Щодо діяльності Вищого антикорупційного суду. Частина 1: питання підсудності

Тетяна Слуцька,
кандидат юридичних наук, заслужений юрист України

Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» від 7 червня 2018 року № 2447-VIII (ЗУ № 2447-VIII) та абз. 2 ч. 1 ст. 32 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII територіальна юрисдикція Вищого антикорупційного суду (ВАС) поширюється на всю територію України, тобто судовий контроль під час досудового розслідування, судове провадження у судах першої та апеляційної інстанцій щодо злочинів, які вчинені на території України та підсудні ВАС, згідно з ч. 1 ст. 33-1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII здійснює ВАС.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 33-1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII ВАС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці ст. 45 Кримінального кодексу України (КК), статтями 206-2, 209, 211, 366-1 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1–3 ч. 5 ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України (КПК).

При цьому використання у ч. 1 ст. 33-1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII після словосполучення «корупційних злочинів» дієприкметникового звороту «передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України» із вказівкою на окремі статті кримінального закону, з огляду на зміст примітки до ст. 45 КК, свідчить, що норми КПК містять більш широке визначення корупційних злочинів, ніж норми матеріального закону. Так, приміром, злочин, передбачений ст. 366‑1 КК «Декларування недостовірної інформації» згідно з приміткою до ст. 45 КК не належить до переліку корупційних, тоді як з означеного положення процесуального закону випливає, що він таким є. На практиці це може провокувати виникнення запитань щодо можливості чи неможливості звільнення особи, яка вчинила такий злочин, від кримінальної відповідальності чи від покарання, а отже й неоднакове застосування норм закону. Нагадаємо, що примітка до ст. 45 КК, яка містить визначення поняття «корупційні злочини», з’явилася в нормах КК разом із доповненнями обмежувального характеру «крім корупційних злочинів» до інших його норм. Так, вжите формулювання «крім випадків засудження за корупційний злочин» (ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 75 КК) чи «крім корупційних злочинів» (статті 45, 46, 47, 48, ч. 4 ст. 74, ч. 1 ст. 79, ст. 81, ст. 82 КК) з огляду на використання вставного слова «крім», що вживається для виокремлення винятку із правила, свідчить про виключення осіб, котрі вчинили такі злочини (вичерпний перелік яких визначено у примітці до ст. 45 КК), з кола суб’єктів, до яких можуть бути застосовані означені заохочувальні норми кримінального закону. У зв’язку із цим, беручи до уваги співвідношення норм матеріального та процесуального права, винятки (обмеження), що містяться в нормах КК щодо осіб, які вчинили корупційні злочини, поширюються тільки на злочини, визначені у примітці до ст. 45 КК. Наведене у будь-якому випадку потребує законодавчого врегулювання шляхом або уніфікації відповідних норм, або виключення з ч. 1 ст. 33-1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII слова «корупційних».

Також слід звернути увагу, що вжите в ч. 1 ст. 33-1 КПК підрядне умовне речення «якщо наявна хоча б одна з умов» після наведення переліку статей КК — «злочинів, передбачених в примітці статті 45 КК» та «статтями 206-2, 209, 211, 366-1 КК» — засвідчує вимогу імперативного характеру щодо наявності хоча б однієї з умов, передбачених пунктами 1–3 ч. 5 ст. 216 КПК, яка поширюється на усі зазначені в ч. 1 ст. 33-1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII злочини, в тому числі й визначені у примітці до ст. 45 КК.

Тобто законодавець закріпив у нормах КПК за ВАС підсудність кримінальних проваджень з огляду не лише на характер вчиненого діяння, а й на обов’язковість наявності хоча б однієї з умов, визначених у пунктах 1–3 ч. 5 ст. 216 КПК, залежно від (альтернативно): а) суб’єкта вчинення злочину (п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК); б) кількісної характеристики предмета злочину або завданої шкоди з урахуванням визначеного в цьому пункті суб’єкта злочину (п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК); в) вчинення злочинів, передбачених ст. 369, ч. 1 ст. 369-2 КК щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК або у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК (п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК). Іншими словами, судове провадження у суді першої та апеляційної інстанцій щодо вчинення особою діяння, передбаченого ч. 1 ст. 33‑1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII, але за відсутності усіх умов, визначених у пунктах 1–3 ч. 5 ст. 216 КПК, здійснюється місцевим загальним судом та відповідним апеляційним судом, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває суд першої інстанції, що ухвалив оскаржуване судове рішення, оскільки такі провадження не підсудні ВАС. Наведене слід враховувати загальним місцевим та апеляційним судам при реалізації ними положень п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України від 12 липня 2018 року № 2509-VІІІ «Про внесення змін до Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у зв’язку з прийняттям Закону України "Про Вищий антикорупційний суд"» (щодо передання ВАС з дня початку його роботи відповідних матеріалів). Детальніше про це йтиметься у наступній публікації (частині 2).

Зауважимо, що аналіз ч. 1 ст. 33-1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII щодо предмета підслідності зазначених у ній злочинів свідчить, що досудове розслідування більшості з них здійснюють, згідно з ч. 5 ст. 216 КПК, детективи Національного антикорупційного бюро України (НАБУ). Підслідність злочинів, передбачених статтями 262, 308, 312, 313, 320, 364-1, 365-2, 368-3, 368-4 КК, про які, крім іншого, йдеться у примітці до ст. 45 КК та кримінальні провадження щодо яких віднесено згідно з ч. 1 ст. 33-1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII також до підсудності ВАС, законом безпосередньо не визначена. Досудове розслідування цих злочинів з огляду на зміст ст. 216 КПК, залежно від суб’єкта вчиненого діяння, здійснюють слідчі органів державного бюро розслідувань (ч. 4 ст. 216 КПК) та слідчі органи Національної поліції (ч. 1 ст. 216 КПК).

Варто також зазначити, що детективам НАБУ можуть бути підслідні злочини, кримінальні провадження щодо яких не підсудні ВАС. Йдеться про випадок, визначений у абз. 13 ч. 5 ст. 216 КПК, тобто коли прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, що проводяться детективами НАБУ, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у злочинах, передбачених абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, до підслідності детективів НАБУ, якщо відповідним злочином було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (тобто без урахування вимоги щодо наявності хоча б однієї з умов, визначених у пунктах 1–3 ч. 5 ст. 216 КПК). При цьому під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов’язків трьох і більше осіб (до уваги береться якісний показник заподіяної або такої, що могла бути заподіяна, шкоди). Положення ч. 1 ст. 33-1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII, а також доповнення ч. 3 ст. 32 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII формулюванням «крім злочинів, які цим кодексом віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду», яке за змістом має обмежувальний характер, підтверджують тезу щодо непідсудності ВАС таких кримінальних проваджень. У цих випадках відповідно до ч. 3 ст. 32 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII кримінальне провадження здійснює суд, найбільш територіально наближений до суду за місцезнаходженням територіального управління НАБУ, яке проводило досудове розслідування.

Слід зважати, що кримінальні провадження щодо злочинів, які віднесені до підсудності ВАС (крім випадку, передбаченого абз. 7 ч. 1 ст. 34 КПК), не можуть розглядати інші суди. До випадку, який виключає можливість розгляду ВАС кримінальних проваджень щодо злочинів, які віднесені до його підсудності, належить випадок, коли обвинувачений чи потерпілий є або був суддею чи працівником апарату ВАС. Таке кримінальне провадження згідно з абз. 7 ч. 1 ст. 34 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII у першій інстанції здійснює апеляційний суд, юрисдикція якого поширюється на місто Київ (Київський апеляційний суд). При цьому судове провадження останнім здійснюється за правилами, передбаченими розділом ІV «Судове провадження у першій інстанції» КПК. Ухвалені судові рішення в таких випадках згідно з абз. 7 ч. 1 ст. 34 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII оскаржуються в апеляційному порядку до апеляційного суду, який визначається колегією суддів Кримінального касаційного суду Верховного Суду (ККС ВС). Зауважимо, що порядок передання для визначення апеляційного суду колегією суддів ККС ВС, як і те, що саме є приводом для такого передання та предметом розгляду колегією суддів касаційної інстанції, процесуальним законом не визначено. У зв’язку із цим та з огляду на те, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 395 КПК «апеляційна скарга подається на судові рішення, ухвалені судом першої інстанції, через суд, який ухвалив судове рішення», Київському апеляційному суду, що здійснює провадження як суд першої інстанції, після отримання апеляційної скарги, видається правильним, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, направляти до ККС ВС у порядку, передбаченому абз. 1 ч. 3 ст. 34 КПК, подання щодо визначення суду апеляційної інстанції, який розглядатиме означене кримінальне провадження.

У цьому аспекті також варто зазначити, що у разі, якщо, наприклад, прокурор змінив обвинувачення у кримінальному провадженні (судове провадження щодо якого у суді першої інстанції здійснюється місцевим загальним судом), внаслідок чого кримінальне провадження стало підсудним ВАС, суд, беручи до уваги положення ч. 3 ст. 33-1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII, які містять імперативну заборону щодо розгляду кримінальних проваджень, підсудних ВАС, ухвалою передає означене провадження до ВАС для розгляду в установленому порядку. 

Питання ж направлення кримінального провадження з ВАС до іншого суду вирішується колегією у складі п’яти суддів Апеляційної палати ВАС за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження (тобто колегії суддів), або за клопотанням сторін не пізніше п’яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється мотивована ухвала. Слід зазначити, що таке подання за загальним правилом: 1) повинно бути вмотивованим із зазначенням конкретних підстав для передання кримінального провадження; 2) може бути внесено лише на підставі процесуального рішення колегії суддів, яке згідно з ч. 2 ст. 110 КПК приймається у формі ухвали.

Судовий контроль під час досудового розслідування.  Відповідно до ч. 2 ст. 33-1 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності ВАС, здійснюють слідчі судді ВАС. Зазначимо, що відповідно до пунктів 3–6 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ № 2447-VIІІ слідчі судді обираються зборами суддів ВАС, які скликає найстарший за віком суддя, не пізніше ніж через тридцять календарних днів з дня призначення щонайменше тридцяти п’яти суддів ВАС, у тому числі щонайменше десять із яких мають бути суддями Апеляційної палати. У разі  якщо до дня початку роботи ВАС слідчих суддів не буде обрано, їх повноваження виконують троє суддів ВАС, які визначаються жеребкуванням на зборах суддів. При цьому судді Апеляційної палати згідно з абз. 2 п. 6 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ № 2447-VIII участі у такому жеребкуванні не беруть. Зупинимося на цьому питанні детальніше.

Так, системний аналіз вжитого в нормах законів словосполучення «слідчі судді Вищого антикорупційного суду», з огляду на наявну у ч. 3 ст. 5 ЗУ № 2447-VIII заборону «слідчим суддею не може бути обраний суддя Апеляційної палати ВАС», абз. 2 п. 6 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, а також зміни до ч. 1 ст. 247 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII, показує, що клопотання щодо негласних слідчих (розшукових) дій розглядаються слідчим суддею з числа суддів ВАС, які здійснюють судове провадження у суді першої інстанції. Нагадаємо, що у кримінальних провадженнях, що не підсудні ВАС, розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями глави 21 КПК до повноважень слідчого судді, здійснюється, на відміну від першого, слідчим суддею апеляційного суду, яким відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК є голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду.

Інакше кажучи, на слідчих суддів ВАС, які обираються з числа суддів відповідного суду без урахування суддів Апеляційної палати, покладено функції вирішення усіх питань, які повноважний вирішувати слідчий суддя першої та апеляційної інстанцій, тобто як щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження, так і розгляду клопотань щодо слідчих розшукових дій та негласних слідчих (розшукових) дій. Наведене слід враховувати суддям ВАС під час визначення кількісного та якісного складу слідчих суддів.

Слід зазначити, що слідчий суддя ВАС відповідно до ч. 2 ст. 5 ЗУ № 2447‑VIII обирається з числа суддів цього суду строком на один рік без права переобрання слідчим суддею два роки поспіль у порядку, передбаченому ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», тобто зборами суддів цього суду. Зауважимо, що слідчі судді місцевого загального суду відповідно до ч. 7 ст. 21 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» обираються зборами суддів цього суду на строк не більше трьох років і можуть бути переобрані повторно. Отже, слідчий суддя місцевого загального суду, який здійснює судовий контроль під час досудового розслідування у провадженнях, що не підсудні ВАС (наразі й останніх), обирається на три роки з правом бути переобраним повторно, тоді як слідчі судді ВАС — лише на рік без права переобрання два роки поспіль.

З огляду на викладене та положення п. 1 ч. 12 ст. 31 КПК у ред. ЗУ № 2447-VIII щодо здійснення кримінального провадження у ВАС в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох суддів, наявну у ст. 76 КПК заборону щодо участі в провадженні судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування у цьому ж провадженні в суді першої інстанції, враховуючи визначені строки досудового розслідування та можливість їх продовження слідчим суддею, а також правові наслідки перегляду судового рішення апеляційною та касаційною інстанціями (повернення на новий судовий розгляд), є ризик виникнення ситуації, коли неможливо буде утворити новий склад суду для судового розгляду. Це свідчить про необхідність законодавчих змін щодо строку повноважень слідчого судді ВАС.