Інститут дисциплінарної відповідальності приватного виконавця: практичні аспекти, частина 1

Овчаренко Олена,
д. ю. н., доцент,
доцент кафедри адвокатури Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого,
Дисциплінарний уповноважений Асоціації приватних виконавців України

Соломко Олексій,  
адвокат,
Дисциплінарний уповноважений Асоціації приватних виконавців України

1. Інститут дисциплінарної відповідальності приватного виконавця. В теорії права загальновизнаним постулатом є тлумачення дисциплінарної відповідальності як обов’язку особи, яка виконує певні професійні обов’язки, зазнати негативних наслідків організаційного, особистісного або майнового характеру за вчинення вчинків, які забороняються чинним законодавством або суперечать стандартам професійної етики. Аналогічний стандарт застосовано законодавцем і до нової для України професії приватного виконавця, який є представником незалежної самоврядної правничої професії, покликаної сприяти державі у здійсненні важливого публічного завдання із забезпечення виконання постановлених у законному порядку рішень та інших актів суду. Варто відзначити, що через новизну й унікальність для нашої країни професії приватного виконавця інститут його дисциплінарної відповідальності перебуває у стадії становлення, а деякі положення щодо процесуального статусу приватного виконавця потребують удосконалення з точки зору дотримання балансу підзвітності цієї публічної особи закону, з одного боку, і забезпечення процесуальної незалежності приватного виконавця — з іншого боку.

Професійний характер дисциплінарної відповідальності приватного виконавця полягає як у тісному її зв’язку із виконанням обов’язків, покладених на нього законодавством про виконавче провадження та статутними документами Асоціації приватних виконавців України, так і в необхідності звітувати за свої дії, щодо законності або доброчесності яких є сумніви, перед іншими представниками своєї професії. Це підтверджується положеннями Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», який передбачає три форми контролю за діяльністю приватних виконавців: відомчий, що здійснюється Міністерством юстиції, уповноваженими ним органами і посадовими особами; корпоративний, виконуваний органами самоврядування приватних виконавців, і судовий, що включає процесуальний контроль за законністю дій приватного виконавця у виконавчому провадженні. Головне, що пов’язує професію приватного виконавця з іншими видами юридичних професій, — це обв’язок приватного виконавця в разі вчинення неправомірного вчинку постати перед так званим «судом своїх колег», адже до органу, уповноваженого законом накладати дисциплінарні стягнення на приватних виконавців, входять самі представники цієї корпорації.     

2. Дисциплінарна комісія приватних виконавців при Міністерстві юстиції. Органом, який здійснює застосування дисциплінарних стягнень до приватних виконавців, є Дисциплінарна комісія приватних виконавців, яка функціонує при Міністерстві юстиції (далі — Дисциплінарна комісія). Діяльність цієї комісії ґрунтується на приписах Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» № 1403-VIII, від 2 червня 2016 р., Положення про Дисциплінарну комісію приватних виконавців, затверджену наказом Міністерства юстиції України від 27.11.2017 р., № 3791/5.

Дисциплінарна комісія, відповідно до покладених на неї завдань: (а) розглядає подання Мін’юсту, Ради приватних виконавців України про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності; (б) у разі надходження скарг на діяльність приватних виконавців направляє їх на перевірку Мін’юсту чи Раді приватних виконавців України; (в) приймає рішення на підставі подання Мін’юсту чи Ради приватних виконавців України про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення.

До складу Дисциплінарної комісії входять дев’ять членів, чотири із яких призначаються Мін’юстом, у тому числі міністр або заступник міністра, чотири — з’їздом приватних виконавців України та один — Радою суддів України. Зазначені органи мають право призначати до складу Дисциплінарної комісії осіб із числа своїх представників, суддів, суддів у відставці, науковців, фахівців у галузі права та приватних виконавців. Приватний виконавець може бути делегований до Дисциплінарної комісії за умови, що: (а) він не був членом попередніх складів Дисциплінарної комісії; (б) щодо нього не застосовувалися дисциплінарні стягнення.

Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Андрій Авторгов у серпні 2019 р. надіслав запит щодо діяльності Дисциплінарної комісії до Міністерства юстиції України. У відповіді на запит Міністерство юстиції зазначило, що станом на 05.08.2019 р., з моменту створення Дисциплінарної комісії, на її розгляд надійшло 64 подання про притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності. За результатами розгляду 15 подань Дисциплінарною комісією були прийняті рішення про притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності. З них 7 рішень було оскаржено в судовому порядку, і за результатами судового розгляду 5 рішень було скасовано. На початок листопада 2019 р. ще декілька виконавців оскаржують в судовому порядку рішення Дисциплінарної комісії щодо застосування стягнень стосовно них.

Окрім зазначених статистичних показників, діяльність Дисциплінарної комісії характеризується декількома істотними моментами. По-перше, діяльність цієї комісії носить непостійний характер; засідання комісії проводяться один-два рази на місяць, тобто за потребою. Окрім представників Міністерства юстиції, інші члени Дисциплінарної комісії суміщають цю діяльність із основною роботою (приватного виконавця, судді тощо). Незважаючи на непостійну діяльність, всі члени Комісії зобов’язані ретельно вивчати матеріали щодо кожного приватного виконавця, справа якого розглядається на засіданні. На жаль, це не завжди має місце. По-друге, строк повноважень члена Дисциплінарної комісії становить два роки, що видається замало. Дисциплінарне провадження — це доволі специфічна процедура, яку необхідно ретельно вивчати. Власне, сама процедура провадження не є занадто складною, однак найбільшу складність представляє тлумачення підстави дисциплінарної відповідальності приватного виконавця, аналіз доказовою бази щодо вчинку виконавця, а також його правова кваліфікація. Оскільки така робота потребує специфічних знань і навичок, уявляється доцільним збільшення строку перебування члена Дисциплінарної комісії у її складі принаймні до трьох років. Це сприятиме забезпеченню сталості дисциплінарної практики. По-третє, відповідно до практики Європейського суду з прав людини органи, що здійснюють застосування дисциплінарних стягнень до представників різних юридичних професій, кваліфікуються Судом як «суди» в контексті пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах «О. Волков проти України» від 9 січня 2013 р., «Грейс Гатт проти Мальти» від 10 жовтня 2019 р.). Це означає, що Дисциплінарна комісія повинна відповідати критерію «незалежності», що на сьогодні доволі складно забезпечити, враховуючи, що ця комісія утворена при Міністерстві юстиції України — органі виконавчої влади, який наділений повноваженнями із контролю за діяльністю приватних виконавців. З метою забезпечення функціональної незалежності Дисциплінарної комісії приватних виконавців можна розглянути ідею функціонування цього органу при Асоціації приватних виконавців України як керівному органі професійного самоврядування приватних виконавців. Реалізація цієї пропозиції є довгостроковою і потребуватиме змін до законодавства.

3. Дисциплінарний уповноважений Асоціації приватних виконавців України. 26 березня 2019 р. Рада приватних виконавців України рішенням № 10 затвердила Положення про Дисциплінарного уповноваженого Асоціації приватних виконавців України (далі — Дисциплінарний уповноважений). 14 червня 2019 р. на черговому засіданні Ради приватних виконавців України були затверджені на посаді Дисциплінарних уповноважених АПВУ Олексій Соломко та Олена Овчаренко, обрані Конкурсною комісією 30 травня поточного року.

Основним завданням Дисциплінарного уповноваженого є надання висновку щодо наявності або відсутності у діях приватного виконавця складу дисциплінарного проступку. Такий висновок надається за дорученням Ради приватних виконавців України під час здійснення нею контролю за діяльністю приватних виконавців або за письмовим зверненням приватного виконавця, відносно якого до Дисциплінарної комісії приватних виконавців внесено подання Міністерства юстиції України про притягнення до дисциплінарної відповідальності. 

До інших повноважень Дисциплінарного уповноваженого відноситься:

           – вивчення матеріалів, що можуть свідчити про вчинення приватним виконавцем дисциплінарного проступку, та їх правовий аналіз;

           – представлення на засіданні Ради приватних виконавців України висновку про наявність або відсутність у діях приватного виконавця складу дисциплінарного проступку (у випадку якщо такий висновок підготовлений за дорученням РПВУ);

           – представлення подання Ради приватних виконавців України про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності на засіданні Дисциплінарної комісії приватних виконавців (у випадку якщо таке подання внесено на підставі висновку Дисциплінарного уповноваженого про наявність у діях приватного виконавця складу дисциплінарного проступку);

           – представлення позиції Асоціації приватних виконавців України на засіданні Дисциплінарної комісії під час розгляду подання Міністерства юстиції України про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності;

            – узагальнення практики притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності; вивчення наукових досліджень з питання дисциплінарної відповідальності та міжнародного досвіду щодо притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності.

Підставою для вивчення Дисциплінарним уповноваженим матеріалів, що можуть свідчити про вчинення приватним виконавцем дисциплінарного проступку, та надання за результатами такого вивчення висновку Дисциплінарного уповноваженого є доручення Ради приватних виконавців України або заява приватного виконавця.

Отже, Дисциплінарний уповноважений здійснює насамперед аналітичну функцію, оскільки вивчення звернень приватних виконавців вимагає здійснення аналізу законодавства про виконавче провадження й формулювання відповідних правових позицій. Представницька роль Дисциплінарного уповноваженого найяскравіше проявляється під час представлення подання Ради приватних виконавців України про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності або позиції Асоціації приватних виконавців України на засіданні Дисциплінарної комісії.

При цьому висновок Дисциплінарного уповноваженого виконує важливу процесуальну функцію при встановленні факту (або відсутності такого факту) порушення законодавства в діях приватного виконавця. Відповідно до п. 2.8. Положення про Дисциплінарного уповноваженого Асоціації приватних виконавців України рішення Ради приватних виконавців України щодо наявності або відсутності у діях приватного виконавця дисциплінарного проступку приймається з урахуванням висновку Дисциплінарного уповноваженого. Рішення Ради приватних виконавців України щодо незгоди з висновком Дисциплінарного уповноваженого повинно бути мотивованим.

Щодо Дисциплінарної комісії, то Положення про Дисциплінарну комісію приватних виконавців, затверджене наказом Міністерства юстиції від 27.11.2017 за  № 3791/5, не містить чіткого процесуального статусу всіх документів, які використовуються у дисциплінарному провадженні. Так, відповідно до п. 25 Положення, під час засідання Дисциплінарної комісії вивчаються та аналізуються необхідні документи. Системний аналіз змісту Положення свідчить, що особи, присутні на засіданні Дисциплінарної комісії, зокрема приватний виконавець, мають право подавати на її розгляд документи, вичерпний перелік яких Положенням не визначений. Положення про Дисциплінарного уповноваженого Асоціації приватних виконавців України дозволяє Уповноваженому брати участь у засіданнях Дисциплінарної комісії й представляти свою правову позицію, сформульовану у підготовленому ним висновку. Необхідно звернути увагу на такий момент: чинне законодавство не передбачає обов’язкової присутності Дисциплінарного уповноваженого в засіданнях комісії, коли розглядається справа приватного виконавця, який не звертався за попереднім висновком до Дисциплінарного уповноваженого, тому вирішення питання про його допуск на засідання Дисциплінарної комісії залишається на розсуд її членів. У квітні 2019 р. Положення про Дисциплінарну комісію приватних виконавців було змінено, відповідно до нової редакції пункту 12 цього документа на засідання Дисциплінарної комісії можуть бути запрошені та заслухані представники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, Асоціації приватних виконавців України та органів, утворених Асоціацією приватних виконавців України, а також інші особи, у тому числі міжнародні експерти, за їхньою згодою. Під час заслуховування осіб, зазначених в абзаці четвертому цього пункту, Дисциплінарна комісія за клопотанням таких осіб долучає до матеріалів дисциплінарної справи подані ними матеріали (документи). Фактично наведеними правовими приписами були створені передумови для участі Дисциплінарного уповноваженого Асоціації приватних виконавців України в засіданнях Дисциплінарної комісії. Незважаючи на певну прогалину правового регулювання, вважаємо за доцільне участь Дисциплінарного уповноваженого в усіх засіданнях Дисциплінарної комісії, під час яких вирішуються питання про дисциплінарну відповідальність приватних виконавців.

Варто звернути увагу й на те, що в разі судового оскарження рішень Дисциплінарної комісії висновок Дисциплінарного уповноваженого відіграватиме важливу процесуальну функцію. Так, в силу ст. 72 КАСУ доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАСУ письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Отже, висновок Дисциплінарного уповноваженого буде оцінюватися судом поряд з іншими матеріалами у справі за внутрішнім переконанням судді, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні доказів (ч. 1 ст. 90 КАСУ).

Як правильно відзначила приватний виконавець Тетяна Вольф, «діяльність Дисциплінарного уповноваженого має консультативно-рекомендаційний та науковий характер. Разом з тим, висновок щодо вчинення або невчинення приватним виконавцем дисциплінарного проступку покликаний стати «рятівним кругом» для приватного виконавця» [Вольф Т. Лишить нельзя помиловать: зачем частным исполнителям нужны Дисциплинарные уполномоченные. Юрист и Закон. № 33. 13-19.09.2019].

Наразі, за час діяльності Дисциплінарного уповноваженого (з липня 2019 року) останнім було взято участь у п’яти засіданнях Дисциплінарної комісії, підготовлено 12 висновків. При цьому в жодному із висновків не було визначення достатності підстав для притягнення приватних виконавців до відповідальності. Зокрема, при уважному вивченні матеріалів справи та перевірки підстав внесення подань про притягнення виконавців до відповідальності факт порушення виконавцем своїх обов’язків та вимог закону або не знаходив підтвердження, або за своєю суттю був малозначним та не створював негативних наслідків для сторін виконавчого провадження та заінтересованих осіб. Останнє стосувалось виключно випадків ініціювання притягнення приватних виконавців за результатами комплексних перевірок за результатами яких виявлялись випадки порушення правил ведення номенклатури справ, оформлення опису справ, переданих до архіву, незабезпечення сканування всіх документів виконавчого провадження. Лише в одному випадку мало місце визнання факту малозначності процесуального порушення виконавця — замість того щоб «залучити» суб’єкта оціночної діяльності — суб’єкта господарювання (стаття 57 Закону України «Про виконавче провадження»), виконавець його «призначив».

Також слід відзначити, що з часу запровадження інституту Дисциплінарного уповноваженого не всі приватні виконавці, подання щодо яких виносились на розгляд дисциплінарної комісії, звертались до уповноваженого за наданням висновків. Частково це пояснювалось початковою необізнаністю приватних виконавців про появу такого інституту, а частково впевненістю самих виконавців у правильності своєї позиції та сподіванні на об’єктивний розгляд їхнього питання комісією. До речі в останньому випадку, комісія дійсно визнавала правильність дій приватних виконавців. Однак при цьому залишається відкритим питання доцільності підготовки Міністерством юстиції України необґрунтованих подань про притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності.

4. Проблеми тлумачення підстави дисциплінарної відповідальності приватного виконавця. Статтею 38 Закону № 1403-VIII встановлено, що підставою для притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком приватного виконавця є:

– факт зайняття діяльністю, несумісною з діяльністю приватного виконавця;

– порушення правил професійної етики приватного виконавця;

– розголошення професійної таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;

– невиконання або неналежне виконання своїх обов’язків;

– невиконання статуту Асоціації приватних виконавців України, рішень Ради приватних виконавців України та з’їзду приватних виконавців України.

Як ми бачимо, формулювання підстави дисциплінарної відповідальності приватних виконавців є таким, що дозволяє доволі широкі межі для їх тлумачення, яке покладено на Дисциплінарну комісію приватних виконавців.

Загальновизнаною є теза про те, що підстава дисциплінарної відповідальності повинна бути чіткою і відповідати принципу правової визначеності. В рішенні № 3-р(І)/2019 від 5 червня 2019 р. Конституційний Суд України розтлумачив цей важливий принцип, підкресливши, що:

– юридична визначеність дає можливість учасникам суспільних відносин завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх легітимних очікуваннях (legitimate expectations), зокрема у тому, що набуте ними на підставі чинного законодавства право буде реалізоване;

– юридичною визначеністю обумовлюється втілення легітимних очікувань, тобто досягнення бажаного результату шляхом вчинення правомірних дій з огляду на заздалегідь передбачені ймовірні наслідки;

– втілення легітимних очікувань унеможливлюється, зокрема у випадку, коли особа не може досягнути прогнозованого результату внаслідок зміни юридичного регулювання у такі строки, що не є розумними та обґрунтованими.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоб позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (рішення від 11 листопада 1996 року у справі «Кантоні проти Франції», заява № 17862/91, § 31-32; від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», заява № 20372/11, § 65). Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (рішення від 22 листопада 1995 року у справі «S. W. проти Сполученого Королівства», заява № 20166/92, § 36).

З урахуванням зазначених правових позицій, відповідальність за чітке, зрозуміле і прогнозоване тлумачення підстави дисциплінарної відповідальності приватного виконавця покладається на Дисциплінарну комісію приватних виконавців.

Існуюча судова практика йде таким шляхом, що суди під час оскарження рішень про дисциплінарну відповідальність представників юридичної професії не оцінюють правомірність застосування органами, що накладають дисциплінарні стягнення, того чи іншого стягнення, натомість зосереджуються на перевірці процедури дисциплінарного провадження.

У Постанові Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №522/3665/17 зазначено наступне:

«Правомочність відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на власний розсуд за наслідками оцінки обставин та фактів прийняти рішення за своєю правовою природою є дискреційним повноваженням, під яким розуміється можливість суб'єкта владних повноважень самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох юридично допустимих варіантів управлінського рішення.

В свою чергу, суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень. Єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Таким чином, правову оцінку рішенню Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про перегляд рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та прийняття нового рішення про застосування до адвоката дисциплінарного стягнення суд надає виключно у контексті дотримання відповідної процедури, не втручаючись у надану відповідачем юридичну оцінку доказам, зібраним у ході процедури проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката на предмет їх достатності».

Застосувавши метод аналогії, можна резюмувати, що оцінка рішень Дисциплінарної комісії під час їх перегляду в судовому порядку  відбувається за процедурними аспектами. Суд може скасувати рішення цієї комісії з мотивів процесуальних порушень або застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення з порушенням принципу пропорційності, однак суд не вправі замінити одне дисциплінарне стягнення іншим або вказати комісії, яке стягнення мало бути застосоване до дисциплінарного виконавця. Повторний розгляд дисциплінарної справи після скасування рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців у судовому порядку законодавством не передбачений. Приміром, у Постанові від 6 лютого 2019 р. у справі №240/6783/18 (приватний виконавець оскаржував дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення діяльності на 6 місяців), Другий апеляційний адміністративний суд зазначив, що приватним виконавцем під час здійснення ним виконавчих дій по опису та арешту майна у виконавчому провадженні вимоги законодавства порушено не було, а тому висновки, викладені у поданні про притягнення до дисциплінарної відповідальності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області, не відповідають законодавству, а тому і рішення Дисциплінарної комісії, яка погодилась за таким висновком, є протиправним. Фактично це рішення суду базується на принципі пропорційності, відповідно до якого покарання не може бути застосовано без доведених фактів вчинення протиправних дій.

Якщо оцінка рішень Дисциплінарної комісії з точки зору дотримання принципу процедурної відбувається в межах визначеної нормативними актами процедури дисциплінарного провадження, то застосування принципу пропорційності є набагато складнішим. Досить вдало, на нашу думку, принцип пропорційності застосування правових санкцій формулює російський учений М. В. Соболєв, на думку якого, органам держави, уповноваженим накладати санкції, слід дотримуватися двох вимог при їх виборі. По-перше, для досягнення мети покарання має бути обрана міра, що не викликає обмеження прав або призводить до найменшого його обмеження. Органи держави при оперуванні примусом мають обирати ті санкції, які рівною мірою, однак найбільш ефективно (порівняно з іншими) сприяють досягненню мети [Соболев М. В. Санкция как элемент юридической ответственности : автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01. Москва, 2006. 20 с. С. 15].

У вітчизняному законодавстві й судовій практиці цей принцип також знаходить чільне відображення. Так, у Постанові від 17 вересня 2019 року у справі №320/1771/19, Шостий апеляційний адміністративний суд, задовольняючи скаргу приватного виконавця щодо накладення дисциплінарного стягнення, зазначив, що, під час визначення виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, ступінь вини приватного виконавця, тяжкість вчиненого ним дисциплінарного проступку, наявність наслідків, розмір заподіяної шкоди, а також факти застосування до приватного виконавця дисциплінарних стягнень протягом останнього року. Аналогічні обов’язки покладені на Дисциплінарну комісію у відповідності до ч. 5 ст. 40 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». У теорії права аксіоматичним також є наявність прямого причинного  зв’язку між вчинком приватного виконавця (дією або бездіяльністю) та негативним наслідками, що настали в результаті такого вчинку. І Дисциплінарна комісія, і Дисциплінарний уповноважений, і суд повинні враховувати всі названі чинники у сукупності, оскільки саме ця сукупність формує склад дисциплінарного проступку, який є обов’язковою передумовою для застосування дисциплінарного стягнення.

Як свідчить практика роботи, за весь час існування до Дисциплінарної комісії не надійшло жодного подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності з підстав:

– зайняття діяльністю, несумісною з діяльністю приватного виконавця;

– порушення правил професійної етики приватного виконавця;

– розголошення професійної таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;

– невиконання статуту Асоціації приватних виконавців України, рішень Ради приватних виконавців України та з’їзду приватних виконавців України.

Хоча наразі активно працює Комітет з етики Асоціації приватних виконавців, на розгляд до якого постійно надходять скарги про порушення приватними виконавцями Кодексу професійної етики, однак поки що випадків порушення приватним виконавцями Кодексу виявлено не було.

Проводячи певні аналогії з іншими юридичними професіями, слід зауважити, що останніми роками намітилася стала тенденція до розширення інституту дисциплінарної відповідальності правника із площини виконання ним своїх посадових або інших публічно-правових обов’язків до вчинення вчинків, які перебувають поза професійними межами. Так, у практиці Верховного Суду можна знайти прецеденти покарання в дисциплінарному порядку суддів, прокурорів і навіть адвокатів за дії, які не пов’язані із виконанням їх посадових та договірних обов’язків. Приміром, при перегляді рішення Вищої ради юстиції від 6 квітня 2016 р. щодо надання рекомендації про звільнення судді О., який у лютому 2015 р. був затриманий співробітниками Державтоінспекції  за водіння авто в нетверезому стані і чинив їм активний опір при складенні протоколу про адміністративне правопорушення, Верховний Суд сформулював такі правові висновки: «Високі стандарти поведінки, на думку суду, полягають в тому, що суддя як на роботі, так і в повсякденному житті повинен демонструвати бездоганну поведінку, спрямовану на зміцнення в свідомості суспільства поваги і довіри до судової влади ... Разом з тим, як правильно встановлено Вищою радою юстиції, суддя О. вчинив дії, які суперечать нормам суддівської етики і підривають авторитет і довіру до правосуддя, а саме — керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння, а також невиконання водієм вимоги про зупинку» (постанова КАС ВС від 22 березня 2018 р. у справі № П/9901/334/18 800/398/16). В іншій справі Верховний Суд погодився із правомірністю позбавлення адвоката свідоцтва на право на зайняття адвокатською діяльністю (рішення ВКДКА №VI-006/2014 від 11.12.2014) за аморальну побутову поведінку. Як дисциплінарний проступок, який полягає у порушенні присяги адвоката і Правил адвокатської етики, було кваліфіковано дії адвоката, який протягом тривалого часу, з 2006 року по 2014 рік, своєю поведінкою чинив перешкоди іншій особі – власнику житла у користуванні власністю. Правник одноособово, без узгодження із співвласником, здійснив переобладнання житла, на власний розсуд розпорядився майном, що було в квартирі, не допускав співвласника в квартиру, посилаючись на свою правову позицію та проживанні у спірній квартирі проживає разом із сім’єю. Проаналізувавши релевантні джерела права й акти їх застосування, у Верховному Суді дійшли висновку що особа, приймаючи присягу адвоката, бере на себе зобов`язання неухильно дотримуватися Правил адвокатської етики, які, в свою чергу, регламентують підвищені, порівняно з пересічним громадянином, вимоги до її поведінки не тільки під час виконання безпосередньо професійних обов`язків, а й у приватному житті. Таким чином порушення Правил адвокатської етики та, відповідно, й присяги адвоката є правовою підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності (постанова Касаційного адміністративного суду ВС від 04.09.2019 у справі №826/1520/15).

Незважаючи на те, що професія приватного виконавця істотно відрізняється від діяльності судді по відправленню правосуддя або роботи адвоката по наданню професійної правничої допомоги, варто рекомендувати приватним виконавцям неухильно дотримуватися положень Кодексу професійної етики приватних виконавців, затвердженому рішенням Першого з’їзду приватних виконавців України від 14 листопада 2017 р. У цьому документі відображені такі важливі засади діяльності виконавців, як обов’язок дотримуватись правил професійної етики та прагнути до впровадження високих стандартів в професії (стаття 1), незалежність (статті 3), обов’язок врегулювання конфлікту інтересів (стаття 4), обов’язок збереження конфіденційності (стаття 8), принцип його належної кваліфікації (стаття 5), принцип старанності та ефективності виконавчих заходів (статті 7). Окрему увагу в Кодексі професійної етики приватних виконавців приділено позитивній відповідальності приватного виконавця перед суспільством. Зокрема, підкреслено, що приватний виконавець здійснює професійну діяльність в інтересах правосуддя, що пов’язано із високим рівнем суспільної довіри (стаття 1); приватний виконавець не повинен допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету професії, викликати негативний резонанс (стаття 2). Незважаючи на той факт, що правила корпоративної етики приватних виконавців регламентують виключно професійну діяльність цих публічних осіб, в практичній площині буває складно здійснити чітке розмежування дій, які вчиняються в межах виконання професійних обов’язків від таких, що вчиняються поза межами публічної діяльності через їх тісний взаємозв’язок.

Стосовно фактів невиконання (неналежного виконання) приватними виконавцями своїх обов’язків, то дана підстава наразі залишається єдиною, за якою Міністерством юстиції України ініціюється питання притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Як зазначалось вище, переважна більшість подань про притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності стосувалась наслідків проведених Міністерством юстиції України комплексних перевірок роботи приватних виконавців. З матеріалів, наданих приватними виконавцями Дисциплінарним уповноваженим, вбачається, що виявлені «порушення» часто носять формальний характер — порушення правил ведення діловодства, ведення архіву, проставлення відміток на обкладинках завершених виконавчих проваджень, всеохопності сканування документів в Автоматизованій системі виконавчого провадження. До речі, останній вид порушень викликає найбільше обурення не тільки серед виконавців — сканування документів виконавчого провадження в Автоматизованій системі виконавчого провадження покликане забезпечити онлайн-доступ сторін до матеріалів виконавчого провадження. Однак це сканування на сьогодні є марною роботою, оскільки до цього часу онлайн-доступ сторін до матеріалів проваджень Міністерством юстиції не забезпечено.

Не менше нарікань викликає вимога щоденного роздрукування виконавцями журналів вхідної та вихідної кореспонденції, які ведуться в електронному вигляді в Автоматизованій системі виконавчого провадження. Причому особливість програмного забезпечення не дозволяє роздруковувати лише щоденні записи журналів — кожен день весь журнал роздруковується з початку року. Тобто факт реєстрації вхідної та вихідної кореспонденції приватними видавцями не спростовується — реєстрація здійснюється вчасно та за установленими правилами. При цьому «підтирки», «дописки» чи «переписки» щодо кореспонденції виконавця в Автоматизованій системі виконавчого провадження є технічно неможливими. Однак формальне правило дублювання реєстрації кореспонденції на паперовому носії виконавцями не завжди дотримується.

У зв’язку з цим цікаво спостерігати, коли посадові особи Міністерства юстиції визначають дані формальні факти в якості порушень, що заслуговують на притягнення виконавців до дисциплінарної відповідальності, а інші посадові особи Міністерства юстиції, які є членами Дисциплінарної комісії, погоджуються із надмірною формальністю таких правил та відмовляють у задоволенні подань, направлених їх колегами.

В інших поданнях про притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності, які готувались не з матеріалами комплексних перевірок їх роботи, мотивування вини виконавця часто ґрунтується на скарзі боржника, про те, що відносно нього виконується рішення суду. Наприклад, в одній із проаналізованих нами справ відносно приватного виконавця ініціювалося дисциплінарне провадження внаслідок несвоєчасного направлення  боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження. При цьому на момент розгляду подання виконавче провадження вже було завершене у зв’язку з його фактичним виконанням. У зв’язку з чим приватний виконавець при відкритті виконавчого провадження вирішив особисто вручити постанову про відкриття виконавчого провадження боржникові. Лише після того, як боржник цю постанову не прийняв, виконавець направив її поштою. В даному випадку ані Дисциплінарному уповноваженому, ані членам Дисциплінарної комісії неможливо було визначити нормативне найменування права боржника, пов’язане із обставинами вручення йому постанови про відкриття виконавчого провадження, яке могло бути порушене у зв’язку із зазначеними діями приватного виконавця.

В іншому випадку при виконанні рішення про зобов’язання боржника сплатити стягувачу суму коштів приватний виконавець після застосування до боржника заходів, передбачених статтею 63 Закону України «Про виконавче провадження», розпочав процедуру стягнення. Відповідно до частини третьої названої статті у разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом. В подальшому боржник оскаржив дії приватного виконавця до Міністерства юстиції, яке внесло на розгляд Дисциплінарної комісії подання про притягнення приватного виконавця до відповідальності з мотивів самостійної зміни способу і порядку виконання рішення.  

Підстави для зміни способу та порядку виконання рішення визначені в частині 3 статті 33 Закону України «Про виконавче провадження». Так, за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, здійснюється звернення до суду із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.

В даному випадку мова не йшла про зміну способу і порядку виконання рішення, оскільки:

– спосіб виконання рішення передбачений Законом України «Про виконавче провадження» (повернення стягувачу майна);

– порядок виконання рішення чітко визначений Законом України «Про виконавче провадження» (спочатку виконавець дотримується послідовності процедури, передбаченої статтею 63 Закону, після чого вживає заходи, пов’язані із розшуком майна та реалізацією повноважень виконавця щодо можливості примусового входження до приміщень боржника та вжиття інших процесуальних повноважень).

При цьому єдина, визначена Законом України «Про виконавче провадження» процедура щодо виявлення коштів боржника, які можливо повернути стягувачу, вказана у статті 48 цього Закону (Порядок звернення стягнення на кошти та інше майно боржника). Відповідно, на виконання даної норми, виконавець має вживати заходів щодо розшуку майна та коштів боржника та звертати на них стягнення із дотримання послідовної процедури, передбаченої законом.

Викладена позиція також була підтверджена рішенням суду, яким дії виконавця було визнано правильними, а у задоволенні скарги боржника на дії приватного виконавця було відмовлено. Однак у зв’язку із тим, що боржник оскаржив це рішення в апеляційному порядку, Дисциплінарна комісія застерігалась виносити рішення по даній справі та вирішила відкласти розгляд подання до завершення розгляду апеляційної скарги боржника на рішення суду першої інстанції (на час написання даної статті апеляційне провадження ще триває).

5. Ініціація дисциплінарної відповідальності приватного виконавця. Процедура ініціації дисциплінарної відповідальності щодо приватного виконавця врегульована декількома нормативними актами, насамперед Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» № 1403-VIII, від 2 червня 2016 р. і наказом Міністерства юстиції «Про затвердження Порядку проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців» № 3284/5, 22.10.2018 р.

Варто підкреслити, що процедура ініціації дисциплінарної відповідальності приватного виконавця дещо відрізняється від аналогічної процедури, що передбачена для представників інших юридичних професій. Так, скарги на дії адвокатів, суддів і прокурорів подаються до кваліфікаційно-дисциплінарних комісій, які є незалежними й складаються у переважній більшості із представників цих юридичних професій. Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії перевіряють скаргу на прийнятність і розпочинають дисциплінарне провадження, яке складається із декількох стадій і обов’язково містить стадію попередньої перевірки фактів, викладених у скарзі. Таке розслідування здійснюється членом кваліфікаційно-дисциплінарні комісії. На противагу цьому, дисциплінарне провадження щодо приватних виконавців є більш спрощеним і не передбачає окрему перевірку даних, на підставі яких воно ініціюється, членами Дисциплінарної комісії. Це зумовлене двома чинниками.

По-перше, законодавство передбачає судовий контроль за рішеннями, діями чи бездіяльністю приватного виконавця (ст. 36 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»). Відповідно до ч. 1 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом. Межі судового контролю за виконанням рішення суду є доволі широкими. Так, відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до ЦПК, порушено їхні права чи свободи.

По-друге, учасник виконавчого провадження може звернутися до Ради приватних виконавців або безпосередньо Міністерства юстиції України за скаргою щодо дій або бездіяльності приватного виконавця. Це є приводом для здійснення перевірки приватного виконавця. Сама ж Дисциплінарна комісія у разі надходження скарг на діяльність приватних виконавців направляє їх на перевірку Міністерству юстиції України чи Раді приватних виконавців України (пп. 2 ч. 6 ст. 39 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»).

Порядок проведення перевірок Радою приватних виконавців України визначений статтею 35 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». 

На відміну від Міністерства юстиції, яке проводить перевірку щодо рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця на підставі письмових звернень учасників виконавчого провадження (або на підставі заяви самого приватного виконавця), Рада приватних виконавців України має право за зверненням учасника виконавчого провадження або за власною ініціативою здійснити перевірку діяльності приватного виконавця лише на предмет дотримання ним:

– статуту Асоціації приватних виконавців України;

– Кодексу професійної етики приватного виконавця;

– рішень Ради приватних виконавців України та з’їзду приватних виконавців України, пов’язаних із діяльністю приватних виконавців.

Перевірка проводиться Радою приватних виконавців України протягом 30 робочих днів шляхом отримання пояснень приватного виконавця, витребування і вивчення матеріалів, які стосуються предмета перевірки. За результатами перевірки Радою приватних виконавців України може внести до Дисциплінарної комісії подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності.

Станом на 1 листопада 2019 р. прецедентів ініціації дисциплінарної відповідальності приватних виконавців перед Дисциплінарною комісією за результатами перевірок Радою приватних виконавців України не було, хоча скарги на дії приватних виконавців на адресу Ради надходили. Більшість із цих скарг розглядались Комітетом з етики Асоціації приватних виконавців України. Однак жодна зі скарг не була визнана обґрунтованою.

Здійснення перевірок приватних виконавців детально регламентується Порядком проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців, затвердженим наказом Міністерства юстиції України № 3284/5 від № 22.10.2018 р.  Документом передбачені два різновиди перевірок: планові та позапланові; процедура призначення і проведення перевірок унормована дуже детально.

Відповідно до ч. 2 ст. 34 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» планові перевірки проводяться не частіше одного разу на два роки з обов’язковим повідомленням приватного виконавця про час і місце проведення перевірки не пізніш як за 10 днів до її початку.

Стандартний план планової перевірки приватного виконавця уповноваженими органами Міністерства юстиції включає наступні питання:

• Відповідність офісу приватного виконавця вимогам законодавства.
• Забезпечення приватним виконавцем вимог законодавства щодо страхування цивільно-правової відповідальності.
• Стан ведення рахунків з обліку депозитних сум та авансових внесків стягувачів.
• Ведення статистичної звітності, достовірність наданих статистичних даних.
• Стан ведення виконавчих проваджень в автоматизованій системі виконавчого провадження, достовірність, правильність та своєчасність внесення даних.
• Дотримання приватним виконавцем вимог законодавства щодо заміщення приватного виконавця.
• Дотримання приватним виконавцем вимог законодавства під час вчинення виконавчих дій.
• Дотримання вимог законодавства під час розгляду звернень учасників виконавчого провадження, фізичних та юридичних осіб стосовно діяльності приватного виконавця.
• Виконання приватним виконавцем встановлених законодавством правил ведення діловодства та архіву.

В силу припису ч. 7 ст. 34 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» у разі виявлення під час здійснення перевірок ознак дисциплінарного проступку приватного виконавця Міністерство юстиції України вносить вмотивоване подання до Дисциплінарної комісії про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності. Як правило, за результатами планової перевірки подання до Дисциплінарної комісії вноситься в разі визнання організації роботи приватного виконавця незадовільною. Подання спрямовується до Дисциплінарної комісії протягом двох місяців із дня виявлення дисциплінарного проступку, але не пізніше ніж за два роки з дня його вчинення (п. 1 Розділу ІV Порядку проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців).

Істотним недоліком Порядку проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців є відсутність механізму виправлення приватним виконавцем помилок, виявлених в ході планової перевірки.

Справа у тому, що законодавство про виконавче провадження є достатньою мірою складне і бюрократичне, передбачає велику кількість процедурних дій, короткі строки їх вчинення, часто вимагає від виконавців вчинення зайвих кроків і оформлення непотрібних документів. Однак, оскільки такі процесуальні дії передбачені законом або правилами ведення діловодства, уповноважені посадові особи Міністерства юстиції України вимагають від приватних виконавців їх неухильного дотримання. До певної міри це справедливо, адже законодавство покладає на приватного виконавця низку обов’язків. Однак, доволі типовими є ситуації, коли робоча група з проведення планової перевірки Міністерства юстиції України за результатами своєї діяльності виявляє низку порушень з боку виконавця, які є суто формальними, стосуються виконавчих проваджень, які успішно завершені, по яким скарг боржників не надходило, і негативних наслідків від таких порушень не було виявлено. Приміром, досить часто зауваження стосуються ведення приватним виконавцем банківських рахунків, неістотних порушень порядку вчинення виконавчих дій або строків їх вчинення, недотримання строків внесення документів до автоматизованої системи виконавчого провадження, порушень складення номенклатури справ, неправильного направлення справ до архіву, недоліків під час реєстрації кореспонденції тощо. Сукупність таких порушень може стати підставою для визнання організації роботи приватного виконавця незадовільною і внесення подання до Дисциплінарної комісії щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Вважаємо, що Порядок проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців повинен передбачати чітку процедуру усунення порушень приватним виконавцем, виявлених за результатами планової перевірки. Відповідно до п. 18 Розділу ІІІ Порядку приватний виконавець має право протягом п’яти робочих днів після складання довідки надати в письмовій формі свої пояснення, зауваження, заперечення до неї разом із потрібними документами або усунути виявлені під час перевірки порушення та повідомити про це структурний підрозділ Міністерства. Водночас, пояснення надаються за результатами вже складеної довідки про результати планової перевірки. Відповідно до п. 1 Розділу ІV Порядку проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців у разі виявлення під час здійснення планових та позапланових перевірок діяльності приватного виконавця ознак дисциплінарного проступку, визначених пунктами 1, 3, 4 частини другої статті 38 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», структурний підрозділ Міністерства вносить вмотивоване подання до Дисциплінарної комісії приватних виконавців про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності. Отже, надання приватним виконавцем пояснень або усунення порушень не впливає на загальний результат вже здійсненої перевірки і складеної довідки: в разі наявності істотних зауважень ініціюється процедура дисциплінарної відповідальності приватного виконавця.

На нашу думку, приватний виконавець має право на виправлення своїх помилок. Лише у разі неусунення недоліків, виявлених в ході планової перевірки, у строки, встановлені уповноваженими особами Міністерства юстиції, можна ставити питання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності. Порядком проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців має бути передбачена така процедура. Ініціація дисциплінарної відповідальності приватного виконавця за наслідками планової перевірки Міністерства юстиції має відбуватися в разі виявлення дуже істотних порушень законодавства з боку приватного виконавця, які є грубими або систематичними, і свідчать про нездатність виконавця на належному рівні здійснювати свої професійні обов’язки.

Відповідно до ч. 3 ст. 34 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» позапланові перевірки приватних виконавців проводяться на підставі: (1) заяви приватного виконавця про проведення перевірки; (2) письмових звернень учасників виконавчого провадження щодо рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця; (3) неподання приватним виконавцем у встановлені строки звітності чи іншої інформації та/або подання недостовірної інформації. Відповідно до п. 19 Розділу ІІІ Порядку проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців позапланові невиїзні або виїзні перевірки діяльності приватного виконавця проводяться також у разі ухвалення Дисциплінарною комісією рішення про відхилення подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності та спрямування матеріалів для повторної перевірки діяльності приватного виконавця.

Результати роботи Дисциплінарної комісії за останні два роки свідчать, що позапланові перевірки приватних виконавців проводяться переважно за скаргами боржників для необхідності перевірити інформацію, що міститься у скарзі.  В основному, ці перевірки є невиїзними. Виїзна перевірка проводиться, якщо обставини, викладені у зверненні учасника виконавчого провадження (скарзі, яка надійшла від Дисциплінарної комісії), можна перевірити лише за місцем здійснення приватним виконавцем своєї діяльності (п. 19 Розділу ІІІ Порядку проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців). Під час проведення позапланових перевірок з’ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення таких перевірок  (ч. 4 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»).

Фактично у дисциплінарному провадженні позапланові перевірки приватних виконавців Міністерством юстиції замінюють стадію попереднього розгляду скарги щодо неправомірних дій приватних виконавців, яка притаманна дисциплінарному провадженню представників інших юридичних професій. Варто підкреслити, що процедура проведення перевірок приватних виконавців має достатній рівень деталізації на нормативному рівні, однак питання полягає у тому, хто є суб’єктом, уповноваженим на вчинення відповідних дій. Якщо перевірку скарги здійснює член органу, що вирішує питання про накладення дисциплінарного стягнення, і цей орган відповідає критеріям незалежності й неупередженості за складом і способом формування, то можна стверджувати про належний рівень неупередженості рішень, що ухвалює цей орган. Відповідно ж до п. 5 Розділу ІІІ Порядку проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців перевірки приватних виконавців здійснюють робочі групи, до складу яких залучаються працівники Міністерства юстиції України та/або працівники територіальних органів Міністерства юстиції України.  Вважаємо, з точки зору довгострокової перспективи, функція перевірки скарг на дії та бездіяльність приватних виконавців, має бути передана Дисциплінарній комісії. Таке рішення потребуватиме певних організаційних перетворень, однак сприятиме дотриманню стандарту належної правової процедури у дисциплінарному провадженні.

Питанням подальшої перспективи розвитку інституту дисциплінарної відповідальності приватних виконавців є перехід функціонування Дисциплінарної комісії до органів самоврядування приватних виконавців. Виведення дисциплінарної функції поза межі відання Міністерства юстиції України забезпечить функціональну незалежність Дисциплінарній комісії приватних виконавців, що відповідає найкращим європейським практикам.

Завершуючи аналіз питання ініціації дисциплінарної відповідальності приватних виконавців, варто звернути увагу, що за одиничними виключеннями, всі скарги на дії та рішення приватних виконавців надходить від боржників. У зв’язку з чим можна відзначити наступну закономірність: дисциплінарні провадження щодо виконавців ініціюються або за результатами планової перевірки їх діяльності Міністерством юстиції України, або за скаргами боржників. Причому дії деяких боржників носять характер явного небажання виконувати рішення суду, для чого застосовуються всі існуючи інструменти, в тому числі і спроба вплинути на процесуальну поведінку приватного виконавця шляхом подачі (погрози подачі) скарги на його дії до Міністерства юстиції.

Згідно з правовою позицією Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 серпня 2018 року в справі № 916/4106/14, «встановлена обов'язковість судового рішення, яке набрало законної сили, не дає підстав для висновку про можливість ставити його виконання в залежність від волевиявлення боржника або будь-яких інших осіб на вчинення чи не вчинення дій щодо його виконання, оскільки це б нівелювало значення самого права звернення до суду як засобу захисту та забезпечення реального відновлення порушених прав та інтересів». Зловживання боржником своїми процесуальними правами і наявність чітко виражених дій, спрямованих на ухилення від виконання своїх обов’язків, на нашу думку, повинно виключати відповідальність приватного виконавця.

З огляду на наведену позицію суду, вже давно назріло питання дотримання Міністерством юстиції України вимог статті 74 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до якої рішення, дії чи бездіяльність приватного виконавця можуть бути оскаржені сторонами виконавчого провадження, іншими учасниками та особами лише в судовому порядку.

З огляду на предмет регулювання Закону України «Про виконавче провадження», зміст поняття «рішення, дії чи бездіяльність» можуть стосуватися процесуальних питань вчинення виконавчих дій. А відтак виявлений, на думку заінтересованої особи, факт порушення приватним виконавцем вимог Закону України «Про виконавче провадження», є предметом судового розгляду. У зв’язку з чим постає цілком логічне питання наявності повноважень в Міністерства юстиції України та у Дисциплінарної комісії розглядати первинні скарги учасників виконавчого провадження на процесуальні дії приватних виконавців. І якщо факт звернення особи із процесуальної скаргою на дії приватного виконавця до Міністерства юстиції України можна визначити в якості зловживання особою її правом, то чи не підпадають під цю ознаку дії самого Міністерства юстиції, яке приймає такі скарги до розгляду, проводить їх перевірку та вносить відповідні подання до Дисциплінарної комісії?

Наразі Міністерство юстиції обґрунтовує свої повноваження пунктом 2 частини 3 статті 34 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», відповідно до якої  позапланові перевірки проводяться на підставі письмових звернень учасників виконавчого провадження щодо рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця. Однак на нашу думку, дана норма має обов’язково  застосовуватись у взаємозв’язку із статтею 74 Закону України «Про виконавче провадження», якою визначаються межі прийнятності процесуальних скарг у виконавчому провадженні. Тому прийняття Міністерством юстиції та проведення перевірок звернень учасників виконавчого провадження, які передбачені статтею 34 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», можуть стосуватись лише скарг, не пов’язаних із процесуальною діяльністю приватних виконавців. Наприклад, це можуть бути скарги на неналежну організацію офісу виконавця, ухилення від ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, неприйняття заяв тощо. Однак, як показує практика роботи Дисциплінарної комісії приватних виконавців, жодної подібної скарги на дії приватних виконавців ще не надходило.

Отже, удосконалення інституту дисциплінарної відповідальності приватного виконавця має бути спрямоване на досягнення балансу невідворотності покарання за вчинені порушення й пропорційності застосованого до приватного виконавця дисциплінарного стягнення. На законодавчому рівні мають бути передбачені інструменти, спрямовані на захист приватного виконавця від неправомірних звинувачень з боку боржників, які зумовлюються небажанням виконувати рішення суду. Перевірки приватних виконавців, які здійснює Міністерство юстиції України, мають бути спрямовані на сприяння удосконаленню роботи приватних виконавців, а не покарання їх за сукупністю формальних порушень правил діловодства, які не призвели до негативних наслідків для учасників виконавчого провадження. Для приватного виконавця інститут дисциплінарної відповідальності має виконувати роль превентивного механізму, про ризики якого необхідно пам’ятати під час виконання своїх професійних обов’язків. Позитивна відповідальність приватного виконавця — це усвідомлення важливості своєї місії для держави і дотримання вимог чинного законодавства і Кодексу професійної етики приватних виконавців у своїй повсякденній діяльності.