Дискреція та її межі: що говорить про це національне та міжнародне законодавство

Олена Губська

суддя Верховного Суду, доктор юридичних наук, доцент

Протягом багатьох років проблема розсуду (дискреції) привертає увагу вітчизняних і зарубіжних учених, юристів і практиків, які по різному розуміють сам термін, його види та межі.

У світі існує багато доктрин щодо застосування меж дискреції. Більшість юристів погоджується з тією позицією, що дискреція в прийнятті рішень може бути не тільки у суб’єкта владних повноважень, але й у суду, який розглядає певні категорії справ. І навіть цей перелік органів не є вичерпним.

«Дискреція» є словом французького походження, вперше використане у 1705 р., та має багато визначень.

Словник іншомовних слів під словом «дискреція» розуміє вирішення посадовою особою або державним органом певного питання на власний розсуд [1].

Відповідно до англійського словника слово «розсуд» перекладається на сучасну англійську мову як «discretion» (представляти, передавати на чийсь розсуд, на розсуд будь-кого, діяти на власний розсуд) [2].

Аналіз законодавства України дає змогу зробити висновок, що хоча саме поняття «дискреції» (розсуду) часто зустрічається в численних законах та підзаконних нормативно-правових актах, але на сьогодні законодавча дефініція поняття «дискреція» відсутня.

Однак, в національному законодавстві має місце інше визначення – дискреційні повноваження - сукупність прав та обов’язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з кількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом. Зазначене визначення закріплено у Наказі Міністерства юстиції України «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи» №1380/5 від 23 червня 2010 року (Наказ втратив чинність на підставі Наказу Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5 ) [3].  

Якщо проаналізувати судову практику, то можна зробити висновок, що суди досить часто посилаються на Додаток до Рекомендації № Р(80)2 Комітету Міністрів Ради Європи, в якому визначено поняття дискреційного повноваження – повноваження, що його  адміністративний орган влади, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду. Тобто коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає кращим за певних обставин [4; 232].

Разом з тим, законодавчо не врегульованим залишається питання встановлення ступеню свободи органів державної влади у ході здійснення владних повноважень, а також визначення меж судового розсуду під час розгляду справи. Якими нормативними актами необхідно при цьому керуватися суддям та які акти застосовувати.

Судова практика та доктринальна адміністративно-процесуальна наука зайняли дві позиції щодо вирішення питання змісту (меж) правової перевірки судами адміністративних актів, виданих у межах вільного розсуду.

Загалом є дві окремі групи правових систем, що відрізняються обсягом судового контролю за реалізацією дискреції адміністративних органів.

У першій групі правових систем діє принцип повного судового контролю. Це здебільшого країни німецької правової традиції. Судовий перегляд також пов'язаний з відмежуванням дискреції від застосування невизначених юридичних понять.

В процесі запровадження адміністративного судочинства в Україні значною мірою був використаний досвід Німеччини.

У діяльності судів Німеччини перевіряються такі обставини, які виникають при виконанні публічною адміністрацією владних управлінських функцій:

 1) перевищення меж вільного розсуду;

 2) незастосування вільного розсуду, коли це було потрібно за законом;

 3) помилкове застосування розсуду (коли адміністративний орган не керується цілями наданого повноваження чи виходить у процесі прийняття рішення з обставин, що не стосуються справи);

 4) порушення основних прав і загальних конституційних принципів при прийнятті акту, зокрема у межах розсуду (насамперед, принципу пропорційності). 

Друга група держав визнає досить широку адміністративну гнучкість як на рівні фактів, так і на рівні юридичних наслідків, дотримуючись основного принципу: як правило, суддя не замінює і не повинен замінювати адміністративний орган. Це підхід передусім спрямований на об'єктивний судовий перегляд і тому застосовується в системах, які зосереджуються на об'єктивному юридичному аналізі (на противагу судовому перегляду на основі суб'єктивних прав, тобто німецькому підходу) [5].

В цьому випадку рішення державного органу може бути визнано судом неправомірним (межі судової перевірки) у випадку: некомпетентності, яка має вияв передусім у прийнятті акту не тим органом, який повинен був його прийняти, в порушення повноважень законодавчої і судової влади шляхом вторгнення у сферу їх повноважень, в узурпації влади; порушення закону; незаконності або відсутності мотивів; незаконність мети у формі перевищення влади (зловживання владою); порушення форми або процедури прийняття адміністративного акту. Проте суддя у випадку визнання дій державного органу  незаконними не може зобов’язати вчинити її певні дії. Так, суддя може скасувати адміністративне рішення, оштрафувати винну особи, призначити компенсацію, але не може зобов’язати адміністрацію поновити особу у посаді, звільнити будинок тощо. Французька доктрина щодо дискреції не обмежується рівнем юридичних наслідків (але включає рівень юридичних фактів).

Необхідно зазначити, що в Україні суди мають право перевіряти лише правомірність дій державної влади, але доцільність її рішень не підпадає під судову перевірку.

Чітких меж втручання суду у розсуд суб’єкта владних повноважень нормативні акти, в тому числі Кодекс адміністративного судочинства України, не установлюють, і ці межі визначаються судом самостійно.

 Так, зокрема, суд має зважати на засади судочинства, приписи норм матеріального і процесуального права, обставини справи, позовні вимоги та обґрунтування позову, адміністративно-правовий статус відповідача і його повноваження, позицію відповідача, моральні принципи та інші чинники. Суд має керуватися принципом верховенства права. У разі відсутності закону він застосовує аналогію закону або аналогію права.

11.04.2018 Верховним Судом було оприлюднено «Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб’єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією» [6].

В ньому акцентується увага, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти. Якщо діяти — у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження з кимось обраного варіанта.

Вибір варіанту передбачає встановлення фактичних обставин справи й надання їм юридичної оцінки; пошук відповідної норми права та перевірку її дії або вирішення питання щодо застосування аналогії (закону); з’ясування змісту норми права (тлумачення правової норми); здійснення вибору оптимального варіанту рішення, вчинення дій, утримання від дій. Таке право органу виконавчої влади (посадової особи) обумовлене певною свободою, тобто, адміністративним розсудом, в оцінюванні, діях або утриманні від дій (бездіяльність), а якщо у діях – то у виборі одного з варіантів рішень (дій) чи правових наслідків. Це вибір лише однієї із законних альтернатив. Вибір може здійснюватися між двома й більше альтернативами. При цьому, вибір може бути обмеженим, коли всі альтернативи, з яких слід вибирати, вичерпно передбачені законом (закритий перелік альтернатив). Крім того, вибір може здійснюватися з невизначеної кількості альтернатив, тобто вибір може бути необмеженим (так званий відкритий перелік альтернатив).

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною 2 статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень, не ставить своїм завданням підміняти компетентні національні органи. 

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку [7].

З нашої точки зору, для встановлення меж адміністративного розсуду, найбільш доцільним крім застосування норм національного законодавства, необхідно брати до уваги міжнародні стандарти обмеження дискреційних повноважень. Вони досить чітко та лаконічно сформульовані, в тому числі, в Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2. Так, адміністративний орган влади, приймаючи конкретне рішення, має прагнути досягнення мети, задля якої його наділено відповідними повноваженнями; дотримуватися принципу об’єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті фактори, які мають відношення до цієї конкретної справи; дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускати несправедливої дискримінації; забезпечувати належну рівновагу (пропорційність) між метою рішення та його негативними наслідками для прав, свобод чи інтересів осіб; приймати рішення в межах розумного строку з урахуванням характеру справи; послідовно та узгоджено застосовувати загальні адміністративні приписи, враховуючи конкретні обставини кожної справи [8]. 

У одному із документів Венеційської комісії  - Мірило правовладдя, схваленого Комітетом Міністрів Ради Європи та Парламентською Асамблеєю Ради Європи, зазначається, що здійснення повноважень у спосіб, що призводить до виразно несправедливих, невмотивованих, нерозумних або деспотичних рішень, є порушенням правовладдя [9].

Резолюція Комітету Міністрів Ради Європи (77) 31 про захист особи стосовно актів адміністративної влади   визначила процедурні гарантії для особи в межах адміністративних проваджень (незалежно від реалізації в них дискреційних повноважень), такі як:

• право особи бути вислуханою;
• доступ до інформації;
• допомога і представництво;
• зазначення мотивів;
• повідомлення про способи оскарження (перегляду).

Враховуючи наведене вище, можна погодитись з думкою українських науковців щодо послідовності питань, які виникають під час розгляду відповідної категорії справ, на які суду необхідно надати відповідь. А саме:

1. чи були наявні у суб’єкта владних повноважень дискреційні повноваження під час прийняття рішення;
2. чи діяв суб’єкт владних повноважень відповідно до ч. 2 ст. 2 КАСУ, забезпечуючи якість прийнятого рішення (у межах, наданих йому нормативним актом та у спосіб визначений законом, обгрунтовано, добросовісно, розсудливо, безсторонньо, пропорційно, з дотриманням принципу рівності перед законом);
3. чи діяв суб’єкт владних повноважень відповідно до ч. 2 ст. 2 КАСУ, забезпечуючи дотримання процедурних гарантій (з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку тощо);
4. чи діяв суб’єкт владних повноважень з легітимною метою. Чи діяв орган прозоро і в якомога послідовніший спосіб; чи належно вмотивував рішення; чи не є воно свавільним (довільним), нераціональним, не підтвердженим доказами або ж помилковим щодо юридичних фактів; необ’єктивним або явно несправедливим.

Досить дискусійним залишається питання щодо визначення меж судової дискреції. В яких випадках суд може зобов’язати суб’єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення на користь позивача, а в яких – зобов’язати розглянути питання з врахуванням мотивів, зазначених у судовому рішенні.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов’язати відповідача - суб’єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб’єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб’єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов’язує суб’єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Отже, можна зробити висновок, що у разі, якщо суб’єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб’єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов’язати суб’єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб’єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб’єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб’єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов’язати суб’єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Розглянемо для прикладу постанову Верховного Суду від 16 травня 2019 року у справі №821/925/18 .

У травні 2018 року позивач С. звернулася до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, в якому просила:

- визнати протиправною відмову відповідача у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність;

- зобов'язати відповідача затвердити проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність.

Наказом Головного управління Держгеокадасту у Херсонській області позивачу втретє відмовлено в затвердженні проекту землеустрою у зв’язку із «закінченням терміну надання на затвердження до Головного управління погодженого проекту землеустрою».

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 26 липня 2018 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність. Зобов'язано Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області повторно розглянути питання про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність С.

Постановою П’ятого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2018 року апеляційну скаргу задоволено частково. Зобов'язано Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області затвердити проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність.

При цьому, як зазначено у рішенні суду, з вищенаведених норм Земельного кодексу України вбачається, що єдиною підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою може бути лише те, що проект землеустрою не погоджено в порядку, встановленому статтею 186-1 Земельного кодексу України, а також відсутність обов’язкової державної експертизи у визначених законом випадках та відомостей щодо державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі.

Верховний Суд зазначив, що у межах даної справи, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Суд касаційної інстанції доходить до висновку, що відповідач в межах даної справи втретє протиправно надав позивачу формальну відмову з підстав, не передбачених діючим законодавством на етапі затвердження проекту землеустрою.

Оскільки процес надання позивачу відмов у затвердженні проекту землеустрою з формальних підстав може бути досить тривалим, то в даному випадку належним способом захисту порушеного права є саме зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області затвердити проект землеустрою, на що правильно вказав суд апеляційної інстанції.

Питання щодо визначення меж судової дискреції залишається досить дискусійним. Однак, в будь-якому випадку, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб'єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. 

ЛІТЕРАТУРА:

1. Бибик С. П. Словник іншомовних слів / С. П. Бибик, Г. М. Сюта. – Х. : Консум, 2006. – 380 с.
2. Електронний ресурс. Режим доступу.
3. Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи» Наказ міністерства юстиції України. №  1380/5 від 23 червня 2010 року. Електронний ресурс.   Режим доступу.
4. В.М.Бевзенко Г.В. Панова Сутність та підстави втручання адміністративного суду у розсуд суб’єкта публічної адміністрації».- К.:»Вд Дакор».2018.- 232 с.
5. Едіт Целлер, Роман Куйбіда,  Роман Мельник /Дискреція адміністративних органів і судовий контроль за її реалізацією. Вересень,- 2020.-54 с.
6. «Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб’єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією». Електронний ресурс. Режим доступу.
7. Кодекс адміністративного судочинства України Електронний ресурс. Код доступу.
8. Справа Європейського суду з прав людини «Волохи проти України» (Заява №23543/02). 
9. ЄВРОПЕЙСЬКА КОМІСІЯ ЗА ДЕМОКРАТІЮ ЧЕРЕЗ ПРАВО (ВЕНЕЦІЙСЬКА КОМІСІЯ). МІРИЛО ПРАВОВЛАДДЯ. Ухвалено Венеційською Комісією на 106‑му пленарному засіданні (Венеція, 11‑12 березня 2016 року). Схвалено Комітетом міністрів (на рівні їх заступників) на 1263‑му засіданні (6‑7 вересня 2016 року). Електронний ресурс. Код доступу.

Підписуйтесь на наш Telegram-канал, щоб бути в курсі найважливіших подій.