Підводні камені проекту закону про адміністративну процедуру

У законодавстві України категорія «адміністративна процедура» не визначена. Проте фактично вона застосовується.

Так, адміністративні суди зазначають в рішеннях, що «оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури» (справа № 160/7796/18; справа № 160/2891/19; справа № 420/6775/18).

У справі № 240/6170/18 суд акцентував увагу на тому, що надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є адміністративним актом, прийняттю якого повинна передувати визначена законом адміністративна процедура. Видача такого дозволу без необхідних дій суб'єкта владних повноважень в межах адміністративної процедури не гарантує забезпечення прав позивача у передбачений законом спосіб.

Така позиція була висловлена Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у справі №815/5804/17.

У справі № 800/539/16 суд визнав протиправною та скасував постанову Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1617-VIII, оскільки вважав, що відповідач допустив порушення принципів і порядку адміністративної процедури, визначених Конституцією України, Законами України «Про судоустрій і статус суддів», «Про Вищу раду юстиції» та Регламентом Верховної Ради України, що полягали у вчиненні дій з розгляду питання про звільнення позивача з посади судді та прийнятті постанови про його звільнення не в межах закону, необґрунтовано та без забезпечення права особи на участь у процесі ухвалення рішень. Порушення відповідачем цих принципів виключає висновок про правомірність вирішення ним питання про звільнення позивача з посади судді та законність прийнятої постанови про його звільнення.

Необхідність правового врегулювання питання єдиної адміністративної процедури обумовлена наступним:

• Можливість захисту своїх прав громадянами істотно обмежена державними інтересами.
• Людина, яка звернулася до публічного органу, позбавлена права на участь у розгляді звернення, на надання доказів, у неї відсутні будь-які права та можливості.
• Органи публічної влади не залучають зацікавлених осіб до ухвалення рішень, не гарантують громадянам права бути вислуханим та права доступу до матеріалів справ, не обґрунтовують своїх рішень тощо.
• Відсутність єдиних правил адміністративної процедури призводить до неякісного надання адміністративних послуг. Немає загального набору принципів та алгоритму дій, за яким діє держава під час ухвалення рішень щодо прав та обов’язків фізичних та юридичних осіб: кожна галузь регулюється окремими законами, що створює хаос.
• Наразі не у всіх випадках публічно-правових відносин особи та публічної адміністрації є можливість досудового оскарження адміністративних актів / рішень індивідуальної дії (усних чи письмових), ухвалених адміністративним органом.
• Трапляються випадки відмови адміністративних органів від власної юрисдикції (компетенції) у справі.
• В окремих випадках адміністративна процедура відсутня як така. У справі № 2/382/720/15 суд зазначив, що позивач не може реалізувати право власності у зв’язку із відсутністю позасудового способу реалізації права на спадкування, в тому числі шляхом здійснення адміністративної процедури виправлення орфографічних помилок та отримання дублікату правовстановлюючого документу.
• Переважна частина нормативно-правових актів, якими регулюється більшість процедурних елементів відносин органів влади з громадянами, не відповідає стандартам Ради Європи. Для вступу до Євросоюзу наявність такого нормативного акту є однією із ключових вимог.

Про невдоволення Європою адміністративними процедурами, які діють в України, красномовно свідчить рішення ЄСПЧ у справі «Фельдман та банк «Слов’янський» проти України».

Державна регуляторна служба України звертала увагу на сучасний стан взаємовідносин між громадянином та публічною владою, відзначаючи таке:

1. Замість загальної адміністративної процедури в Україні переважає підзаконне регулювання та багато окремих процедур та законів.

Замість єдиного закону про адміністративну процедуру в Україні використовується переважно підзаконне (інструкційне) регулювання, а також велике різноманіття до врегулювання однопорядкових відносин (різні строки оскарження, вимоги до представництва).

2. Право особи бути вислуханою не зафіксоване чітко навіть у заявному законодавстві (не говорячи про втручальне), і не забезпечується на практиці.

Приватній особі можуть зменшити розмір державної пенсії, навіть не ставлячи її до відома про ініціативу перегляду розміру такої пенсії. Тобто особа може дізнатися про відповідне рішення (адміністративний акт) вже після його прийняття.

3. Не залучення «заінтересованих осіб» до прийняття адміністративних актів.

Така категорія суб’єктів взагалі відсутня в адміністративному законодавстві, яке регулює діяльність публічної адміністрації. Наприклад, прийняття рішень у сфері будівництва здійснюється без залучення заінтересованих осіб.

4. Особам не повідомляється про права та порядок оскарження адміністративних актів.

Громадяни обмежені у можливості захисту своїх прав.

5. Адміністративні органи не мотивують несприятливі адміністративні акти.

У кращому разі є лише посилання на норму закону, на підставі якої приймається такий акт.

6. Адміністративні органи можуть відкликати, визнати недійсними чи скасувати власний акт практично без обмежень.

Таке свавілля особливо притаманне при зміні політичної влади, яка має вплив на адміністративні органи (наприклад, міських голів, голів місцевих державних адміністрацій).

7. Адміністративне оскарження не ефективне.

Оскарження до вищих органів не дає результату через відомчу заангажованість. Суди перевантажені.

Загальний порядок подання скарг та звернень ґрунтується Законі України «Про звернення громадян» та відомчих підзаконних актах, постановах, положеннях та інструкціях.

Але вищезазначений Закон не може вважатися таким, що відповідає сучасним вимогам, оскільки сфера його дії істотно обмежена:

1) поширюється лише на громадян, і залишає поза увагою звернення юридичних осіб;

2) не диференціює порядок розгляду звернень органами державної влади і місцевого самоврядування та недержавними інституціями;

3) містить загальні норми щодо розгляду звернень громадян, не регулюючи процедуру;

4) абсолютно не врегульовує «втручальні» провадження, тобто провадження за ініціативою органів влади.

Внаслідок такого положення речей громадяни та бізнес незахищені від свавілля чиновників, а відсутність належного процесу в адміністративній процедурі відкриває широкі можливості для корупції. 

Автори Методології проведення антикорупційної експертизи визнали, що корупціогенним фактором є відсутність у нормативно-правовому акті, проекті нормативно-правового акта, яким регулюється реалізація суб'єктивних прав та виконання юридичних обов'язків фізичними та юридичними особами, адміністративних процедур або наявність у нормативно-правовому акті, проекті нормативно-правового акта нечіткостей встановленої адміністративної процедури, що здатні створити умови для здійснення корупційних дій або виникнення корупційних відносин.

Про що йдеться у законопроекті

 Законопроект “Про адміністративну процедуру” №9456 – вже п’ята спроба запровадити в Україні адміністративну процедуру. Вже більш ніж півроку він лежить у Верховній Раді України, але до сесійної зали ще не внесений.

Проект побудований як аналог процесуального кодексу (попередній проект навіть носив найменування Адміністративно-процедурного кодексу), але регулює процедуру вирішення публічно-правових спорів позасудовим шляхом.

Згідно законопроекту адміністративна процедура — це визначений законодавством порядок здійснення адміністративного провадження.

Адміністративне провадження — сукупність процедурних дій, послідовно вчинених адміністративним органом, і прийнятих процедурних рішень з розгляду та вирішення адміністративної справи, що завершується прийняттям і, в необхідних випадках, виконанням прийнятого адміністративного акта.

 Розділ І «Загальні положення» проекту Закону майже повністю присвячений принципам, зокрема: верховенства права, законності, рівності учасників адміністративного провадження перед законом, використання повноважень з належною метою, обґрунтованості та визначеності, безсторонності (неупередженості) адміністративного органу, добросовісності і розсудливості, пропорційності, відкритості, своєчасності і розумного строку, ефективності, офіційності, презумпції правомірності дій та вимог особи, гарантування права особи на участь в адміністративному провадженні, гарантування ефективних засобів юридичного захисту. Ці принципи наповнені також конкретними механізмами через права та обов’язки учасників адміністративної процедури.

Суб’єктний склад адміністративного провадження визначений у розділі II проекту Закону. Так, окремі глави визначають статус адміністративного органу, склад та статус учасників адміністративного провадження (адресат (заявник, оскаржувач, особа, проти якої або стосовно якої ініційовано адміністративне провадження в інтересах суспільства), заінтересована особа) та осіб, які сприяють розгляду адміністративної справи (свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі): їх права та обов’язки; запропоновано врегулювати питання забезпечення неупередженості адміністративного органу, а також об’єктивності в діяльності осіб, які сприяють розгляду справи, а саме визначити підстави для їх можливих відводів.

У розділі ІІІ проекту Закону пропонується врегулювати питання документування адміністративного провадження, доказів, а також строків (порядку їх обчислення, поновлення та подовження).

У розділі ІV проекту Закону запропоновано визначити процедуру проведення адміністративного провадження. Запропоновано визначити підхід, за яким адміністративне провадження відкривається залежно від ініціатора справи: за заявою особи, за ініціативою адміністративного органу чи за скаргою особи. Також, щодо відкриття адміністративного провадження за заявою особи в проекті Закону визначено форму та зміст заяви, порядок її реєстрації, залишення заяви без руху, направлення за належністю тощо.

У цьому ж розділі пропонується встановити початок адміністративного провадження та підготовка справи до вирішення (зокрема, витребування додаткових документів та відомостей, розгляд клопотань учасників адміністративного провадження, доступ до матеріалів справи, отримання погоджень та висновків від інших адміністративних органів), тимчасове зупинення та закриття адміністративного провадження, а також розгляду та вирішення справи під час особистого прийому та у письмовому проваджені.

Розділом V «Адміністративний акт» проекту Закону, зокрема, главою 2 пропонується врегулювати порядок набрання чинності та припинення дії адміністративного акта, а саме: визначаються умови, за яких адміністративний акт є нікчемним, умови правомірності адміністративного акта, відкликання або визнання його недійсним, встановлюється можливість перегляду адміністративного акта за нововиявленими обставинами тощо.

Адміністративне оскарження виділено в окремий розділ VI проекту Закону. Суб’єктом розгляду скарги за проектом є вищестоящий адміністративний орган, а також може бути комісія, утворена адміністративним органом для розгляду скарг.

Розділом VIІ проекту Закону визначається порядок виконання адміністративного акта.

Дія Закону, у разі його прийняття, не буде поширюватися на відносини, що виникають під час:

• розгляду звернень осіб, що містять пропозиції, поради, рекомендації стосовно формування державної, регіональної та місцевої політики, а також стосовно врегулювання суспільних відносин, удосконалення нормативно-правових актів;

• кримінального провадження, провадження у справах про адміністративні правопорушення, оперативно-розшукової діяльності, виконавчого провадження (крім виконання адміністративних актів), вчинення нотаріальних дій, виконання покарання, застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

• державної служби, дипломатичної та військової служби, проходження служби особами рядового і начальницького складу, служби в органах місцевого самоврядування, а також іншої публічної служби;

• реалізації конституційного права громадян брати участь у всеукраїнському та місцевих референдумах, обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування;

• оскарження процедур публічних закупівель.

Недоліки законопроекту

Законопроект “Про адміністративну процедуру” №9456 практично одразу був розкритикований фахівцями.

По-перше, із нього досить важко зрозуміти, яким чином запропоновані у проекті процедурні правила розгляду звернень юридичних та фізичних осіб можуть бути застосовані в діяльності колегіальних органів (Уряду, місцевих рад).

По-друге, безліч адміністративних процедур, наприклад, порядок ліцензування певних видів господарської діяльності, порядок державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, не потребують визначених в проекті процесуальних дій та інститутів.

По-третє, запропоновані у проекті правила процедури є надзвичайно подібними до правил судочинства (зокрема, положення про докази, заперечення, слухання, клопотання, відвід посадової або службової особи, проведення огляду місця та речей, допиту спеціалістів, експертів та свідків тощо) і є за своєю природою процесуальними. Але треба нагадати, що соціально-правовим призначенням системи виконавчих органів є виконання законодавства, а не вирішення правових спорів. Важко сказати наскільки такій підхід є доцільним.

Деякі фахівці вважають, що обов’язок враховувати практику Європейського суду з прав людини у своїй діяльності передбачений для судових інстанцій, а не для адміністративних органів, а також що інститут свідків та експертів у адміністративній процедурі є зайвим.

Нещадній критиці піддається можливість огляду представниками адміністративних органів речей і житла громадян на місці (ч. 3 ст. 41 проекту). Насправді, незрозуміло для чого це потрібно, оскільки звичайно такі повноваження обмежені виключно правоохоронною діяльністю.

Крім того, склад адміністративного правопорушення та санкції за його скоєння (стаття 98 проекту), взагалі не входять до предмету регулювання цього закону та повинні регулюватись Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Положенням проекту стосовно адміністративного акта бракує норм щодо правил обліку, реєстрації, зберігання та іншого поводження з оригіналами адміністративних актів.

Неприйнятними є положення проекту щодо примусового виконання адміністративного акта адміністративним органом, який його видав, та щодо заходів примусу (ст. ст. 95-101 проекту).

По-перше, для цього функціонує виконавча служба, а по-друге, для притягнення до відповідальності існують правоохоронні органи.

Адже у правовідносинах з громадянами та юридичними особами ті адміністративні органи, діяльності яких стосується даний законопроект, здійснюють регулятивні повноваження (метою яких є задоволення прав та інтересів громадян та юридичних осіб), у яких примус не може допускатись.

Невиконання правових актів є правопорушеннями, встановленням яких та притягненням винних до юридичної відповідальності мають опікуватись спеціалізовані правоохоронні органи, а не адміністративні органи, волевиявлення яких не виконується.

Прогалиною законопроекту залишається питання адміністративних договорів.

Адміністративному органу надається право скасовувати власні рішення. Це викликає неоднозначні реакції у суспільстві. Деякі вважають це неправильним, оскільки одностороння відмова від власної позиції може бути порушенням прав інших учасників цих правовідносин.

З іншої сторони, відсутність такого права позбавляє сторони права вирішувати спір у досудовому порядку, про що ми теж вже розповідали.

Раніше суддя Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду доктор юридичних наук, професор кафедри адміністративного права Київського національного університету імені Тараса Шевченка Володимир Бевзенко розповів «Право ТВ» про основні подробиці проекту закону «Про адміністративну процедуру».  

Також роз’яснювалося яким повинен бути порядок розгляду адміністративних справ військкоматами.