Дистанційна праця в умовах карантину: спроба правового врегулювання

Яна Сімутіна,

доктор юридичних наук, старший науковий співробітник відділу проблем цивільного, трудового та підприємницького права, Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України.

Стрімкий розвиток цифрових технологій в останні кілька десятиліть зумовив появу та розповсюдження у всьому світі нестандартних форм зайнятості, а також актуалізацію специфічних форм організації процесу праці, зокрема, віддаленої роботи (remote work) або, як її ще називають, надомної праці (home-based work), телепраці (telework) чи дистанційної праці (distance work). Велика кількість компаній в тій чи іншій мірі користуються перевагами цієї форми та активно практикують її використання серед своїх співробітників, які протягом повного робочого дня або частково можуть працювати із дому чи деінде, поза офісом. В останні ж місяці пандемія коронавірусу змусила працювати мільйони людей дистанційно по всьому світу й одночасно оголила проблеми, пов’язані з недостатністю чи, навіть, повною відсутністю законодавчої регламентації цієї форми організації роботи.

На необхідності легалізації дистанційної праці в Україні представники юридичної науки й практики наголошували вже багато років. Очевидно, що все це довго могло б залишатися на рівні наукових пропозицій, якби не запровадження в нашій державі суворих карантинних заходів, основні з яких – вимога залишатися вдома та працювати дистанційно. З практичним втіленням останньої вимоги виникла проблема, зумовлена відсутністю у чинному законодавстві відповідних правових норм, що змусило законодавця в терміновому порядку вносити зміни до чинного Кодексу законів про працю України з метою спрямувати відносини щодо дистанційної форми організації роботи в правове русло.

Законом України № 540 від 30 березня 2020 року (набрав чинності 2 квітня 2020 року) «Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)», вперше з часу ухвалення (10 грудня 1971 року – прим. авт.) Кодексу законів про працю України (КЗпП), було внесено зміни до поняття трудового договору, закріплено поняття дистанційної (надомної) роботи та гнучкого режиму робочого часу.

Чи справдилася в цьому випадку відома приказка «лихо не без добра», що ж насправді змінив законодавець, і які можливі наслідки це матиме для подальшого розвитку трудового права – спробуємо розібратися в цій публікації.

Короткий історичний екскурс

Першим терміном, що з’явився у світі та характеризував реалізацію трудової активності віддалено, є «телепраця» (telework  – від грец. tele  – далеко), що бере свій початок з 1970-х років з Сполучених Штатів Америки. Виділяють кілька ключових тенденцій, які дали поштовх розвиткові роботи з дому саме у ті часи. Мова про боротьбу за зменшення забруднення повітря автомобільними вихлопами (Закон про чисте повітря був прийнятий в США у 1970 році) та нафтове ембарго ОПЕК, що спричинило одну з найбільших у світовій історії енергетичну кризу 1973-1974 років.

Основоположником сучасної телепраці вважається Джек Ніллес (Jack M. Nilles), який запровадив у вжиток поняття telecommuting та teleworking – робота віддалено, що здійснюється поза приміщенням роботодавця з використанням засобів комунікації. Він був головним автором книги під назвою «Телекомунікаційний транспортний компроміс: варіанти для майбутнього», опублікованій у 1973 році. Саме ним було запропоновано працювати, не виходячи з дому, шляхом отримання завдань телефоном чи за допомогою інших засобів зв’язку (Reynolds, В. W. The Complete History of Working from Home).

Згодом із розвитком мережі Інтернет з середини 1990-х років телепраця активно поширюється і в країнах Європи.

Акти МОП та ЄС у сфері регулювання дистанційної праці та українське законодавство

На міжнародному рівні сьогодні існує Конвенція МОП про надомну працю № 177, яка, незважаючи на її назву, по суті, стосується будь-якої роботи поза приміщенням роботодавця, та однойменна Рекомендація № 184, ухвалені в 1996 році. Одразу зазначимо, що Україна Конвенцію № 177 не ратифікувала.

Виходячи з положень Конвенції, термін «надомна праця» означає роботу, яку особа виконує:

- за місцем її проживання або в інших приміщеннях за її вибором, але не у виробничих приміщеннях роботодавця;

- за винагороду;

- з метою виробництва товарів або послуг, згідно з вказівками роботодавця.

Трудовий договір з надомниками укладається, як правило, у письмовій формі. В ньому мають бути найбільш повно викладені як основні, так і додаткові умови, що визначають взаємні обов’язки сторін. Прийняття на роботу надомника оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця. Отже, це своєрідний вид трудового договору про виконання роботи вдома, особистою працею, з матеріалів і з використанням знарядь і засобів праці, виділених підприємством або придбаних за рахунок його коштів. Враховуючи зазначене, до власних інструментів і механізмів можна віднести комп’ютери, принтер, модем та офісні меблі, які є власністю працівника, з яким укладено трудовий договір про надомну працю. Разом з тим, це питання має бути вирішено при укладенні трудового договору про надомну працю.

Оплата праці надомників провадиться за відрядними розцінками за фактично виконані роботи або вироблену продукцію, що відповідає встановленим вимогам до її якості. За погодженням сторін надомнику можуть відшкодовуватись витрати, пов’язані із виконанням для підприємства роботи вдома (електроенергія, вода тощо).

На рівні Європейського Союзу Європейською комісією і Європейським об’єднанням профспілок і роботодавців (ETUC, UNICE, UEAPME, CEEP) 16 липня 2002 року була укладена Європейська рамкова угода про телепрацю. Зокрема, у ст. 2 цієї Угоди визначено, що телепраця є однією з форм організації та/або виконання роботи, з використанням інформаційних технологій, в рамках трудового договору/правовідносин, де робота, яка також може бути виконана у приміщеннях роботодавця, здійснюється за межами цих приміщень на постійній основі.

Слід також згадати й про поширення в останні роки особливого різновиду телепраці – так званої мобільної роботи на основі ІКТ (інформаційно-комунікаційних технологій, ICT-based mobile work), завдяки чому працівник не прив’язаний до конкретного місця знаходження роботодавця. Європейський фонд із покращення умов праці та життя (Єврофонд) у 2015 році опублікував дослідження, в якому така робота визнана однією з дев’яти найновітніших форм зайнятості у сучасному світі.

При цьому, що цікаво, Єврофонд розмежовує класичне поняття телепраці, вказуючи на те, що для неї характерна постійна прив’язка до конкретного віддаленого робочого місця працівника, наприклад, у нього вдома, та мобільну роботу на основі ІКТ, що не передбачає будь-якої фіксації робочого місця.

Вживання терміну «телепраця» в українській мові, з огляду на його складову основу «теле», може сприйматися неадекватно тому явищу, яке воно позначає. Тому в національному законодавстві для позначення роботи, що виконуються працівником поза місцем знаходження роботодавця, доцільніше, на нашу думку, вживати тотожний термін – дистанційна праця.

В Україні, як вже зазначалося вище, дистанційна праця, до недавнього часу, залишалася поза правовим регулюванням. Щодо надомної праці, то з радянських часів зберігає чинність Положення про умови праці надомників, затверджене ще у 1981 році постановою Держкомпраці СРСР та Секретаріату ВЦРПС, яке не здатне врегулювати новочасні відносини, що розвиваються у цій сфері.

Варто згадати, що з прийняттям Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність» від 26 листопада 2015 року, вперше в законодавстві з’явилася згадка про дистанційний режим праці наукових працівників та спеціалістів наукових установ та вищих навчальних закладів. Проте практична реалізація цієї норми викликала ряд проблем, адже відповідні механізми так і не були розроблені.

Передбачалося врегулювати питання дистанційної праці в новому Трудовому кодексі, але жоден з існуючих проектів так і не був ухвалений Парламентом.

Законом № 540 від 30 березня 2020 року внесено доповнення до ч. 10 ст. 60 КЗпП та визначено поняття дистанційної (надомної) роботи як форми організації праці, коли робота виконується працівником за місцем його проживання чи в іншому місці за його вибором, у тому числі за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій, але поза приміщенням роботодавця.  

Щодо цього доповнення одразу виникає кілька зауважень. По-перше, незрозумілою є логіка законодавця, який норми щодо дистанційної роботи, що визначена як форма організації праці, а не як режим робочого часу, розмістив в статті під назвою «Гнучкий режим робочого часу».

По-друге, якщо основною ознакою таких трудових відносин є виконання трудової функції поза місцем знаходження роботодавця, то для чого деталізувати гіпотетичні місця, де працівник може її здійснювати «за місцем його проживання чи в іншому місці за його вибором»?

По-третє, дистанційна і надомна праця фактично ототожнені, з чим не можна погодитися.

Однак найбільшою проблемою, на наш погляд, є повна плутанина із розумінням дистанційної праці як тимчасової (вимушеної) форми режиму роботи, зокрема на період карантину, та дистанційної праці, як особливої форми організації роботи, що здійснюється постійно на підставі трудового договору про дистанційну роботу. 

Так, в одних нормах йдеться про дистанційну роботу як про особливий вид трудового договору, про що свідчать, зокрема, доповнення до ч. 1 ст. 24 КЗпП щодо обов’язкового додержання письмової форми при укладенні трудового договору про дистанційну (надомну) роботу. Водночас в ч. 2 ст. 60 КЗпП поняття «дистанційна (надомна) робота» вживається на позначення особливого режиму роботи як умови трудового договору, що може бути встановлений на час загрози поширення епідемії, пандемії та/або на час загрози військового, техногенного, природного у наказі (розпорядженні) власника або уповноваженого ним органу без обов’язкового укладення у письмовій формі трудового договору про дистанційну (надомну) роботу.

У зв’язку з допущеною нормативною суперечністю некоректно, на наш погляд, сформульована і норма щодо оплати праці дистанційного працівника. З одного боку, в ч. 9 ст. 60 КЗпП зазначено, що виконання дистанційної (надомної) роботи не тягне за собою будь-яких обмежень обсягу трудових прав працівників, а з іншого – в наступній частині цієї ж статті передбачено: «якщо працівник і роботодавець письмово не домовились про інше, дистанційна (надомна) робота передбачає оплату праці в повному обсязі та в строки, визначені діючим трудовим договором». Виявляється, якщо роботодавець і дистанційний працівник можуть письмово домовитися про щось інше в питаннях оплати праці, то може й взагалі погодять відсутність будь-якої оплати?

Надомна та дистанційна праця: чи є різниця?

Проблема визначеності термінології, пов’язаної із трудовою активністю працівника поза місцем знаходження роботодавця, зокрема, розмежування понять надомної та дистанційної праці, за останнє десятиріччя була предметом численних наукових досліджень у сфері трудового права. Окремі вчені наполягають на тому, що це синоніми, інші вважають, що надомна праця є більш широким поняттям, послуговуючись, зокрема, згаданою вище Конвенцією МОП № 177. Але більшість дослідників відстоює позицію, що надомна і дистанційна праця є різними за своїми характеристиками, а отже, не можуть використовуватися у законодавстві як синоніми. Істотною відмінністю дистанційного працівника від надомника є те, що дистанційні працівники не прив’язані до дому, що власне і є їхнім робочим місцем, свою роботу вони можуть виконувати в будь-якому місці, де, як правило, існує можливість використання мережі Інтернет. Крім того, якщо результатом праці надомників є виготовлена ними певна матеріальна продукція, яку вони передають роботодавцю, дистанційні працівники зазвичай створюють інтелектуальний продукт, який передається каналами електронного зв’язку.

Отже, на сьогодні у законодавстві інших країн та наукових дослідженнях з цієї проблематики переважає підхід, згідно з яким розмежовують поняття надомної праці як переважно ручної праці невисокої кваліфікації із використанням найпростішого обладнання, та дистанційної праці (телепраці) як інтелектуальної роботи кваліфікованих фахівців, які для виконання функціональних обов’язків використовують сучасні інформаційні та телекомунікаційні технології.

Зміни усталеного поняття трудового договору та їх наслідки для правозастосування

У радянській теорії трудового права була розроблена концепція триєдиної сутності трудових правовідносин, згідно з якою трудові правовідносини складаються з трьох основоположних рівнозначних елементів – особистісного, організаційного та майнового. У дефініції трудового договору в ст. 21 КЗпП ці елементи були так чи інакше відображені. Зокрема, організаційний елемент трудових правовідносин полягає, по-перше, у визначеності трудової функції, тобто працівнику може бути доручена не будь-яка робота, а лише та, що входить у коло його професійних обов’язків відповідно до посади чи професії. По-друге, організаційний аспект трудових правовідносин передбачає виконання працівником роботи за вказівкою та під контролем роботодавця, що традиційно знаходило свій прояв у підпорядкуванні працівника правилам внутрішнього трудового розпорядку, встановленим на підприємстві, в установі, організації.

Під приводом легалізації дистанційної праці законодавець вніс на перший погляд незначні зміни до поняття трудового договору, зокрема, з нього зникли такі словосполучення, як «підлягання працівника правилам внутрішнього трудового розпорядку» та забезпечення роботодавцем «належних і безпечних» умов праці.

Зараз трудовий договір визначається як «угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін».

Отже, законодавець «загубив» у визначенні трудового договору положення щодо підлягання працівника правилам внутрішнього трудового розпорядку, що є однією із важливих складових організаційного елементу трудових правовідносин та передбачає виконання роботи під контролем та вказівкою роботодавця (до речі, у випадку дистанційної роботи, такий контроль та вказівки роботодавця також присутні – прим. авт.), і тим самим небезпечно зблизив правове регулювання виконання роботи за трудовим договором та за цивільно-правовим договором підряду чи надання послуг.

До того ж слід нагадати, що за відсутності окремої статті, присвяченої поняттю та ознакам трудових відносин в чинному КЗпП України, виокремлення ознак, на підставі яких суди встановлювали факти існування трудових відносин та розмежовували трудові від цивільно-правових відносин, здійснювалося, виходячи саме із закріпленого у ст. 21 КЗпП України поняття трудового договору.

Ще більше питань виникає при зверненні до змісту нової норми, закріпленої у ч. 11 ст. 60 КЗпП, в якій передбачено: «При дистанційній (надомній) роботі працівники розподіляють робочий час на свій розсуд, на них не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, якщо інше не передбачено у трудовому договорі. При цьому загальна тривалість робочого часу не може перевищувати норм, передбачених статтями 50 і 51 цього Кодексу».

Для чого треба було із загального поняття трудового договору в ст. 21 КЗпП вилучати положення про правила внутрішнього трудового розпорядку, якщо в спеціальній нормі щодо дистанційної праці вони згадуються? Більше того, сформульована ця норма як відсилочна: «якщо інше не передбачено у трудовому договорі». Системне тлумачення цих положень дає підставу дійти висновку, що в трудовому договорі все-таки може бути передбачено поширення на дистанційних працівників правил внутрішнього трудового розпорядку. Водночас, на підставі чого в трудовий договір будуть включені такі вимоги, якщо це не передбачено у ст. 21 КЗпП, залишається загадкою.

Висновки

Поняття «дистанційна праця» може використовуватися для позначення двох різних за своєю природою явищ, а саме:

1) особливого режиму роботи, який може застосовуватися тимчасово за рішенням роботодавця або як вимушений засіб у випадку настання певних обставин, що загрожують життю чи здоров’ю людей;

2) особливої форми організації праці, до якої можуть залучатися не будь-які працівники, а лише ті, які в силу специфіки своєї трудової функції можуть постійно виконувати роботу поза місцем знаходження роботодавця.

Таку форму зайнятості погоджують працівник і роботодавець, як правило, при укладенні трудового договору, особливістю якого є виконання працівником роботи дистанційно. На жаль, при внесенні останніх змін і доповнень до КЗпП законодавець вказаної різниці не врахував.

Очевидно, що особливості трудових договорів про дистанційну працю мають бути виписані в окремому розділі КЗпП, з урахуванням і врегулюванням цілого ряду питань, як-то:

1) порядок оформлення трудового договору з працівником, який виконуватиме роботу дистанційно, в тому числі й шляхом обміну електронними документами;

2) особливості взаємодії між роботодавцем та дистанційним працівником у процесі виконання трудової діяльності (порядок захисту й обміну інформацією, надсилання роботодавцем завдань, контролю за їх виконанням);

3) особливості режиму робочого часу і часу відпочинку, зокрема, закріплення права працівника на приватне життя, коли він має право не відповідати на дзвінки роботодавця;

4) врегулювання механізму захисту прав дистанційних працівників за допомогою профспілок, участі їх у колективних переговорах та вирішенні колективних трудових спорів; особливості припинення трудового договору про дистанційну працю тощо.

Вилучення з поняття трудового договору такої ознаки трудових відносин, як підлягання працівника правилам внутрішнього трудового розпорядку, що є однією з важливих складових організаційного елементу трудових правовідносин та передбачає виконання роботи під контролем та вказівкою роботодавця, по-перше, несе загрозу зближення правового регулювання виконання роботи за трудовим договором та за цивільно-правовим договором підряду чи надання послуг, і, по-друге, вносить черговий дисбаланс у чинне законодавство про працю, адже поняття «правила внутрішнього трудового розпорядку» продовжує застосовуватися в інших нормах трудового права.

Отже, знову маємо констатувати хаотичне «залатування» в законодавстві одних дірок та створення нових, замість системного осучаснення правового регулювання трудових відносин. Карантин рано чи пізно закінчиться, однак, які наслідки проаналізовані законодавчі новели матимуть для правозастосування, можна тільки здогадуватися.