу є першоджерелом та саме цим відрізняється від копії, яка створюється пізніше, на ньому повинні бути зафіксовані дата і час його створення.

На це звернула увагу суддя Шостого апеляційного адміністративного суду Оксана Епель під час II Судового форуму, зазначаючи, що суд повинен надати оцінку тому, коли, у який час та за яких обставин відбулися події, тому доказ, який не містить таких відомостей, не може бути прийнятий судом. Наприклад, якщо інспектор, який оформлював ДТП, надає відео з камери, на якому неможливо побачити обличчя того, з ким ведеться розмова, є уривки та певна вибірковість. Оцінка кожного електронного доказу відбувається, виходячи з внутрішнього переконання, з допустимості, належності і взаємозв’язку з всіма іншими доказами. Іноді саме електронні докази мають дуже важливе значення та особливий важіль. Суддя Господарського суду Одеської області Юлія Бездоля повідомила, що дійсно є велике питання з відповідністю електронних доказів.

У справі №922/3969/17 Господарський суду Харківської області, щоб визначитися з цими питаннями, довелося призначати відеотехнічну експертизу.

Є й проблеми з ідентифікацією особи, яка створила певний електронний доказ. Проблема ідентифікації особи, яка є автором і поширювачем того чи іншого електронного документа, що може бути визнаний електронним доказом, також залишається неврегульованою. Наприклад, досить складно ідентифікувати особу, яка створила або поширила негативну інформацію в мережі Інтернет.

Скажімо, у соцмережі Facebook може зареєструватися будь-яка особа й під будь-яким іменем. А отже, можна створити та підтримувати сторінку від імені відповідача, зокрема шляхом розміщення інформації та фотознімків. Встановлення ж такої особи під час розгляду справи є ускладненим.

Незважаючи на те, що Законом України «Про електронні довірчі послуги» введено поняття електронного підпису та печатки, електронної позначки часу, реєстрованої електронної доставки та сертифіката автентифікації веб-сайту (електронної процедури, яка дає змогу підтвердити електронну ідентифікацію фізичної, юридичної особи, інформаційної або інформаційно-телекомунікаційної системи та/або походження та цілісність електронних даних), є побоювання, що «експертна фіксація», як це наразі вирішується на практиці, не гарантує виключення чи усунення будь-яких сумнівів з приводу того, що конкретний «експерт» її зафіксував правильно, без зловживань і будь-яких змін.

Оскільки електронний доказ можна легко знищити, питання про те, як надійно та правильно зберегти й надати його суду, залишається відкритим. Особливо, якщо йдеться про публікації в соцмережах.

Застосування електронних доказів у законодавстві іноземних країн

В юридичній літературі висловлювалася думка, що жодна з європейських держав не містить у своїх кодифікованих актах специфічного визначення електронних засобів доказування. Здебільшого їх визначають завдяки широкому тлумаченню поняття доказів, не даючи при цьому окремого визначення цим поняттям. Наприклад:

- у Фінляндії засобами доказування визнаються акти, що сприяють певним діям, розуміючи під такими актами як електронні, так і традиційні, однак окремого визначення цьому поняттю не дається;

- у ст. 1347 Цивільного кодексу Франції закріплюється, що письмовими доказами є послідовність літер, символів, фігур або інших знаків, наділених певним сенсом, незалежно від форми їх закріплення та передання. Електронні документи мають таку ж юридичну силу, як і паперові, вони підписуються й не потребують зв’язку з конкретним технологічним засобом;

- у ЦПК Греції докази визначаються як будь-які реальні акти, що мають суттєве значення для вирішення спору;

- в ЦПК Нідерландів передбачається, що докази можуть бути залучені будь-якими засобами, крім тих, що прямо заборонені законом;

- в законодавстві Іспанії дозволяється використання будь-яких видів доказів, у тому числі механічних засобів відтворення слів, зображень та звуків;

- нещодавно були внесені зміни до ЦПК Угорщини, якими до переліку приватних документів з повною доказовою силою були додані електронні документи, підписані за допомогою кваліфікованого електронного підпису (п. е ч. 1 §196 ЦПК Угорщини);

- англійське законодавство ще у 1968 році визнало допустимим використання при захисті законних інтересів осіб в якості доказів відомості, що містяться в документах, які видані комп’ютером (п. 5 Закону Англії «Про докази у цивільних справах»). Ця норма проіснувала до недавнього часу, і наразі це питання регулюється однойменним законом (Civil Evidence Act 1995), який також допускає використання інформації, переробленої ЕОМ;

- у чинному ЦПК Російської Федерації електронні докази не знайшли окремого відображення, і про «документи, що отримані за допомогою електронного зв’язку», є згадка лише в ч. 1 ст. 71 ЦПК РФ, яка відносить їх до письмових доказів;

- у ч. 6 ст. 100 ЦПК Республіки Казахстан електронні докази також розглядаються лише як підвид письмових доказів.

У Німеччині сила електронних доказів підкріплюється електронним цифровим підписом.

Раніше ми писали про нововведення у процедурі доказування у цивільному процесі.