Недопустимість доказів через невідкриття матеріалів кримінального провадження: чи змінить Верховний Суд правові підходи

На розгляді Великої Палати Верховного Суду знаходиться непересічне питання щодо того, чи веде невідкриття процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в порядку ст. 290 КПК до початку судового розгляду, до автоматичного визнання судом відомостей, які містяться в них, недопустимими доказами.

Зокрема, колегія суддів ККС ВС, яка передала справу до ВП ВС зазначила, що право на відкриття відповідних доказів не є абсолютним правом (Справа №751/7557/15-к; Провадження № 51-3758км18): «У будь-якому кримінальному провадженні можуть існувати конкуруючі  інтереси, такі як національна безпека, необхідність захисту свідків, які знаходяться під загрозою тиску, або утримання в таємниці методів розслідування злочинів поліцією, які повинні бути ретельно зрівноважені з правами обвинуваченого».

Відмітимо, що дане питання має важливе значення для судової практики, та кілька справ наразі відкладено до його вирішення ВП ВС.

Позиція Верховного Суду України

Прокурор у судовому засіданні ККС ВС заявила клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду у зв'язку з необхідністю відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеному у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року 5-364кс16,

Раніше у цій постанові ВСУ було сформульовано наступний правовий висновок: невідкриття процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, та результатів проведення таких дій недопустимими як докази.

Зокрема, ВСУ зазначив, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. Відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

При цьому ВСУ також зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Водночас, здійснюючи касаційний перегляд, колегія суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про неможливість використання таких правозастосовних орієнтирів щодо застосування норми права у подібних правовідносинах при вирішенні кримінального провадження та вирішила передати питання до Великої Палати.

Зокрема, колегія суддів ККС зазначила, що процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання), які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) і котрі не було відкрито стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, за наявності відповідного клопотання, може бути відкрито під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції. Таке відкриття не тягне за собою визнання недопустимими доказами відомостей, які містяться у них та результатів проведення таких дій.

Не абсолютне право

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо фігурантів справи № 751/7557/15-к було встановлено, що стороні захисту не було відкрито  матеріали, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих дій (ухвали суду про проведення негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні). Це, відповідно до правового висновку, викладеному у вищенаведеній постанові ВСУ, позбавляє правового сенсу  відкриття таких матеріалів, як додаткових, під час судового розгляду, і нівелює перевірку відомостей, які містяться у них. Крім того, це нівелює перевірку результатів проведення таких дій на предмет допустимості, оскільки тягне за собою, за цих підстав, автоматичне визнання їх недопустимими доказами.

З цим ККС не погодився та вирішив за необхідне відступити від висновку ВСУ щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

З цього положення є виняток, що відображений в КПК. Зокрема, згідно з ч. 11 ст. 290 КПК, сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Відповідно до п. 1.9.  Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом ГПУ, МВС, СБУ, Адміністрації ДПС, Мінфіну, Мінюсту від 16.11.2012, процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Згадана Інструкція передбачає порядок розсекречення та їх відкриття стороні захисту.

Пунктом 5.9. Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Колегія суддів зазначає, що право на відкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть існувати конкуруючі  інтереси, такі як національна безпека, необхідність захисту свідків, які знаходяться під загрозою тиску, або утримання в таємниці методів розслідування злочинів поліцією, які повинні бути ретельно зрівноважені з правами обвинуваченого (§ 70 рішення Європейського суду з прав людини від 26 березня 1996 року у справі «Доорсон проти Нідерландів»).

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації (МНІ), клопотання. У подальшому після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності, створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (пункти 5.12 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (пункт 5.20 - 5.23 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку (пункт 5.27 Інструкції).

До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК (пункт 5.30 Інструкції).

Таким чином, системно проаналізувавши вищенаведені положення закону, колегія суддів прийшла до висновку, що законодавцем визначено можливість та наявність спеціальної процедури і порядку розсекречення та відкриття процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, можливість й  відмови експертної комісії у їх розсекреченні, що свідчить про те, що такі процесуальні документи не перебували у розпорядженні сторін після закінчення досудового розслідування (у розумінні положень ч. 2 ст. 290 КПК), а тому вони можуть бути відкриті, як додаткові матеріали, під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції, після чого здійснена оцінка відомостей, які містяться у них, та результатів проведення таких дій за критеріями, визначеними у ч.1 ст. 94 КПК, але це не тягне за собою безумовне визнання їх недопустимими доказами.

Крім того, питання про доступ до доказів може виникнути в контексті статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема і у тих випадках, коли такі докази є важливими для відповідного кримінального провадження, якщо вони суттєво впливають на обвинувачення.

Це стосується випадків, коли докази використовувались та були покладені в основу обвинувачення. При цьому ступінь впливу таких доказів на хід провадження віднесено до повноважень суду, що свідчить про право суду на здійснення самостійної оцінки порядку та результатів проведення НСРД як в частині санкціонування їх проведення, так і в частині отриманих в ході їх проведення результатів. Таке право суду свідчить про необхідність врахування під час судового розгляду у взаємозв'язку виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК, в частині надання документів, які стали підставою для втручання у виді проведення НСРД та отриманих результатів і способів їх фіксації

З огляду на такі аргументи, на відміну від правового висновку, викладеного у постанові ВСУ від 16.03.2017 у справі №5-364 кс16, колегія суддів ККС вважає, що процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що не були відкриті стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки вони не були у розпорядженні сторони обвинувачення - за наявності відповідного клопотання, можуть бути відкриті під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Таке відкриття під час судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, не тягне за собою за цих підстав визнання відомостей, які містяться у них, та результатів проведення таких дій - недопустимими доказами відповідно до ст. 290 КПК.

З повним текстом ухвали можна ознайомитися за посиланням. 

Окрема думка

В той же час, судді Великої Палати ВС Володимир Британчук та Леонід Лобойко висловили окремі думки з питання необхідності розгляду даного питання ВП ВС в принципі.

«Верховний Суд України, ухвалюючи постанову від 16 березня 2017 року №5-364кс16, виходив з правовідносин, за якими (пункти 4, 11 постанови) стороні обвинувачення були відомі докази на час звернення з обвинувальним актом до суду, про що сторону захисту не було поінформовано, доказів не долучено і не відкрито, клопотань про їх дослідження в суді першої інстанції прокурор не заявляв.

У свою чергу суд обґрунтував свої висновки на правовідносинах, які хоч і за деякими ознаками схожі, але не є подібними з вищенаведеними. Зокрема суд виходив з правовідносин, які виникають під час розсекречення процесуальних документів, вчасності їх розсекречення, відмови у розсекречені, що потягло відсутність таких документів у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом.

Отже, на нашу думку, правовідносини, з яких виходив Верховний Суд України під час формулювання правового висновку, не містять ознак подібності з правовідносинами, з яких виходив суд, передаючи справу на розгляд Великої Палати», — зазначив Володимир Британчук. 

В свою чергу, Леонід Лобойко вважає, що підстав для прийняття Великою Палатою кримінальної справи до свого провадження не було. 

«Правовідносини, щодо яких зробив свій висновок Верховний Суд України, і ті, що склалися у справі № 751/7557/15-к, не є подібними. У справі, розглянутій Верховним Судом України, рішення про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину - приймав особисто прокурор (стаття 271 КПК). Відтак і матеріали, в яких містилися результати проведення цієї НСРД, і постанова прокурора, що була правовою підставою її проведення, були у його розпорядженні. Натомість у справі, прийнятій до провадження Великою Палатою, НСРД проводилися як на підставі рішення прокурора (контроль за вчиненням злочину), так і на підставі ухвали слідчого судді (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж).

Щодо обов`язку сторони обвинувачення відкрити стороні захисту складені прокурором процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД, і перебувають у його розпорядженні на момент виконання вимог статті 290 КПК, висловився Верховний Суд України у згаданій вище постанові.

Якщо ж вважати, що згаданий висновок Верховного Суду України стосується й ухвал слідчих суддів, то і в цьому разі підстав для прийняття справи Великою Палатою не було. Як слідує зі змісту ухвали про передачу справи на розгляд Великої Палати, ці ухвали перебувають у розпорядженні слідчого судді Апеляційного суду, а не прокурора. Розсекречення їх (як і постанов прокурора) можливе під час судового розгляду у першій або в апеляційній інстанції.

Колегія суддів Касаційного кримінального суду, проаналізувавши положення закону, дійшла висновку про те, що «законодавцем визначено можливість та наявність спеціальної процедури і порядку розсекречення та відкриття процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, можливість й відмови експертної комісії у їх розсекреченні, що свідчить про те, що такі процесуальні документи не перебували у розпорядженні сторін після закінчення досудового розслідування (у розумінні положень ч. 2 ст. 290 КПК), а тому вони можуть бути відкриті, як додаткові матеріали, під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції, після чого здійснена оцінка відомостей, які містяться у них, та результатів проведення таких дій за критеріями, визначеними у ч.1 ст. 94 КПК, але це не тягне за собою безумовне визнання їх недопустимими доказами». Саме ця обставина покладена в основу обґрунтування рішення про передачу справи до Великої Палати.

Однак колегія суддів ККС не зазначила в своїй ухвалі обставини, які завадили прокуророві як представнику сторони обвинувачення одночасно з розсекреченням протоколів НСРД вжити заходів до розсекречення відповідних ухвал, клопотань про проведення НСРД, отримати їх в своє розпорядження і відкрити стороні захисту в порядку статті 290 КПК разом з протоколами НСРД.

У постанові Верховного Суду України від  16 березня 2017 року в справі № 5-364кс16 закладена наступна ідея. Протоколи НСРД підлягають розсекреченню разом і одночасно з документами, що стали правовою підставою для їх проведення, бо вирішення питання про допустимість та інші характеристики фактичних даних, що містяться в зазначених протоколах, не може здійснюватися у відриві від оцінки правових підстав їх проведення.

Процесуальні документи - правові підстави до проведення НСРД є не «додатковими матеріалами», як стверджує колегія суддів Касаційного кримінального суду, а частиною цих матеріалів, а тому протоколи і клопотання, постанови, ухвали про проведення НСРД повинні розсекречуватися одночасно.

Якщо ж комісія з розсекречення матеріалів НСРД (а не частини матеріалів, якими є протоколи), відмовляє у їх розсекреченні, то ні протоколи, ні правові підстави проведення НСРД не можуть стати частиною матеріалів кримінального провадження. Єдиним винятком з цього є кримінальне провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, і котре проводиться з дотриманням режиму секретності в порядку Глави 40 КПК. Однак ухвала колегії суддів Касаційного кримінального суду не містить інформації про те, що експертна комісія з розсекречення матеріалів НСРД відмовила у розсекреченні усіх матеріалів НСРД або розсекретила протоколи і відмовила у розсекреченні процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД. Відтак, не можна стверджувати, що у прокурора були якісь перешкоди в розсекреченні і отриманні цих документів у своє розпорядження до моменту виконання вимог статті 290 КПК.

Із огляду на викладене, вважаю що Велика Палата мала би повернути кримінальну справу № 751/7557/15-к для розгляду колегією суддів Касаційного кримінального суду», - зазначив він. 

Відмітимо, що дану справу ВП ВС має розглянути в січні 2019 року.