Критерії непрямої провокації на вчинення злочину: розвиток практики Європейського суду з прав людини у справі «Akbay and Others v. Germany»

Бабанли Расім

керівник департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду, доктор юридичних наук    

Тарасенко Олена

головний спеціаліст департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду

Межа між правомірними оперативно-розшуковими (негласними слідчими діями), спрямованими на розслідування злочину та діями, які є фактичною провокацією на вчинення злочину, є дуже тонкою і таку межу буває досить важко провести. ЄСПЛ у своїй практиці розробив критерії, які допомагають позначити таку межу і відмежувати у кожному конкретному випадки епізоди, коли органи слідства просто спостерігають за вчиненням злочину від випадків, коли самі ж органи слідства запустили спусковий механізм такого злочину. Тобто випадки, коли злочин трапився би і без органів слідства від випадків, коли б злочин без органів слідства не трапився би. Як відомо, провокація злочину є таким методом розслідування, який не узгоджується з Конвенцією.

У цій справі формула ще складніша, образно кажучи, «x²» (ікс в квадраті), при якому потрібно встановити, чи мав місце факт провокації злочину (неправомірна дія) у тому випадку, коли злочин було вчинено у співучасті, однак контакт поліції мав місце лише із одним/-и співучасником і не мав місця з іншими/-м співучасниками. І саме визначення цієї формули становить новизну позиції ЄСПЛ.    

Коротко про обставини

Чоловік першої заявниці в цій справі (Н. А.), другий та третій заявники були засуджені за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних речовин у рамках операції по боротьбі з контрабандою.

Національні суди визнали, що Н. А., а також непрямо через нього - другий заявник, проте не третій заявник, були спровоковані правоохоронними органами до вчинення злочинів. У зв’язку із цим суди зменшили розмір покарання Н. А. та другому заявникові, а також в цілому пом’якшили призначене третьому заявникові покарання.

Заявники вказували на порушення їхнього права на справедливий суд за пунктом 1 статті 6 Конвенції, оскільки Н. А., другий та третій заявники були засуджені за злочини, на вчинення яких їх спровокувала поліція.

ЄСПЛ констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції за скаргами першого та другого заявників та не встановив порушення цього положення стосовно третього заявника.

Щодо актуальності рішення

Це рішення Суду насамперед примітне тим, що: а) Суд роз’яснив свою усталену практику щодо переходу прав потерпілого за Конвенцією для подачі скарги за статтею 6 Конвенції стосовно провокації злочину; б) визначив критерій щодо непрямої провокації, здійсненої поліцією; в) підтвердив свою методологію розгляду справ щодо провокації.

Щодо критеріїв непрямої провокації

Непряма провокація – це ситуація, при якій особа безпосередньо не контактує з працівниками поліції, які працюють під прикриттям, проте залучається до вчинення правопорушення співучасником (Н. А.), якого безпосередньо спровокували органи поліції на вчинення злочину.

ЄСПЛ у своїх рішеннях встановив, що особа може бути суб’єктом провокації також у тому випадку, коли вона не мала безпосереднього контакту з працівниками поліції, які працюють під прикриттям, але була втягнута у вчинення злочину співучасником, який був прямо спровокований на вчинення злочину працівниками поліції (Lalas v. Lithuania, no. 13109/04, §§ 41 et seq., 1 March 2011).

Одна із ключових позицій ЄСПЛ у цій справі полягає в тому, що констатація провокації щодо одного співучасника не призводить до автоматичної констатації провокації щодо усіх інших учасників. Разом із тим, правила оцінки непрямої провокації відрізняються від оцінки прямої провокації.

На основі ретельного аналізу своєї попередньої усталеної практики Суд навів наступний тест для оцінки непрямої провокації: (а) чи було передбачуваним для поліції, що особа, яка безпосередньо схиляється до вчинення злочину, буде контактувати з іншими особами для участі у злочині; (b) чи визначалась діяльність цих осіб також поведінкою поліцейських; та (c) чи розглядались ці особи національними судами як співучасники злочину (пункт 117 рішення).

Відповідні критерії фактично розвинуті із критеріїв правомірної прямої провокації, з урахуванням похідної правової природи непрямої провокації.

При цьому, також важливо, те, що відповідні критерії мають аналізуватись в сукупності, що і було здійснено у цій справі. Так, за першим критерієм судом було встановлено, що для поліції було передбачувано те, що особа, яка схилялась до вчинення злочину, буде контактувати з іншими особами.

Щодо другого критерію, суд встановив, що попри те, що вся відповідна операція була фактично спровокованою поліцією, у цій справі діяльність співучасника (третього заявника), не була спровокована поліцією, а грунтувалась на інших обставинах. По-перше, на тому, що імпорт наркотичних засобів здавався третьому заявнику безпечним для нього. По-друге, на тому, що контрабанда наркотичних засобів у цій справі була багатоетапною та здійснювалась морським шляхом, передбачала у тому числі використання працівників порту, а в подальшому відповідні наркотичні засоби передавались іншим особам з метою їх подальшого транспортування до іншого міста (Берліну). У цій справі працівники поліції брали участь в тій частині операції, яка стосувалась порту, однак у подальшому ланцюгу участі не приймали. Відтак, відсутність участі поліції на етапі вчинення злочину, на якому брав участь третій заявник (передача наркотиків із квартири в місті Bremerhaven до міста Berlin), була підставою для висновку про те, що за цим критерієм непряма провокація відсутня.

Щодо третього критерію, то судом було встановлено, що третій заявник був співучасником.

Крім того, судом в цьому контексті було також проаналізовано, чи відповідала процесуальним вимогам участь «інфільтрованих» працівників правоохоронних органів, і констатація такої відповідності призвела до встановлення відсутності порушення статті 6 Конвенції.

Таким чином, на нашу думку, ключовим у вирішенні цього питання стало те, що мотивація на вчинення злочину виникла в особи безвідносно до дій правоохоронних органів. Тобто, внутрішня спонука на вчинення злочину виникла автономно і злочин був проявом свободи волі відповідного співучасника.

Щодо загальних критеріїв провокації

У підсумку Суд підтвердив та застосував свою методологію розгляду справ щодо провокації (Bannikova v. Russia (§§ 37-65) and Matanović v. Croatia (§§ 131-135)). Так, у випадку заяви про провокацію, Суд, по-перше, намагається встановити чи мала місце провокація (змістовний критерій провокації («substantive test of incitement»). У випадку, якщо на основі наявної інформації відповідно змістовного критерію підбурювання Суд із достатнім ступенем визначеності встановить, що національні органи розслідували діяльність заявника головним чином у пасивний спосіб та не провокували його/її до вчинення злочину, це як правило є достатнім, щоб Суд дійшов висновку, що наступне використання у кримінальному провадженні доказів, отриманих щодо заявника із застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій не порушує питання за пунктом 1 статті 6 Конвенції.

У випадку, якщо висновки Суду за змістовним критерієм не є переконливими (у зв’язку із відсутністю інформації в матеріалах справи, відсутність розкриття чи суперечності в тлумаченні сторонами подій) або підтверджено, що заявника/-цю було спровоковано/підбурено, тоді в якості наступного кроку, а саме процесуального критерію підбурювання/провокації («the procedural test of incitement») Суд має оцінити чи були висновки національних судів зроблені відповідно до вимог Конвенції. Як вже відзначено у справі Furcht, це зокрема включає в себе виключення всіх доказів, отриманих в результаті підбурювання/провокації чи аналогічних наслідків (пункти 111-124 рішення).

Застосовуючи цю методологію до скарг першого та другого заявників Суд погодився з національними судами, що Н. А. (безпосередньо) та другий заявник (не безпосередньо) були спровоковані поліцією до вчинення злочинів, за які були пізніше засуджені. Однак, лише пом’якшення покарань без виключення всіх доказів, отриманих в результаті провокації чи застосування процедури з аналогічними наслідками не відповідало вимогам тесту щодо провокації, у зв’язку із чим Суд дійшов висновку про порушення пункту 1 статті 6 Конвенції. На відміну від цього, ґрунтуючись на наявних матеріалах Суд погодився з національними судами, що третього заявника не було спровоковано. Це було достатнім для висновку Суду про відсутність порушення пункту 1 статті 6 Конвенції.

Для гурманів або щодо права дружини першого заявника на скаргу за ст. 6 Конвенції

Одне з питань, яким примітне це рішення, полягає у тому, чи є дружина однією з осіб, які вчинили злочин, належним заявником у цій справі. Враховуючи те, що це питання становить інтерес для дуже вузької категорії правників, ми його винесли у кінець статті, попри те, що Суд його аналізував на початку.

В цій справі Суд визнав, що потенційне порушення статті 6 Конвенції на ґрунті незаконної провокації до вчинення злочину, який в протилежному випадку не було б вчинено, порушує питання, які виходять за межі лише процесуальних недоліків, у результаті чого може бути зроблено висновок про загальну несправедливість цього провадження. Зважаючи на усталену практику Суду, висновок про провокацію може призвести до виключення всіх отриманих таким чином доказів чи аналогічних наслідків (Furcht v. Germany, § 64), рішення Суду про порушення статті 6 Конвенції з цих підстав дозволить відповідній особі на національному рівні оскаржити по суті правильність/обґрунтованість самого засудження, яке обґрунтовувалось такими доказами.

За таких обставин, Суд погодився з тим, що перша заявниця мала легітимний інтерес, щоб за допомогою цього провадження домогтися скасування засудження Н. А., обґрунтованого такими доказами. Далі Суд підкреслив, що Н. А. був близьким родичем заявниці, засудженим за низку тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних речовин, та помер незабаром після цього, незадовго до подачі цієї заяви, а тому перша заявниця може мати певний моральний інтерес для цілей статті 34 Конвенції (пункти 81-82 цього рішення). Однак перша заявниця не мала необхідного майнового інтересу за статтею 34 Конвенції для звернення із цією заявою: потенційна справедлива сатисфакція, присуджена за статтею 41 Конвенції не могла розцінюватись як такий майновий інтерес (пункти 83-85 рішення).

Зрештою Суд визнав, що ключове питання у справі, ініційованій першою заявницею виходило за межі її інтересів та стосувалось правової системи і практики держави-відповідача (пункти 86-88 цього рішення). На основі загальної оцінки Суд підсумував, що перша заявниця мала необхідний статус за статтею 34 Конвенції (пункти 89-90 рішення).

Висновки

Аналіз практики ЄСПЛ у питаннях розмежування провокації від правомірних способів розслідування злочинів, які передбачають так звану «інфільтрацію» працівників правоохоронних органів у злочинні групи зі вчинення злочинів, свідчать про те, що такі критерії є сформульованими у доволі загальних рисах. Разом із тим, зрозумілим також є те, що досягнення абсолютної визначеності у формуванні таких критеріїв є недосяжним завданням.

Також оціночними є й критерії так званої непрямої провокації, яка може бути визнаною такою, що відповідає вимогам Конвенції навіть у тому випадку, якщо інші співучасники були неправомірно спровоковані на вчинення злочину. Ключовим, на наш погляд, є критерій, який дає відповідь на питання про наявність/відсутність свободи волі на вчинення злочину і якщо така свобода мала місце, то непряма провокація відповідає вимогам Конвенції.

Підписуйтесь на наш Telegram-канал, щоб бути у курсі найважливіших подій.